SL507-2023 — Corte Suprema

SL507-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1158 de 1994Decreto 1161 de 1994Decreto 546 de 1971Decreto 656 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1151 de 2007

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «Pues bien, para resolver el reproche planteado por el recurrente, conviene traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, se dijo: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada - cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayas de la Sala)”. Lo anterior revela que el Tribunal erró en su decisión, pues, su argumentación dejó de lado el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Necesario era que tuviere en cuenta que el deber de información debía ser veraz, oportuno e insoslayable, que no, general e impersonal, precisamente porque las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como acá ocurrió, el Tribunal debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que así lo demuestren, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «De otro lado, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones”, u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en las SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021 y SL3537-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Tampoco era necesario esclarecer si el accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión, pues ni la ley ni la jurisprudencia han hecho una distinción semejante. Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021 la Corte recordó que “[…] elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El hecho que el afiliado estuviese vinculado a Cajanal implica que su retorno, una vez declarada la ineficacia del traslado de régimen pensional, debe hacerse a Colpensiones por disposición de los Decretos 2196 de 2009 y 4121 de 2011, así como de la Ley 1151 de 2007 Tesis: «Finalmente, acreditada la ineficacia del traslado de la accionante de la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) a Colfondos S.A., el regreso al Régimen de Prima Media implica que aquella debía ser redirigida a la única entidad que hoy administra las afiliaciones del RPM, esto es, el ISS, hoy Colpensiones, que asumió esta obligación de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011. Así lo dijo esta Corporación en la sentencia CSJ SL2932-2022: “Por otra parte, debe aclararse que el hecho que la afiliada estuviese vinculada a Cajanal implica que su retorno debe hacerlo a Colpensiones. En efecto, recuérdese que dicha entidad administró en su momento el régimen de prima medida y, a raíz de su supresión y liquidación, se ordenó el traslado de sus afiliados al ISS, hoy Colpensiones, conforme al Decreto 2196 de 12 de junio de 2009. Por tanto, la vuelta al statu quo implica que la actora sea redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones en dicho régimen, esto es, Colpensiones, quien asumió esta obligación en virtud de lo dispuesto en la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011”. En tal sentido, la acusación prospera y se casará la sentencia en cuanto desestimó la pretensión concerniente a que se declarara la nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN Y VEJEZ DE LA RAMA JUDICIAL, DECRETO 546 DE 1971 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Acreditación de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en los términos del Decreto 546 de 1971 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues el demandante cumplió la edad requerida el 2 de diciembre de 2008 y cuenta con más de veinte años de servicio Tesis: «En cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos del Decreto 546 de 1971, la Sala advierte que es fundada, pues el actor cumple los requisitos exigidos en el artículo 6 de ese decreto, el cual estipula: “ARTÍCULO 6. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”. Pues bien, a folio 18 del expediente milita la copia del registro civil de nacimiento del demandante, en la que consta que nació el 2 de diciembre de 1953, por lo que es claro que cumplió los 55 años de edad el 2 de diciembre de 2008. Asimismo, la documental visible a folios 109 a 119 del plenario acredita que labora para la Rama Judicial, y cuenta con los siguientes tiempos de servicio: • 1º feb. 1985 - 22 mar. 1985: 50 días (cotizados en Cajanal) • 2 may. 1985 - 31 jul. 1996: 11 años, 2 meses, 28 días (cotizados en Cajanal) • 1º ago. 1996 - 31 nov. 2009: 13 años, 4 meses (cotizados en Colfondos) • 1º dic. 2009 - en adelante: labora al servicio de la Rama Judicial, y cotiza en Colpensiones. Se advierte, pues, que el actor satisface con creces el requisito de 20 años de servicio, razón por la cual tiene derecho a la prestación deprecada». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 6 del Decreto 546 de 1971 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN Y VEJEZ DE LA RAMA JUDICIAL, DECRETO 546 DE 1971 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada a cargo de Colpensiones a partir de que el accionante acredite la desafiliación al sistema Tesis: «En vista de que las pruebas demuestran que aún está trabajando, y que sigue afiliado a Colpensiones, entonces el pago de la prestación debe hacerse a partir del momento en que se desafilie del Sistema, toda vez que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el disfrute de la prestación se origina con la desafiliación. Con ello se procura que, para el cálculo del ingreso base de liquidación, se tenga en cuenta hasta la última semana cotizada, sobre la base de la eficacia de los aportes que representan, en últimas, el esfuerzo inmanente al trabajo humano. Sobre la diferencia entre los conceptos de causación y disfrute de la pensión, reiteró la Corte en la sentencia CSJ SL2876-2022 lo siguiente: “Ahora bien, en cuanto a la estructuración del referido derecho pensional, resulta del caso precisar que esta Sala ha establecido la diferencia entre la “causación” y el “disfrute” de la pensión de vejez. Frente al primero, ha preceptuado que éste “se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a la prestación pensional”, y frente al segundo, que “supone el cumplimiento del primero y se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, debiendo como regla general, llevarse a cabo la previa desafiliación del régimen” (CSJ SL, 6 de jul. 2011, rad.38.558)”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN Y VEJEZ DE LA RAMA JUDICIAL, DECRETO 546 DE 1971 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Diferencia entre causación del derecho pensional de vejez y disfrute del mismo PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN Y VEJEZ DE LA RAMA JUDICIAL, DECRETO 546 DE 1971 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Decreto 546 de 1971, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los diez últimos años o con base en todo el tiempo laborado si resulta superior al anterior, siempre que para el último caso acredite mil doscientas cincuenta semanas como mínimo Tesis: «El ingreso base de liquidación de la pensión deberá calcularse con el promedio de los salarios de los últimos 10 años efectivamente cotizados, o el de toda la vida, en atención a lo normado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues como ya se ha visto, al 1° de abril de 1994 le hacían falta al demandante más de 10 años para adquirir el derecho, y salta a la vista que tiene más de 1.250 semanas cotizadas en toda su vida». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto; no así lo relacionado al ingreso base de la liquidación, pues éste se obtiene de conformidad con lo dispuesto en la mencionada normativa Tesis: «Recuérdese que la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente permite aplicar las reglas sobre edad, tiempo y monto del régimen anterior, mas no las del ingreso base de liquidación, que continúan siendo las de la ley de seguridad social integral». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN Y VEJEZ DE LA RAMA JUDICIAL, DECRETO 546 DE 1971 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Para determinar el ingreso base de liquidación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se deben tener en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 Tesis: «Es importante precisar que, para calcular el ingreso base de liquidación, deberá tenerse en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994. La tasa de reemplazo de la prestación será del 75%, en atención a lo dispuesto en la preceptiva bajo examen (CSJ SL2574-2021)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN Y VEJEZ DE LA RAMA JUDICIAL, DECRETO 546 DE 1971 » MONTO O TASA DE REEMPLAZO PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA - A partir de la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 los pensionados por vejez, invalidez y sobrevivientes, incluidos los del régimen de ahorro individual con solidaridad, que perciban una pensión igual o inferior a tres SMLMV y cuya prestación se haya causado antes del 31 de julio de 2011 mantienen el derecho a la mesada catorce Tesis: «De otro lado, como quiera que la prestación se causó el 2 de diciembre de 2008, en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, entonces la cantidad de mesadas por anualidad queda condicionada al monto de la prestación, con arreglo a lo previsto en el parágrafo transitorio 6 del artículo 1° de la enmienda constitucional. En otras palabras, es solo a partir del momento en que se determina el valor de la primera mesada pensional, que puede conocerse si esta es inferior, igual o superior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con miras a establecer si se paga a razón de 13 o 14 mensualidades por año». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN Y VEJEZ DE LA RAMA JUDICIAL, DECRETO 546 DE 1971 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Decreto 546 de 1971 surge como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional Tesis: «No hay lugar a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que se ve configurado en el sub judice uno de los supuestos excepcionales en que la jurisprudencia ha aceptado la exoneración de ellos, correspondiente a las situaciones en las que se discute la ineficacia de un traslado de régimen. Así, impone traer a colación lo expresado por esta Corte en la sentencia CSJ SL1688-2019, en donde razonó que no era posible acceder a reconocer “los intereses moratorios toda vez que no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión”. Bajo este entendimiento, no habría lugar a condenar a los intereses moratorios, en cuanto no es factible atribuirle a Colpensiones un comportamiento moroso, aunado a que el actor no figuraba como afiliado de esa entidad. Sumado a lo precedente, esta Sala de la Corte sostuvo en la sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989, que las consecuencias de la ineficacia del traslado al RAIS no pueden ser extendidas “[…] a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional […]”. Y en sentencia CSJ SL2261-2021, resaltó el hecho de que “Colpensiones no tenía la facultad de declarar la nulidad del traslado, que a la sazón, resultó el detonante para conceder el derecho pretendido en las condiciones del régimen de transición” (CSJ SL2261-2021). Ante la inviabilidad de los instalamentos por mora, surge procedente la indexación de las mesadas pensionales que se cause desde la fecha de desafiliación hasta la de la cancelación efectiva». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS » PROCEDENCIA - Se reconoce la indexación de las mesadas adeudadas de manera subsidiaria ante la improcedencia de los intereses moratorios solicitados PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «De esa forma, surge diáfano el yerro cometido por el juez de alzada, pues no era el demandante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ya que, se itera, ello debió hacerlo la administradora por ser la parte fuerte en ese nexo, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros. De la misma manera lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: “Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados”. A esto se agrega que en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales, que en tal sentido ratifica que la información sea clara y comprensible. En sentido similar lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación , pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «En sede de instancia la Corte, fundada en lo ya expuesto, revocará la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2012, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, en cuanto denegó la solicitud de nulidad o ineficacia del traslado del señor Libardo Bolívar Posada del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (Cajanal), al de Ahorro Individual con Solidaridad (Colfondos S.A.), realizado en agosto de 1996. Las razones esbozadas a lo largo de esta providencia dejan sin soporte jurídico y fáctico los argumentos sobre los cuales se erigieron las excepciones de la defensa. Concretamente en torno a la prescripción, es notoria su improcedencia, dado que las pretensiones declarativas, como la que enarboló el demandante para perseguir la ineficacia de su afiliación al RAIS, no están sujetas al término de prescripción consagrado en el artículo 151 del CPTSS (CSJ SL1440-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara improcedente la excepción de prescripción propuesta por la administradora de pensiones demandada sobre las mesadas causadas, en razón a que el disfrute de la pensión ni siquiera se había hecho exigible a la fecha de la presentación de la demanda Tesis: «Las consideraciones expuestas en precedencia son útiles para desestimar las excepciones de la defensa, incluyendo la de prescripción, la cual no prospera en la medida en que el disfrute de la pensión ni siquiera se había hecho exigible a la fecha de la presentación de la demanda». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Lo primero, significar que las críticas que las accionadas les hacen a los cargos, no tienen asidero, porque al unirlos, el camino resulta expedito para entender que el problema jurídico en esta sede se contrae a […]».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL507-2023 Radicación n.° 63773 Acta 08 Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LIBARDO BOLÍVAR POSADA, contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2013 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. (COLFONDOS S.A.), y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Colfondos S.A. y el ISS, hoy Colpensiones, para que se declarase la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, y se le ordene a la Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 2 primera trasladar a la segunda, la totalidad de los dineros ahorrados.

Consecuente con lo anterior, pidió que se condene al ISS (hoy Colpensiones), a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación en los términos del Decreto 546 de 1971, por ser beneficiario del régimen de transición, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus pretensiones en que: nació el 2 de diciembre de 1953; aportó para los riesgos de IVM desde el 1° de febrero de 1985, a través de la Caja Nacional de Previsión (Cajanal); el 1° de agosto de 1996 se trasladó al RAIS, donde cotizó a Colfondos S.A. hasta el 31 de noviembre de 2009; el fondo privado le suministró información errada e incompleta, y además, omitió explicar con certeza las condiciones y consecuencias del traslado de régimen; es beneficiario del régimen de transición acuñado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; laboró al servicio de la Rama Judicial del poder público por más de 20 años, y tiene derecho a la pensión de jubilación conforme lo ordena el Decreto 546 de 1971; mediante las Resoluciones n.° 01856 y 5971 de 2011, le fue negada la prestación por parte del ISS.

El ISS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el contenido de las mencionadas resoluciones, indicó que de conformidad con la sentencia CC SU–062–2010, el asegurado no recuperaría los beneficios de la transición con posterioridad a su cambio de régimen, salvo que al 1° de abril de 1994, contara con 750 semanas, pero solo tenía 729 a dicha data.

Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 3 Presentó las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación demandada y prescripción. Colfondos S.A., enterada del proceso, se opuso a lo pretendido por el accionante. Al respecto, alegó que le dio el asesoramiento necesario, pues le informó las condiciones y características del RAIS, y señaló que la última cotización a este se presentó para el ciclo 2009–10.

Sin embargo, precisó: Actualmente el demandante no se encuentra afiliado a COLFONDOS S.A. y desde el 18 de noviembre de 2009 se ha venido realizando los traslados de la cuenta de ahorro individual al ISS, el primero por $48.686.146, el segundo el 22 de julio de 2010 por el $2.784.098,59 y el tercero el 19 de septiembre de 2011, por $2052.

Presentó las excepciones de mérito que llamó inexistencia de la obligación y responsabilidad del codemandado, falta de causa para demandar, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, imposibilidad de que Colfondos S.A. pueda aplicar el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, prescripción, compensación y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 11 de septiembre de 2012, declaró probadas las excepciones de «validez de la afiliación al RAIS», propuesta por Colfondos y de «inexistencia de la obligación demandada» formuladas por el ISS. En consecuencia, negó lo pretendido por el demandante.

Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 7 de junio de 2013, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte activa, confirmó en su integridad la sentencia del a quo. El Tribunal indicó que el asunto planteaba los siguientes problemas jurídicos, […] a) ¿es posible declarar la nulidad de traslado del actor, del régimen de prima media administrado por Cajanal, al de ahorro individual a cargo de Colfondos?, b) en caso afirmativo, ¿cumple el demandante con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación reclamada como beneficiario del régimen de transición? Encontró probado que a) el recurrente inicialmente era beneficiario del régimen de transición, contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que tenía más de 40 años al 1° de abril de 1994; b) que en agosto de 1996 se trasladó del RPM administrado por Cajanal, al RAIS, a cargo de Colfondos S.A.; c) que en noviembre de 2009 retornó al RPM, en cabeza del ISS (hoy Colpensiones), «[…] entidad en la que en la actualidad se encuentra válidamente afiliado […]»; d) que en virtud del traslado en mención, el actor perdió los beneficios del régimen de transición, porque de acuerdo con la historia laboral, «[…] no contaba con más de 15 años de servicios al 1 de abril del 94 […]».

Luego, expuso: La Sala de Casación de la Honorable Corte Suprema de Justicia ha establecido que las administradoras de pensiones son fiduciarias del servicio público de pensiones, y en ese sentido, tienen una responsabilidad de carácter profesional, lo que, a su vez para efectos de traslados entre fondos de pensiones, les Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 5 impone el deber de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado, sobre todo cuando se encuentran ad portas de adquirir su derecho, pensional […].

Se refirió a las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, de donde extrajo: […] de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no se puede hablar de un perjuicio para el actor originado en el traslado, como quiera que, ni había reunido los requisitos para pensionarse, ni estaba próximo a ello, pues a agosto de 1996, solo contaba con 42 años de edad y algo más de 9 años de servicio en el régimen de prima media con prestación definida, es decir, le faltaban más de 12 años para llegar a la edad mínima de pensión, y más de 10 años de cotizaciones.

Por lo tanto, no podría hablarse de una legítima expectativa, en los términos expuestos por la Corte Suprema de Justicia. Ahora, para demostrar el presunto engaño que alega, la parte actora aportó los testimonios de los señores Acenit Arbeláez Beltrán, Germán Antonio Velásquez Giraldo, José Manuel Chalarca Gómez y Conrado Vélez Valencia, la primera y los dos últimos en calidad de compañeros de trabajo del actor en la Rama Judicial en Cartago, y el segundo como vecino, y quienes coincidieron en afirmar, palabras más, palabras menos, que él se trasladó de Cajanal al fondo privado Colfondos, pero porque no le informaron que perdía la calidad de beneficiario del régimen de transición, y le aseguraron que Cajanal se iba a acabar, y que los afiliados a esta entidad quedarían en el limbo, y que entre las ventajas les informaron que se podían pensionar a los 50 años de edad, y si fallecía, todo lo que tenía en el fondo le quedaría a su familia como herencia. No obstante, al revisar con detenimiento sus testimonios, se advierte que no puede predicarse vicio en el consentimiento, como quiera que de sus dichos se desprende que la asesora les ofreció una información general a los trabajadores de la Rama Judicial para su traslado, en reunión realizada en el segundo piso del Palacio de Justicia, y aunque, algunas de las ventajas aludidas pueden no ser ciertas, de la declaración del señor Vélez Valencia se extracta que no todos los que asistieron a la reunión se trasladaron, lo que significa que los que decidieron trasladarse, lo hicieron de manera libre y voluntaria, entre ellos tres de los cuatro testigos.

En conclusión, una vez analizadas las pruebas obrantes en el expediente, esta Sala concluye que de las mismas no puede predicarse que la demandada Colfondos, haya inducido a error al actor para que se trasladara, y en consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia objeto de estudio. Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados en forma oportuna por Colfondos S.A. y Colpensiones.

Se examinan conjuntamente dado el fin que persiguen, así como su afinidad argumentativa. VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo de segunda instancia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1, 3, 4, 10, 11, 36, 90, 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 1161 de 1994; 14 y 15 del 656 de 1994; en relación con los 1502, 1523, 1524 y 1571 del CC; y 48 y 335 de la CP.

Asegura que el Tribunal cometió los siguientes errores: 1) Dar por demostrado sin estarlo que el señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA no sufrió perjuicio con el traslado, como quiera que ni había reunido los requisitos para pensionarse ni estaba próximo a ello. 2) Dar por demostrado sin estarlo, que no puede predicarse el vicio del consentimiento.

Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 7 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que no puede predicarse que COLFONDOS haya inducido a error al señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA para que se trasladara. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la administradora de fondos de pensiones, omitió realizar el análisis particular del caso del señor del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA. 5) No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS, engañó y asaltó en su buena fe al señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por Cajanal, al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece la demandada.

Aduce que los yerros enrostrados se presentaron como consecuencia de la errada apreciación de los siguientes medios de convicción: 1) el registro civil de nacimiento; 2) la copia de la historia laboral; 3) el escrito de contestación de la demanda; 4) los testimonios. Como premisa de su ataque, expuso: Con sólo el traslado de régimen, se configura el perjuicio para mi poderdante, teniendo en cuenta que, este hecho en sí, lleva implícito la pérdida del derecho al régimen de transición de aquellas personas, que como el señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA, contaran con 40 años o más, al 1 de abril del año de 1994.

Perder el beneficio al régimen de transición, es perder el derecho a pensionarse con el cumplimiento de menos requisitos, en el caso de mi poderdante, menos semanas de cotizaciones y menos edad. Independientemente de la edad y del número de semanas que tuviera el señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA al momento de su traslado de régimen, el perjuicio se configura per se con este.

El demandante, de haber continuado afiliado al régimen de prima media con prestación definida, le asistía el derecho de pensionarse con 20 años de servicios, 55 años de edad y con el 75% de la asignación más elevada devengada en el último año de servicio; en el régimen de ahorro individual, debe acumular en su cuenta de ahorro, el capital necesario que le permitiera recibir una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, debidamente actualizado, de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor y cumplir 62 años de edad.

El caso del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA debió ser analizado detenidamente por la administradora de pensiones por tratarse de un funcionario de la rama judicial, mayor de 40 años al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Era obvio, para la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 8 demandada, que el régimen favorable a mi poderdante, era el de prima media con prestación definida.

Con el registro civil de nacimiento y la copia de la historia laboral, la sociedad administradora debió realizar el análisis particular, en su calidad de fiduciaria del servicio público y con base en este, explicarle e informarle de forma adecuada, suficiente y cierta las desventajas para el del traslado. El hecho de que unos trabajadores se hayan trasladado de régimen y otros no, de acuerdo a la conclusión del Honorable Tribunal, no enmienda la omisión de la Sociedad Administradora; la administradora de fondos de pensiones omitió realizar un análisis individualizado del caso del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA en su calidad de fiduciaria del servicio público en pensiones.

No significa, porque unos trabajadores se trasladaron de régimen y otros no, que quienes se trasladaron lo hicieron de manera libre y voluntaria; cada situación es particular y la obligación de la Administradora era analizar el caso individual de mi poderdante. Existen unas normas aplicables para el traslado de régimen; normas desconocidas por la Sociedad Administradora demandada: falta de información, falta de realizar un análisis particular de la situación pensional del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA, suscripción de documentos.

El Ad quem con la indebida apreciación del registro civil de nacimiento, la copia de la historia laboral, la contestación de la demanda y las declaraciones vertidas en el proceso, incurrió en un yerro al decidir que no existió vicio en el consentimiento. Con la prueba testimonial quedó establecida que el señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA no recibió la información concreta relacionada con su estado pensional.

Todas las omisiones en las que incurrió la sociedad Administradora llevaron a mi poderdante a tomar una decisión no adecuada, porque no se le informó, no se le analizó. El conocimiento es de la Administradora y esta, tenía la obligación de trasladarlo a mí poderdante. El señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA desconocía toda información acerca de las desventajas que para él representaba el cambio del Régimen de Pensiones; es por esto por lo que su consentimiento estaba viciado de un falso conocimiento.

No puede predicarse que COLFONDOS no haya inducido a error al señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA para que se trasladara. La administradora de fondos de pensiones, de haber analizado el caso concreto de mi poderdante, obvio le resultaba advertir, que le era desfavorable el cambio de régimen pensional, ya que se trataba de un funcionario judicial, mayor de 40 años beneficiario del régimen de transición. La administradora de fondos de pensiones indujo a error a mi poderdante al omitir la información: clara, precisa y transparente frente a las ventajas y desventajas del traslado de régimen.

No existe ningún documento de la administradora que demuestre el análisis realizado del caso particular de mi poderdante. Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 9 COLFONDOS omitió informarle al señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA, de manera clara y por escrito, las ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional. Con la contestación de la demanda, no fue aportado documento alguno en el cual conste que, la Administradora demandada cumpliera con la obligación, en su calidad de fiduciaria del servicio público de pensiones, de suministrarte al señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA toda la información completa, cierta y comprensible respecto al traslado de régimen.

La Administradora de fondos de pensiones omitió realizar el análisis particular del caso a nombre del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA. De haber realizado el análisis particular de mi poderdante, la Administradora, con base en la historia laboral, el registro civil de nacimiento, la calidad de funcionario de la rama judicial, se percata y explica a mi poderdante las razones por las cuales debla de permanecer en el régimen de prima media con prestación definida.

El traslado del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA del régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen Ahorro Individual con Solidaridad se debió a la información errada, incompleta e incomprensible suministrada por un promotor de ventas de COLFONDOS. Omitió COLFONDOS en su calidad de fiduciaria del servicio público de pensiones, realizar el análisis particular del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA y con base en este explicarle e informarle de forma adecuada, suficiente y cierta las desventajas de su traslado.

COLFONDOS, engañó y asaltó en su buena fe al señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por Cajanal al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. Engaño y asalto en su buena fe, la administradora de fondos de pensiones a mi poderdante, al omitir suministrarle la información: concreta, clara, objetiva de las ventajas y desventajas que, para él, acarreaba el cambio de régimen pensional.

VII. CARGO SEGUNDO Controvierte la decisión del ad quem por la vía directa, por «falta de aplicación» de los artículos 1, 2, 3, 4, 10, 11, 36, 90, 97, 114 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 1161 de 1994; 48 y 335 de la CP y; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Al respecto argumenta: El Ad Quem en su decisión, ignora la existencia de los artículos 1, 2, 3, 4, 10, 11 de la Ley 100 de 1993, los cuales consagran los Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 10 derechos y los principios de la seguridad social, la garantía del Estado a todos los habitantes del territorio nacional, del derecho irrenunciable a la seguridad social.

Igualmente ignoró el requerimiento en caso de traslado, establecido en el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, relacionado con la comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones; el artículo 3 del decreto 1161 de 1994, el cual consagra, el derecho de retracto del afilado, más aun tratándose de beneficiarios del régimen de transición, como en el caso del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA, debiendo la Administradora, cuando efectuó el proceso de promoción, haber informado de manera clara y por escrito, el derecho a retractarse; información nunca dada a mi poderdante.

Omitió, dar aplicación a los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, los cuales consagran las obligaciones de las sociedades Administradoras de fondos de pensiones, en calidad de fiduciaria del servicio público en pensiones, dentro de las cuales se encuentra, el haber realizado el análisis pensional particular del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA, explicándole e informándole de forma adecuada, suficiente y cierta las desventajas que para el implicaba el traslado de régimen.

Nuestra Constitución establece que los derechos a la Seguridad Social y los derechos laborales son ciertos e indiscutibles y no renunciables. VIII. RÉPLICA Colfondos S.A. y Colpensiones expusieron que el primer cargo contiene errores de técnica en su argumentación, porque, pese a estar planteado por la senda de puro derecho, su demostración se centraba en discusiones de orden fáctico, a lo que agrega el fondo privado que la prueba testimonial no es calificada en casación. Colfondos S.A. defiende la decisión impugnada, dado que el juez de alzada erigió su decisión en las pruebas que se allegaron al proceso, y fue de ellas que concluyó que «[…] no puede predicarse que la demandada Colfondos haya inducido a error al actor para que se trasladara […]».

Recuerda que el juez plural consideró que la asesoría que le prestó a los trabajadores de la Rama Judicial para el Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 11 traslado, se dio en una reunión donde asistieron varias personas, y no todos se cambiaron de régimen, lo que significaba que los que se trasladaron lo hicieron libre y voluntariamente, razonamiento que estima acertado, además de que, conforme al artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, el actor contaba con cinco días para retractarse de su decisión, pero no lo hizo, por lo que la afiliación fue válida.

Colpensiones manifestó que el fallador de segundo grado formó su convencimiento con las pruebas allegadas al plenario, por lo que su conclusión fue acertada, y resaltó que el impugnante solo se percató de que lo habían engañado, 16 años después de haberse trasladado. IX. CONSIDERACIONES Lo primero, significar que las críticas que las accionadas les hacen a los cargos, no tienen asidero, porque al unirlos, el camino resulta expedito para entender que el problema jurídico en esta sede se contrae a determinar si la información brindada al demandante por el fondo privado de pensiones, cuando se trasladó al RAIS, fue completa y suficiente, o no. En casación no se discute i) que el actor era beneficiario del régimen de transición; ii) que solicitó el traslado a Colfondos en agosto de 1996 y; iii) que retornó al ISS en el año 2009, pero no contaba con los 15 años de servicio al 1° de abril de 1994 para recuperar los beneficios contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 12 Para dar orden a la exposición, se recuerda que el Tribunal negó la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, porque: a) la información brindada por la asesora del fondo privado fue general, pero suficiente, para descartar un vicio en el consentimiento del actor al momento de pasar de un régimen al otro y; b) el accionante no tenía una expectativa legítima al momento del traslado, pues le faltaban «[…] más de 12 años para llegar a la edad mínima de pensión, y más de 10 años de cotizaciones […]», para causar el derecho.

Así, la censura propone como premisa principal, que el traslado de régimen en cuestión no fue lo suficientemente informado, y mucho menos de manera clara y precisa, pues, a pesar de que la AFP conocía que era beneficiario del régimen de transición, no le advirtió las consecuencias que a futuro podría traer su traslado, y limitó su asesoría a indicarle que, la caja a la que se encontraba afiliado desaparecería, que podría pensionarse a los 50 años de edad y que ante su eventual fallecimiento, sus familiares recibirían la totalidad del dinero ahorrado, como herederos.

Pues bien, para resolver el reproche planteado por el recurrente, conviene traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, se dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 13 asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 14 trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 15 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 16 SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal erró en su decisión, pues, su argumentación dejó de lado el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Necesario era que tuviere en cuenta que el deber de información debía ser veraz, oportuno e insoslayable, que no, general e impersonal, precisamente porque las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como acá ocurrió, el Tribunal debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que así lo demuestren, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados.

De esa forma, surge diáfano el yerro cometido por el juez de alzada, pues no era el demandante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ya que, se itera, ello debió hacerlo la administradora por ser la Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 17 parte fuerte en ese nexo, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros.

De la misma manera lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

A esto se agrega que en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 18 económicas, sociales, educativas y culturales, que en tal sentido ratifica que la información sea clara y comprensible. En sentido similar lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

De otro lado, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 19 deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en las SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021 y SL3537-2021).

Tampoco era necesario esclarecer si el accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión, pues ni la ley ni la jurisprudencia han hecho una distinción semejante. Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021 la Corte recordó que «[…] elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen».

Finalmente, acreditada la ineficacia del traslado de la accionante de la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) a Colfondos S.A., el regreso al Régimen de Prima Media implica que aquella debía ser redirigida a la única entidad que hoy administra las afiliaciones del RPM, esto es, el ISS, hoy Colpensiones, que asumió esta obligación de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011.

Así lo dijo esta Corporación en la sentencia CSJ SL2932–2022: Por otra parte, debe aclararse que el hecho que la afiliada estuviese vinculada a Cajanal implica que su retorno debe hacerlo a Colpensiones. En efecto, recuérdese que dicha entidad administró en su momento el régimen de prima medida y, a raíz de su supresión y liquidación, se ordenó el traslado de sus afiliados al ISS, hoy Colpensiones, conforme al Decreto 2196 de 12 de junio de 2009.

Por tanto, la vuelta al statu quo implica que la actora sea redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones en dicho régimen, esto es, Colpensiones, quien Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 20 asumió esta obligación en virtud de lo dispuesto en la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011. En tal sentido, la acusación prospera y se casará la sentencia en cuanto desestimó la pretensión concerniente a que se declarara la nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional.

Sin costas en casación, por salir avante el recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, fundada en lo ya expuesto, revocará la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2012, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, en cuanto denegó la solicitud de nulidad o ineficacia del traslado del señor Libardo Bolívar Posada del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (Cajanal), al de Ahorro Individual con Solidaridad (Colfondos S.A.), realizado en agosto de 1996.

Las razones esbozadas a lo largo de esta providencia dejan sin soporte jurídico y fáctico los argumentos sobre los cuales se erigieron las excepciones de la defensa. Concretamente en torno a la prescripción, es notoria su improcedencia, dado que las pretensiones declarativas, como la que enarboló el demandante para perseguir la ineficacia de su afiliación al RAIS, no están sujetas al término de prescripción consagrado en el artículo 151 del CPTSS (CSJ SL1440-2021).

En cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos del Decreto 546 de Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 21 1971, la Sala advierte que es fundada, pues el actor cumple los requisitos exigidos en el artículo 6 de ese decreto, el cual estipula:

ARTÍCULO 6. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.

Pues bien, a folio 18 del expediente milita la copia del registro civil de nacimiento del demandante, en la que consta que nació el 2 de diciembre de 1953, por lo que es claro que cumplió los 55 años de edad el 2 de diciembre de 2008. Asimismo, la documental visible a folios 109 a 119 del plenario acredita que labora para la Rama Judicial, y cuenta con los siguientes tiempos de servicio:  1º feb. 1985 – 22 mar. 1985: 50 días (cotizados en Cajanal)  2 may. 1985 – 31 jul. 1996: 11 años, 2 meses, 28 días (cotizados en Cajanal)  1º ago. 1996 – 31 nov. 2009: 13 años, 4 meses (cotizados en Colfondos)  1º dic. 2009 – en adelante: labora al servicio de la Rama Judicial, y cotiza en Colpensiones.

Se advierte, pues, que el actor satisface con creces el requisito de 20 años de servicio, razón por la cual tiene derecho a la prestación deprecada. Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 22 En vista de que las pruebas demuestran que aún está trabajando, y que sigue afiliado a Colpensiones, entonces el pago de la prestación debe hacerse a partir del momento en que se desafilie del Sistema, toda vez que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el disfrute de la prestación se origina con la desafiliación. Con ello se procura que, para el cálculo del ingreso base de liquidación, se tenga en cuenta hasta la última semana cotizada, sobre la base de la eficacia de los aportes que representan, en últimas, el esfuerzo inmanente al trabajo humano. Sobre la diferencia entre los conceptos de causación y disfrute de la pensión, reiteró la Corte en la sentencia CSJ SL2876-2022 lo siguiente: Ahora bien, en cuanto a la estructuración del referido derecho pensional, resulta del caso precisar que esta Sala ha establecido la diferencia entre la «causación» y el «disfrute» de la pensión de vejez.

Frente al primero, ha preceptuado que éste «se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a la prestación pensional», y frente al segundo, que «supone el cumplimiento del primero y se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, debiendo como regla general, llevarse a cabo la previa desafiliación del régimen» (CSJ SL, 6 de jul. 2011, rad.38.558).

El ingreso base de liquidación de la pensión deberá calcularse con el promedio de los salarios de los últimos 10 años efectivamente cotizados, o el de toda la vida, en atención a lo normado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues como ya se ha visto, al 1° de abril de 1994 le hacían falta al demandante más de 10 años para adquirir el derecho, y salta a la vista que tiene más de 1.250 semanas cotizadas en toda su vida.

Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 23 Recuérdese que la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente permite aplicar las reglas sobre edad, tiempo y monto del régimen anterior, mas no las del ingreso base de liquidación, que continúan siendo las de la ley de seguridad social integral. Es importante precisar que, para calcular el ingreso base de liquidación, deberá tenerse en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

La tasa de reemplazo de la prestación será del 75%, en atención a lo dispuesto en la preceptiva bajo examen (CSJ SL2574-2021). De otro lado, como quiera que la prestación se causó el 2 de diciembre de 2008, en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, entonces la cantidad de mesadas por anualidad queda condicionada al monto de la prestación, con arreglo a lo previsto en el parágrafo transitorio 6 del artículo 1° de la enmienda constitucional.

En otras palabras, es solo a partir del momento en que se determina el valor de la primera mesada pensional, que puede conocerse si esta es inferior, igual o superior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con miras a establecer si se paga a razón de 13 o 14 mensualidades por año. No hay lugar a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que se ve configurado en el sub judice uno de los supuestos excepcionales en que la jurisprudencia ha aceptado la exoneración de ellos, Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 24 correspondiente a las situaciones en las que se discute la ineficacia de un traslado de régimen.

Así, impone traer a colación lo expresado por esta Corte en la sentencia CSJ SL1688-2019, en donde razonó que no era posible acceder a reconocer «los intereses moratorios toda vez que no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión».

Bajo este entendimiento, no habría lugar a condenar a los intereses moratorios, en cuanto no es factible atribuirle a Colpensiones un comportamiento moroso, aunado a que el actor no figuraba como afiliado de esa entidad. Sumado a lo precedente, esta Sala de la Corte sostuvo en la sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989, que las consecuencias de la ineficacia del traslado al RAIS no pueden ser extendidas «[…] a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional […]».

Y en sentencia CSJ SL2261-2021, resaltó el hecho de que «Colpensiones no tenía la facultad de declarar la nulidad del traslado, que a la sazón, resultó el detonante para conceder el derecho pretendido en las condiciones del régimen de transición» (CSJ SL2261-2021). Ante la inviabilidad de los instalamentos por mora, surge procedente la indexación de las mesadas pensionales Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 25 que se cause desde la fecha de desafiliación hasta la de la cancelación efectiva.

Las consideraciones expuestas en precedencia son útiles para desestimar las excepciones de la defensa, incluyendo la de prescripción, la cual no prospera en la medida en que el disfrute de la pensión ni siquiera se había hecho exigible a la fecha de la presentación de la demanda. Las costas en las instancias estarán a cargo de los demandados.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el siete (7) de junio de dos mil trece (2013) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS SA (COLFONDOS S.A.), y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), hoy COLPENSIONES.

Sin costas en casación. En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida por el juzgador de primer nivel, y en su lugar, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por las accionadas. Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 26 SEGUNDO: Declarar la ineficacia de la afiliación de Libardo Bolívar Posada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por los motivos expuestos. En consecuencia, SE DECLARA que, para todos los efectos legales, el afiliado nunca se trasladó a dicho régimen, y por lo mismo, siempre permaneció en el de prima media con prestación definida.

TERCERO: Declarar que Libardo Bolívar Posada causó su derecho a la pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 546 de 1971, a partir del 2 de diciembre de 2008, a cargo de Colpensiones.

CUARTO: En consecuencia, SE CONDENA a Colpensiones a pagarle al demandante una pensión de jubilación a partir del día de su desafiliación del sistema, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó en los últimos diez años anteriores a esa fecha. La prestación deberá ser pagada a razón de catorce (14) mesadas por año, solo en caso de que el monto de la primera mesada pensional sea igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En caso contrario, la pensión deberá cancelarse a razón de trece (13) mesadas por anualidad.

QUINTO: Condenar a Colpensiones a pagar debidamente indexadas las mesadas pensionales causadas desde la fecha de desafiliación hasta la de su cancelación efectiva. Radicación n.° 63773 SCLAJPT-10 V.00 27 SEXTO: Absolver a las accionadas de las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Costas en la alzada a cargo de ambas demandadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ