Radicación n.° 79128 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL507-2020 Radicación n.° 79128 Acta 2 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EVELYN XIOMARA FERNÁNDEZ DE VÁSQUEZ, contra la sentencia dictada por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 21 de junio de 2017, en el proceso que inició en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Evelyn Xiomara Fernández de Vásquez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, para que sea condenada a reliquidar la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, con el promedio de las últimas 100 semanas de cotización; diferencias pensionales; intereses moratorios, y lo que resulte probado extra y ultra petita.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 22 de agosto de 1951; que es beneficiaria del régimen de transición; que acredita 1.030 semanas por el tiempo laborado entre el 1 de abril de 1971 y el 31 de diciembre de 1978 en el DANE, del 6 de julio de 1983 al 1 de enero de 1993 en la Superintendencia Financiera, y de lo cotizado al ISS como trabajadora independiente entre el 1 de septiembre de 2011, y el 30 de junio de 2014; que solicitó la pensión de vejez y la demandada negó lo pretendido; que presentó recursos de reposición y apelación, los cuales confirmaron la negativa pensional; que actualizada la historia laboral, solicitó nuevamente la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990; que mediante Resolución GNR 392675 del 3 de diciembre de 2015, Colpensiones ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2014, y con una tasa de reemplazo del 75%; que presentó los recursos correspondientes para reclamar la prestación bajo los postulados del mencionado acuerdo, sin que obtuviera respuesta acorde a lo pretendido.

Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento de la actora, las solicitudes elevadas, y que le reconoció la pensión de vejez. Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 12 de mayo de 2017, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante la sentencia del 21 de junio de 2017 confirmó la decisión del A quo.

Refirió que la accionante es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, razón por la que la demandada reconociera la pensión de vejez conforme la Ley 71 de 1988. Así, y como quiera que le faltaban más de 10 años para acceder al derecho pensional a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 100, el IBL debía regularse bajo lo dispuesto en el artículo 21 de la misma norma, pues dicho tópico no se encuentra sujeto a la transición. Para sustentar su decisión, trajo a colación la sentencia con radicación No. 43336 del 15 de febrero de 2011, proferida por esta Corporación. De otra parte, y respecto de la solicitud pensional conforme al Acuerdo 049 de 1990, manifestó que tal normativa no permite incluir tiempos como servidores públicos o aportes a otras cajas, como en efecto lo prevé la Ley 71 de 1988, sino exclusivamente aquellas realizadas al ISS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar, se accedan a todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, y 1 del Decreto 758 de 1990, « lo que condujo a la violación de los artículos 1°, 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21 y 127, 142 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, 11, 15, 18, 21, 31, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 1°, 4°, 13, 25, 53, 58 y 336 de la Constitución Política del país».

En la demostración, aduce que erró el sentenciador al dar una interpretación restrictiva y desfavorable a las normas acusadas. Alega que el razonamiento realizado por el juzgador Ad quem es equivocado, teniendo en cuenta la “favorabilidad en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”, el principio de inescindibilidad y lo dispuesto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales permiten dar una aplicación total del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez.

Refiere que la disposición que regula el régimen de transición es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que implica que debe emplearse de manera íntegra el estatuto anterior para el reconocimiento pensional, pues no es lógico la aplicación de algunos aspectos sin justificación alguna. Solicita se estudie el criterio desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 230 de 2015, en lo que refiere al cálculo del IBL establecido en la norma que permitió el acceso a la pensión de vejez.

VII. RÉPLICA Afirma Colpensiones que el censor omitió precisar en qué erró la interpretación del tribunal, y de paso, que no indicó el correcto análisis de los artículos atacados. Transcribe apartes de la sentencia con N° de radicación 43446 del 15 de febrero de 2011, para indicar que el régimen de transición no trajo consigo lo relativo al IBL.

Con relación a la reliquidación de la pensión de vejez acorde el Acuerdo 049 de 1990, para el caso, no es posible su aplicación, por cuanto no es factible computar tiempos de servicio público, con las semanas cotizas al ISS. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía por la que se dirige el ataque, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que a la demandante le fue reconocida una pensión de vejez, en los términos previstos en la Ley 71 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición; ii) que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le hacían falta más de 10 años para adquirir ese derecho, pues nació el 22 de agosto de 1951 y, iii) que en toda su vida laboral acumuló un total de 1.030 semanas.

Centra el censor su reparo, en la interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, y 1 del Acuerdo 049 de 1990, pues requiere que sea liquidado su IBL conforme las últimas 100 semanas cotizadas. El tribunal no incurrió en error jurídico al indicar como norma aplicable en materia de Ingreso Base de Liquidación, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues siendo beneficiaria del régimen de transición, le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho.

En efecto, esta Corte ha sostenido en reiteradas ocasiones, como por ejemplo en sentencia SL5574-2018 del 21 de diciembre de 2018, lo siguiente: “Pues bien, esta Sala, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha prohijado que quienes se benefician del régimen de transición conservan tres aspectos puntuales del sistema pensional anterior al cual se encontraban afiliados, esto es, la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, en tanto que tratándose del ingreso base de liquidación, este se encuentra gobernado por lo estatuido en la Ley 100 de 1993.

De manera que, el IBL de la pensión del señor Luis Rodrigo Peña Ariza no podía ser calculado con fundamento en lo establecido en el art. 1.º de la L. 33/1985, sino de acuerdo con la norma anteriormente mencionada, como bien lo acertó el tribunal de alzada. Acerca de este punto, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, recientemente en sentencia CSJ SL1182-2018, en la que puntualizó: Acorde a lo expuesto en los cargos, al resolver el tema jurídico planteado, esta Sala, asentada en lo expresado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha dicho, de manera reiterada, pacífica y uniforme, que el régimen de transición preserva únicamente tres aspectos del régimen anterior que pretenden hacer valer los beneficiarios de estos que son: la edad, el tiempo o semanas cotizadas, y el monto de la pensión, por lo que los demás aspectos, como el ingreso base de liquidación, son los establecidos en la Ley 100 de 1993.

De conformidad con lo anterior, no se equivocó el tribunal en el tema relativo a la normativa que regula el ingreso base de liquidación pensional, de las personas beneficiarias del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, que se calcula conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Así las cosas, es suficiente recordar lo reiterado en los pronunciamientos de esta Sala, en el sentido de que el régimen de transición mencionado conservó lo relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, pero no el ingreso base de liquidación de la legislación anterior, que quedó gobernado, según el caso, o por el inciso 3.º del artículo 36, o por el artículo 21, ambos de la Ley 100 de 1993.

Así, por ejemplo, en sentencia SL9831-2017, 21 de jun. 2017, y más recientemente en la SL9974-2017 se adoctrinó lo siguiente: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibídem, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la L. 100/1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en la primera providencia: Esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: (….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE > (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.” Aunado a lo anterior, y como a la actora le fue reconocida la pensión de vejez bajo los postulados de la Ley 71 de 1988, no sería posible acceder a lo pretendido en los términos requeridos por ella.

En igual sentido se decidiría la solicitud de reliquidación pensional conforme al Acuerdo 049 de 1990, ello por cuanto no es posible acumular las semanas efectivamente cotizadas al ISS, y el tiempo laborado al servicio público, como al caso se dispuso en la sentencia SL5201-2018 del 12 de septiembre de 2018, así: Vale la pena anotar, que no se equivocó el juez colegiado al estimar la imposibilidad de sumar los periodos servidos al sector público que no fueron cotizados al ISS, para acceder al reconocimiento y pago de la pensión del régimen contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, ya que dichas disposiciones no lo establecen (sentencias CSJ SL16081-2015 y CSJ SL864-2018, entre otras).

Igual suerte corre lo relativo a la aplicación de la Ley 33 de 1985, por cuanto tal normativa, tampoco contempla la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para lograr los 20 años de servicio. Con fundamento en lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $4.000.000.oo M/CTE, que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 21 de junio de 2017, dentro del proceso ordinario seguido por EVELYN XIOMARA FERNÁNDEZ DE VÁSQUEZ, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala (E) FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00