Radicación n.° 63671 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5069-2018 Radicación n.° 63671 Acta 41 Bogotá, D. C., Veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUZ MILA CORTÉS ENCISO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 3 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SAN JOSÉ DE CÚCUTA - COOPSANJOSÉ y, solidariamente, contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, hoy FIDUCIARIA POPULAR S.A., el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS COMUNICACIONES –CAPRECOM EPS.

La Sala se abstiene de reconocer personería adjetiva a Katia Elena Vélez Caraballo, respecto del poder otorgado por Taylor Eduardo Meneses Muñoz (folio 79 del cuaderno de la Corte), quien actúa como apoderado especial de Fiduciaria La Previsora S.A., por cuanto no acreditó su calidad abogada. I.

ANTECEDENTES Luz Mila Cortés Enciso promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que entre ella y la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopsanjosé existió un contrato de trabajo, por haber actuado como intermediaria laboral al enviarla como trabajadora en misión a las demás entidades demandadas y, en consecuencia, se la condene al pago de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, bonificaciones, prima de vacaciones y los derechos convencionales por todo el tiempo laborado; la indemnización moratoria por la no consignación de cesantías; la indemnización por despido sin justa causa y la diferencia salarial entre lo devengado por un auxiliar de enfermería de planta de la ESE Francisco de Paula Santander y Caprecom EPS y lo pagado a ella.

Para fundamentar sus pretensiones, manifestó que se vinculó con la Cooperativa de Trabajo Asociado San José de Cúcuta «como empleador directo, mediante un contrato de trabajo denominado contrato realidad »; que laboró para ella desde el 1° de julio de 2004 hasta el 26 de febrero de 2009; que el 1° de julio de 2004 fue enviada en misión a la ESE Francisco de Paula Santander para ejercer el cargo de auxiliar de enfermería y a partir del 14 de marzo de 2008, fue remitida a laborar, también en misión, a Caprecom EPS en las instalaciones de la «misma clínica», hasta la fecha de terminación de su contrato de trabajo que lo fue sin justa causa, el 26 de febrero de 2009.

Agregó que cumplió un horario para la cooperativa demandada como trabajadora en misión en las sedes de las otras entidades demandadas en turnos de 6 horas de lunes a domingo, en jornadas de 7:00 am a 1:00 pm, de 1:00 pm a 7:00 pm y de 7:00 pm a 7:00 am., los cuales eran fijados por las demandadas según su programación. Precisó que, mediante circular n.° 11 del 29 de febrero de 2009, la cooperativa dio por terminado su contrato de trabajo, sin mediar justa causa.

Indicó que recibía órdenes directas de las tres entidades accionadas; percibiendo el salario a través de Caprecom EPS y la Cooperativa Coopsanjosé, de los recursos girados por la ESE Francisco de Paula Santander. De otra parte, asentó que su último salario correspondió a la suma de $910.000 sin que se cumpliera con las disposiciones legales sobre la vinculación de trabajadores en misión y tampoco le cancelaron sus derechos laborales.

Explicó que la ESE Francisco de Paula Santander es propietaria de la clínica IPS del mismo nombre, de los elementos de trabajo y del edificio donde prestó sus servicios. Además, los usuarios de esta clínica estaban adscritos a la ESE demandada y luego a Caprecom EPS, por lo que siempre prestó sus servicios en el área de cirugía ambulatoria, urgencias, sala de partos, quirófanos, medicina interna y consulta externa de la referida clínica, entre otras.

Aclaró que Caprecom EPS sustituyó a la referida ESE, mediante un convenio para la operación de la Clínica Francisco de Paula Santander y la prestación del servicio de salud, a partir del 14 de marzo de 2008. Informó que mediante « Resolución 0146 de junio 25», el Ministerio de Protección Social sancionó a la Cooperativa demandada por las anomalías presentadas en relación con la actividad de intermediación laboral que perjudicó los derechos laborales de los trabajadores y requirió a la ESE Francisco de Paula Santander para que se abstuviera de celebrar contratos con cooperativas de trabajo asociado.

La Fiduciaria Popular, quien actúa como administradora del patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Francisco de Paula Santander en liquidación, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones de la actora. Frente a los hechos, manifestó que guardaría silencio porque no se relacionaban con la entidad. Explicó que no está obligada a asumir lo pretendido por la demandante, en tanto no se subrogó en los derechos y obligaciones de la extinta ESE, sino que simplemente funge como administradora de los pagos determinados previamente en el contrato de fiducia mercantil celebrado para tal fin.

Indicó que si bien, la fiduciaria debía atender los procesos judiciales que subsistieran al cierre del proceso liquidatorio, este en particular, no le fue notificado antes de ese momento, por lo que no le asiste ningún deber en lo que a este asunto se refiere ni siquiera de vigilancia. Invocó en su defensa las excepciones de inepta demanda por insuficiencia de poder, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, falta de jurisdicción y la genérica.

Por su parte, Caprecom EPS se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, admitió que contrató con Coopsanjosé la ejecución de procesos administrativos y asistenciales y que la ESE Francisco de Paula Santander fue la propietaria de la IPS Clínica de Cúcuta. Precisó que no le constan los hechos relacionados con la existencia de un vínculo laboral entre la demandante y la cooperativa de trabajo asociado y los que hacen mención a la ESE Francisco de Paula Santander.

Explicó que celebró un convenio con el «consorcio en liquidación ESE Francisco de Paula Santander», para garantizar de manera transitoria y sin interrupciones la prestación del servicio de salud y la administración transitoria de la IPS de propiedad de la empresa social del Estado demandada, el cual concluyó el 26 de febrero de 2009. También señaló que, durante el periodo de operación transitoria de la clínica de Cúcuta, Caprecom nunca fijó horarios o turnos de trabajo, pues de ello se encargaba Coopsanjosé en cumplimiento del contrato celebrado entre las partes.

Aclaró que en ningún momento hubo intermediación laboral con los asociados de la cooperativa y, en consecuencia, dijo que no existió vínculo laboral con la demandante. En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa e inexistencia de la obligación reclamada, buena fe, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido y la genérica.

La Cooperativa de Trabajo Asociado Coopsanjosé, al contestar el libelo introductorio se opuso a las pretensiones de la demanda. Negó todos los hechos; explicó que la demandante suscribió un convenio de trabajo asociado mediante el cual se comprometió a cumplir los términos allí previstos, por lo que su condición fue de trabajadora asociada y no dependiente; que la cooperativa no envía trabajadores en misión, sino que lo que ocurre es que garantiza la prestación de servicios médicos asistenciales con profesionales debidamente calificados, sin que éstos estén sujetos a órdenes, ya que actúan con total autonomía. Descartó que se configuren los elementos propios de un contrato de trabajo y explicó que fue la demandante quien, por su propia voluntad, decidió retirarse de la cooperativa.

No invocó ninguna excepción. El Ministerio de Salud y Protección Social al ejercer su defensa se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, dijo no constarle o no tener esa calidad. Explicó que, al no tener la condición de empleador de la demandante, no tiene conocimiento alguno sobre el vínculo laboral soporte de las pretensiones y que, en tanto organismo del orden nacional, no le compete adoptar determinaciones de carácter administrativo asignadas a las entidades descentralizadas.

Propuso las excepciones de falta de reclamación administrativa, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y del deber jurídico del ministerio para reconocer prestaciones sociales convencionales, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, inexistencia de solidaridad entre las demandas, prescripción y la innominada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral adjunto de Descongestión del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, declaró que entre la demandante y la ESE Francisco de Paula Santander en liquidación y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –Caprecom EPS existieron dos contratos laborales, uno, entre el 1° de julio de 2004 y el 13 de marzo de 2008 y, otro desde el 14 de marzo de 2008 hasta el 26 de febrero de 2009, respectivamente.

En lo demás, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte actora. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la Fiduciaria Popular S.A. y, en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de la actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia del 3 de julio de 2013, revocó el numeral primero del fallo de primer grado, mediante el cual se había declarado la existencia de los contratos de trabajo con las demandadas y, en lo demás, confirmó la decisión absolutoria.

Se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el primer problema jurídico que debía resolver era determinar si la demandante se encontraba bajo la subordinación de Coopsanjosé o si, por el contrario, la vinculación fue a través de una cooperativa de trabajo asociado en calidad de «cooperada», en virtud del contrato de prestación de servicios que suscribió dicha cooperativa y la ESE Francisco de Paula Santander.

En caso de existir un vínculo laboral, explicó que establecería si la demandante tiene derecho al pago de las prestaciones y demás acreencias que reclama. En primer lugar, precisó que estaba probado en el proceso que la actora y la cooperativa accionada celebraron un «acto cooperativo de trabajo asociado», a partir del 1° de julio de 2004, en el que aquella se vinculaba como auxiliar de enfermería; así como otros dos convenios de igual categoría, suscritos el 1° de septiembre de 2004 y el 1° de marzo de 2005, mediante los cuales se determinó que la relación que surgía no estaba sujeta a subordinación laboral y que el trabajador asociado no dependía de ningún empleador ni tampoco podía considerarse como asalariado.

Explicó que como lo que se pretende en este caso es la declaratoria de existencia de una relación laboral entre la demandante y Coopsanjosé, debía tenerse en cuenta la presunción legal prevista en el artículo 24 del CST, de acuerdo con la cual, se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. Indicó que si bien la actora prestó sus servicios en la ESE Francisco de Paula Santander y Caprecom, lo hizo en cumplimiento del convenio de trabajo suscrito con Coosanjosé, sin que exista prueba alguna que demuestre que ese convenio de asociación se desnaturalizó en otra figura.

Adujo que la accionante mantuvo una relación asociada con la cooperativa, por voluntad propia y habiendo expresado su consentimiento expreso para ello, a fin de prestar sus servicios en favor de terceros como auxiliar de enfermería, desde el 1° de julio de 2005 hasta el 26 de febrero de 2009. Frente a esta presunción legal indicó que las demandadas y, en especial, la cooperativa, habían desvirtuado dos de los elementos constitutivos del contrato de trabajo, a saber, la remuneración y la dependencia. Así, precisó que, conforme a la prueba documental y testimonial quedó acreditado que la actora recibió como contraprestación de sus servicios una compensación, de conformidad con lo previsto en los estatutos de la cooperativa y no, una suma de dinero a título de salario.

Además, explicó que la relación de subordinación que tenía la actora con la cooperativa se enmarcaba en los reglamentos y normas internas de dicho ente, que le eran aplicables en su calidad de trabajadora asociada. Añadió que no existe elemento de juicio que « lograra demostrar que la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y CAPRECOM EPS estuvieran en la posibilidad legal de exigirle a la hoy demandante, el cumplimiento de órdenes, reglamentos, instrucciones […] (f.° 12).

Puntualizó que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, las actuaciones que reflejan una coordinación en la ejecución de un contrato civil o comercial referida a quien presta el servicio, desarrolla una labor o ejecuta una tarea, obedece a la naturaleza misma de las prestaciones contractuales sin que ello signifique, en todos los casos, la presencia de subordinación. Insistió en que no existe en el proceso, elemento de prueba que demuestre que la actora recibió órdenes o instrucciones de parte de la ESE accionada o de Caprecom y, por el contrario, se demostró que su afiliación a la cooperativa fue voluntaria sin mediar ni algún elemento que viciara su consentimiento.

Adujo que la cooperativa fue creada con el fin de generar trabajo para sus asociados de forma autogestionaria, lo que descarta la existencia de una relación de trabajo y la posibilidad de « configurarse una relación laboral con un tercero contratante […] sin que entre los asociados o trabajadores asociados surja vínculo diferente al del nexo cooperativo» (f.° 12).

Así las cosas, consideró que la cooperativa demandada había desvirtuado la presunción sobre la existencia de un contrato de trabajo, en la medida en que ejerció en debida forma sus funciones asociativas para lograr la prestación de servicios materiales por parte de sus asociados y en favor de un tercero, sin que ello implicara una burla de los derechos laborales de la demandante, al tratarse de una alternativa legal y válida de prestación de servicios profesionales de salud.

Descartó que por el hecho de que los servicios tuvieran que prestarse en las instalaciones de la ESE demandada, se estuviera ante un contrato laboral y consideró que la cooperativa no fungió como intermediaria en los términos del artículo 35 del CST ni tampoco como contratista independiente, esto último, porque ejerció subordinación jurídica y continua respecto de sus asociados, pero de acuerdo con sus estatutos.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones invocadas en la demanda inicial.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente por la Fiduciaria Popular. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 27, 29, 32, 34, 35, 37, 45, 46, 64, 65, 145, 160, 173, 174, 186, 249 y 306 del CST;

Ley 52 de 1975; 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 a 95 y 99 de la Ley 50 de 1990; « Ley 79» artículo 59, 70; artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006; 177 del CPC; Ley 955 de 2005 y los artículos 13, 47, 53 y 54 de la Constitución Política. Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante y la cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA., no existió un contrato de trabajo.

No dar por demostrado, estándolo que la demandante prestó sus servicios en forma personal y subordinada a la cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA., mediante un contrato de trabajo denominado contrato realidad. No dar por demostrado estándolo, que entre la demandante y cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA., existió un contrato de trabajo (denominado contrato realidad) durante el siguiente periodo de tiempo: desde el 1° de julio de 2004 hasta el 26 de febrero de 2009.

No dar por demostrado, estándolo, que la cooperativa Coopsanjosé no ha pagado las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones e indemnizaciones. No dar por demostrado, estándolo, con los turnos que cumplía la demandante (f° 13 a 25) y conforme a los testimonios (f° 500 a 503), se establece que la demandada conocía que la demandante venía cumpliendo un contrato de trabajo y no como cooperada asociada y al no ser tachados, ni controvertidas, por lo tanto, se deslumbra la mala fe del empleador.

No dar por demostrado, estándolo, que la cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA, al no haber pagado las prestaciones sociales atrás aludidas, las demandadas han actuado con manifiesta mala fe patronal lo que conduce al pago de la indemnización moratoria por no consignar e indemnización moratoria por no pagar a la terminación del contrato de trabajo a la demandante.

No dar por demostrado, estándolo, que las beneficiarias de la labor prestada por la demandante eran las empresas ESE Francisco de Paula Santander y Caprecom EPS y por último La Nación Ministerio de Protección Social- por lo tanto, responden solidariamente de conformidad con los artículos 34 y 35 CST. No dar por demostrado, estándolo que las actividades que cumplía la demandante son por delegación de conformidad con el artículo 8 de la Ley 911 octubre 05 del 2004, por lo tanto, son subordinadas.

Dar por demostrado, no estándolo, que la actora cumplía un contrato asociativo, cuando en el mismo contrato se pactó el cumplimiento de órdenes subordinadas, por lo tanto, no se puede hablar que la demandante cumplía un contrato asociativo. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y CAPRECOM EPS ejercen las mismas actividades que COOPSANJOSÉ LTDA, por lo tanto, responden solidariamente.

Dar por demostrado, no estándolo, que fueron entregados a título gratuito los elementos y herramientas de trabajo que hace parte integra del contrato de prestación de servicios para la cual fue contratada la cooperativa COOPSANJOSÉ por la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y CAPRECOM EPS. Considera que tales yerros tuvieron como origen la errónea apreciación de las siguientes pruebas y piezas procesales: (i) la demanda inaugural y sus respectivas contestaciones de parte de la ESE demandada, Caprecom EPS y Coopsanjosé (f.° 36 a 44, 425 a 479, 368 a 376 y 359 a 367);

(ii) los documentos obrantes a folios 9 a 35 y 197 a 202 del expediente; y (iii) el testimonio de Elva Jacinta Rivera Granado (f.° 500). En la demostración del cargo, indica que el Tribunal entendió erradamente la presunción consagrada en el artículo 24 del CST, pues aseguró que la demandante debía demostrar, además de la prestación personal del servicio, la subordinación y el pago de una remuneración; sin embargo, de acuerdo con lo expuesto en sentencia CSJ SL 1° mar 2011, rad. 40932, el trabajador sólo debe acreditar la prestación del servicio.

Sin perjuicio de lo anterior, considera que en este caso se demostró la subordinación con los documentos que evidencian el cumplimiento de horarios obrantes a folio 8 a 116 del expediente, en los que se programan turnos y se emiten memorandos en su contra. Esta programación de turnos, aduce, está refrendada tanto por el representante legal como por el coordinador de personal de la cooperativa y en ocasiones por un profesional universitario de la ESE Francisco de Paula Santander.

Con esta prueba se establece que la actora prestó su servicio personal cumpliendo un horario, bajo las órdenes de su empleador Coopsanjosé y la supervisión de ESE Francisco de Paula Santander. Resalta que los documentos vistos a folios 9 a 25 del expediente, dan cuenta de las órdenes impartidas a ella, en las que se le asignan actividades e instrucciones, de sus jefes inmediatos, además de que debía solicitar permiso para abandonar su puesto de trabajo.

Precisa que, en dos circulares, la cooperativa le informa que cualquier cambio de turno debía ser informado a la cooperativa y que cualquier desplazamiento en misión laboral, tenía que ser autorizado; supuestos que evidencian una clara sujeción laboral. Señala que lo anterior se corrobora con el testimonio de Elva Jacinta Rivera Granado, quien explicó que la demandante debía cumplir un horario, que atendía funciones asignadas por los jefes de la ESE Francisco de Paula Santander y de la cooperativa y que, en caso de ausentarse de su lugar de trabajo, debía pedir permiso a las demandadas.

Reiteró entonces que, con estas pruebas, quedaba en evidencia la actividad personal y subordinada que prestó, sin que la parte demandada hubiese desvirtuado la presunción contenida en el artículo 24 del CST. Además, indica que igualmente fue acreditado el tiempo de servicio prestado, pues con el contrato o convenio suscrito entre las partes y la contestación al hecho 1° de la demanda, se establece que la demandante ingresó el 1° de marzo de 2006, y según la respuesta a los hechos 6 y 7 del escrito inicial, puede colegirse que laboró hasta el 26 de febrero de 2009.

Agrega que el Tribunal no analizó correctamente los contratos de prestación de servicios celebrados entre las demandadas, pues en ellos se establece que la Cooperativa enviaba trabajadores en misión a la ESE Francisco de Paula Santander y posteriormente a Caprecom, entidades que se beneficiaban de los servicios asistenciales en salud (f°142, 143 y 196), actividad de intermediación laboral que se encuentra prohibida por los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 del 2006.

Además, resalta que los servicios eran prestados con bienes, inmuebles e instrumentos de trabajo de propiedad de la beneficiaria de los mismos y no de la cooperativa. Explica que no existió buena fe de parte de las demandadas, pues ellas conocían las labores de la demandante y la subordinación a la que estaba sometida en su ejecución. Dicha subordinación obedece a la naturaleza de los servicios prestados, ya que al tratarse de actividades del sistema de salud, necesariamente son delegadas por sus superiores, médicos o enfermeras jefes.

Afirma, además, que la ESE Francisco de Paula Santander y Caprecom fueron beneficiarias de la labor ejecutada por la actora, razón por la cual, son solidariamente responsables de las acreencias laborales que se generen a su favor, en los términos de los artículos 34 y 35 el CST. Finalmente expuso que el contrato firmado entre la actora y Coopsanjosé establecía obligaciones que comportan subordinación, como el cumplimiento de horarios, de agendas de trabajo, orientaciones, directrices y normas administrativas.

Además, puso de presente que recibió la orden de vincularse a la cooperativa demandada a partir del 1° de junio de 2004 para poder laborar al servicio de la ESE Francisco de Paula Santander, tal como se observa en la circular 004 del 3 de mayo de 2004 y lo corroboran los testigos. Por ende, no es posible considerar que su afiliación como trabajadora asociada fue voluntaria, como lo concluyó el colegiado.

RÉPLICA El apoderado de la Fiduciaria Popular, luego de precisar su naturaleza jurídica como vocera de la extinta ESE Francisco de Paula Santander, explicó que las funciones ejercidas por la demandante no se ajustan a las asignadas a un trabajador oficial adscrito a una Empresa Social del Estado, estas son, mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, lo que, a la luz del Decreto 2127 de 1945, descarta la existencia de un contrato de trabajo.

Explicó que la creación de Coopsanjosé tuvo como propósito facilitar la prestación de servicios materiales e intelectuales orientados a satisfacer las necesidades de terceros, con sujeción a las normas y principios cooperativos, sin que de ello pueda inferirse una relación laboral. Agregó que no existe prueba que demuestre la existencia de un contrato de trabajo, máxime si se tiene en cuenta la naturaleza jurídica de la ESE demandada, así como su régimen legal.

Por lo anterior, pide que no se case el fallo. CONSIDERACIONES Previamente a resolver el presente asunto, la Corte advierte que el cargo adolece de ciertas imprecisiones técnicas, concretamente, incluir reproches de naturaleza fáctica y jurídica –pues denuncia pruebas y a la vez, cuestiona la aplicación de las normas relativas a la carga probatoria y a la presunción prevista en el artículo 24 del CST-, haciendo una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, al tratarse de sendas excluyentes, por razón de que la primera conlleva un error jurídico mientras que la segunda, la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo formularse por separado.

Sin embargo, la Corte pasará por alto dicha impropiedad, para efectos de estudiar el cargo para lo cual, tendrá que el recurrente pretende que se declare la existencia de un contrato de trabajo con la cooperativa de trabajo asociado Coopsanjosé y que, con ocasión de ese pronunciamiento, se condene solidariamente a la ESE Francisco de Paula Santander y a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom EPS.

Por ende, cualquier decisión en contra de las convocadas a juicio como responsables solidarias se derivaría de la obligación que eventualmente se imponga a la demandada principal, esto es, la Cooperativa Coopsanjosé. Bajo ese entendido, la actividad probatoria del censor debió dirigirse primordialmente a demostrar la vinculación laboral de la recurrente con la cooperativa, la cual no encontró acreditada el Tribunal, pues consideró que la relación « dada entre la actora y la cooperativa demandada obedeció al convenio de trabajo asociado celebrado en forma libre y voluntaria […]» (f.° 13, cuaderno del Tribunal).

Precisado lo anterior, la Sala pasa a analizar de las pruebas denunciadas por la censura. a. Documentos que obran a folios 9 a 35 A folio 9 del expediente obra la circular n.° 004 del 3 de mayo de 2004, mediante la cual el Gerente General de la ESE Francisco de Paula Santander, comunica a las personas vinculadas por «contratación civil», que a partir del 1° de junio de 2004, la prestación de servicios médicos, asistenciales y administrativos se efectuará a través de personas jurídicas, por lo cual, les invita a conformar cooperativas o agremiaciones de profesionales.

Sin embargo, este documento nada informa sobre las condiciones laborales que, según aduce la actora, existieron con la cooperativa pues, de hecho, lo que sugiere es que la vinculación de los contratistas, a partir de ese momento, se haría a través de cooperativas o agremiaciones profesionales, esto es, refiere un asunto anterior al que pretende que se declare, lo que explica que la fecha de elaboración del documento -3 de mayo de 2004- sea previo a su vinculación con dicha entidad.

Ahora, a folios 10 a 12 del expediente obran unas circulares suscritas por la coordinadora de personal de la cooperativa, dirigidas a los trabajadores asociados de Coopsanjosé en las que se les recuerda que las jornadas laborales son de su entera responsabilidad y estricto cumplimiento, con el fin de no afectar el servicio que se presta a los usuarios y evitar llamados de atención, de acuerdo con la prohibición contenida en los estatutos de la cooperativa de no « de llegar tarde al sitio de trabajo sin causa justificada» (f.° 10).

Así mismo, se les explica que todo cambio de turno debe ser informado oportunamente, a fin de evitar inconvenientes en la prestación del servicio y que, si se requiere efectuar traslados, deben informar previamente a la cooperativa. Estas instrucciones y recomendaciones, sin embargo, no tienen la entidad suficiente para considerar que la cooperativa, a través de ellas, ejerció la subordinación jurídica frente a los trabajadores asociados pues las mismas se hicieron bajo los estrictos términos de los estatutos de la cooperativa y con el único fin de garantizar la prestación del servicio en condiciones de eficiencia e idoneidad.

Ahora, el hecho de que los asociados tuvieran que informar cualquier cambio de turno como de desplazamiento, aparte de que permite evidenciar su autonomía para modificar las condiciones en las que debían prestar sus servicios, se enmarcan dentro del ámbito de organización y programación propios de este tipo de servicios médicos, teniendo en cuenta su carácter permanente, inmediato y urgente que les son inherentes.

Por lo demás, en los folios 13 a 25 se pueden observar las programaciones de los turnos de trabajo para las enfermeras como para las auxiliares. Aunque la demandante pretende derivar de este elemento de prueba, la actividad laboral al servicio de Coopsanjosé, lo cierto es que lo que de allí puede reflejarse es que las funciones como auxiliar de enfermería eran ejecutadas en favor de una unidad hospitalaria, más no de la cooperativa.

En efecto, en dichos documentos se consigna la programación de turnos de trabajo mensuales para el personal de enfermería y auxiliares, entre los que se incluye a la accionante, para desempeñar sus labores en áreas propias del servicio de salud, entre ellas, urgencias pediátricas, unipersonal, incapacidad, medicina interna, maternidad, lo que evidencia que, en todo caso, de trata de una programación consagrada para prestar servicios en favor de la entidad de salud y no de la cooperativa, lo que impide evidenciar la configuración del contrato de trabajo en lo que a ésta última entidad se refiere.

Así se afirma, en tanto la asignación de funciones, jornadas, horarios de trabajo, turnos, así como la regulación de permisos, descansos, formas de ausencia temporal al trabajo, causales de sanciones y de exclusiones, no son extrañas a la dinámica del trabajo asociado, sino que, por el contrario, se encuentran expresamente permitidas por la legislación dictada para regular el trabajo cooperado; baste para ello recordar lo previsto en el artículo el artículo 24 del Decreto 4588 de 2006, el cual prescribió: Artículo 24.

Contenido del Régimen de Trabajo Asociado. El Régimen de Trabajo Asociado deberá contener los siguientes aspectos: 1. Condiciones o requisitos para desarrollar o ejecutar la labor o función, de conformidad con el objeto social de la Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado. 2. Los aspectos generales en torno a la realización del trabajo, tales como: Jornadas, horarios, turnos, días de descanso, permisos, licencias y demás formas de ausencias temporales del trabajo, el trámite para solicitarlas, justificarlas y autorizarlas; las incompatibilidades y prohibiciones en la relación de trabajo asociado; los criterios que se aplicarán para efectos de la valoración de oficios o puestos de trabajo; el período y proceso de capacitación del trabajador asociado que lo habilite para las actividades que desarrolla la Cooperativa, consagrando las actividades de educación, capacitación y evaluación. 3.

Los derechos y deberes relativos a la relación del trabajo asociado. 4. Causales y clases de sanciones, procedimiento y órganos competentes para su imposición, forma de interponer y resolver los recursos, garantizando en todo caso el debido proceso. 5. Las causales de suspensión y terminación relacionadas con las actividades de trabajo y la indicación del procedimiento previsto para la aplicación de las mismas. 6.

Las disposiciones que en materia de salud ocupacional y en prevención de riesgos profesionales deben aplicarse en los centros de trabajo a sus asociados. 7. Las demás disposiciones generales que se consideren convenientes y necesarias para regular la actividad de trabajo asociado, las cuales no podrán contravenir derechos constitucionales o legales en relación con la protección especial de toda forma de trabajo y tratados internacionales adoptados en esta materia –se resalta-.

Por lo demás, en los folios 26 a 35, obra el certificado de existencia y representación legal de la cooperativa accionada, de cuyo contenido no es posible inferir circunstancia alguna que demuestre las condiciones en las que se desarrolló el vínculo entre la demandante y la cooperativa, por lo que no se evidencia en qué habría consistido el error en la valoración de este elemento de prueba y, menos aún, su incidencia en el sentido del fallo.

Por lo anterior, no es posible evidenciar un yerro fáctico en la apreciación de tales elementos de prueba. b. Documentos obrantes a folios 179 a 202 Se trata de un certificado expedido por la representante legal de Coopsanjosé en la que hace constar que Luz Mila Cortés Enciso prestó sus servicios como trabajadora asociada mediante acto cooperativo de trabajo 058, desde el 1° de julio de 2004 hasta el 26 de febrero de 2009, desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería y del acto cooperativo de trabajo asociado suscrito por ambas partes.

Tales pruebas, sin embargo, no demuestran algo distinto a la existencia de una relación de asociación entre las partes contratantes ajena a una relación laboral, esto es, nada dicen sobre las condiciones reales y materiales que, en palabras de la actora, subsumieron ese supuesto convenio y, en esa medida, no se puede imputar al Tribunal haber cometido un error en la valoración de una prueba que, en estricto sentido, acredita lo que se concluyó en el fallo de segundo grado.

Lo pertinente era entonces que la demandante hubiera hecho alusión a pruebas concretas que precisamente desvirtuaran los pactos y constancias formales que denuncia, pues ellas en sí mismas, no permiten derivar la existencia de un contrato de trabajo. Ahora, si bien de la lectura del acto cooperativo de trabajo asociado se evidencian obligaciones tales como acatar las instrucciones, métodos y sugerencias que le imparta el representante legal, cumplir con sus obligaciones como trabajadora asociada, los horarios asignados y las adendas de trabajo; de la lectura integral del contrato se evidencia que se trata de obligaciones que se cumplen en una unidad hospitalaria o centro de atención ambulatorio, lo que implica una labor que es distinta a la cooperativa, lo que justifica la existencia de un coordinador de enlace con la empresa que contrate con la cooperativa.

En lo demás, se trata de deberes propios de un asociado, por lo que finalmente este documento no permitiría establecer, en realidad, las circunstancias en que fue prestado el servicio allí convenido (ver CSJ SL2462 -2018). Con todo, la Sala advierte que la demandante no prestó sus servicios subordinados a la cooperativa demandada (Coopsanjosé); lo cual, por sí solo, impide atribuirle la condición de empleadora que es lo que se pretendió desde la demanda inaugural y en sede de casación, pues las citadas entidades, como se recuerda, fueron demandadas en solidaridad, no como empleadoras directas de la accionante, todo lo cual lleva a concluir que el Tribunal no se equivocó frente a lo planteado en esta litis.

Además, alegar que la cooperativa era su empleadora, pero que al mismo tiempo ejercía ilegalmente actos de intermediación, comporta una contradicción insalvable que impide quebrar la sentencia impugnada para declarar la existencia de la relación laboral con Coopsanjosé. En efecto, el artículo 35 del CST define a los simples intermediarios así: 1.

Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un {empleador}. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del {empleador}. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. Esa norma permite inferir que, en una persona jurídica no puede concurrir, la doble calidad de intermediario y empleador, respecto de quien ha sido contratado para ejecutar trabajos en beneficio de un tercero, como en este caso lo fue la demandante, que en verdad ostentaba la condición de asociada (CSJ SL3719 -2018).

Por lo tanto, asegurar que Coopsanjosé estaba realizando ilegalmente actividades de intermediación, la sitúa como una simple intermediaria y no como empleadora directa, rol que resulta predicable de las beneficiarias del servicio realizado por la accionante, lo cual no se demandó. El razonamiento anterior desvirtúa también el supuesto de que la demandante fue enviada como trabajadora en misión por parte de Coopsanjosé a las citadas entidades de seguridad social, ya que, a la luz del criterio jurisprudencial expuesto, una cooperativa de trabajo asociado no puede asumir la calidad ni las atribuciones de una empresa de servicios temporales, por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión (CSJ SL3719 -2018). c. Demanda inaugural y escritos de contestación En cuanto a la demanda inicial y sus respectivas contestaciones la Sala evidencia que la parte recurrente no se ocupó de indicarle a la Corte cómo fue que el Tribunal apreció erróneamente tales medios de convicción, lo que en estricto rigor le correspondía hacer, para con ello, acreditar un eventual dislate de orden fáctico.

Lo único que refiere la censura sobre este elemento de prueba –que, en todo caso, no puede considerarse un reproche concreto-, es que en el escrito de contestación, una de las demandadas aceptó el extremo laboral de la relación que tuvo con la actora, supuesto que en nada altera las condiciones del fallo atacado pues, en todo caso, ninguna de las accionadas admitió tener un vínculo de tipo laboral con ella, sino que se enmarcó dentro del convenio de trabajo asociativo existente con la demandada, por lo que resultan indiferentes las fechas en las que se desarrolló tal vínculo, si su naturaleza laboral fue desvirtuada. d. Declaración de Elva Jacinta Rivera Granado Si bien se denunció como prueba indebidamente valorada, la declaración rendida por Elva Jacinta Rivera Granado, debe recordarse que el testimonio no es medio calificado en casación ya que su valoración en esta sede es eventual o, si se prefiere, subsidiaria, en tanto solo es posible cuando prospere un error de hecho sobre una prueba hábil para su enjuiciamiento en casación: la confesión judicial, el documento auténtico o la inspección ocular (CSJ SL, 20 ag. 2008, rad. 30416), hipótesis que no se presenta en este caso.

Lo visto en precedencia, es suficiente para concluir que el cargo no prospera, pues resulta claro que el Tribunal no incurrió en alguno de los yerros fácticos señalados en el cargo. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia por violación de medio del numeral 2° del artículo 77 del CPTSS que condujo a la infracción de los artículos 22, 23, 24, 27, 28, 29, 32, 34, 35, 37, 45, 46, 64, 65, 145, 160, 173, 174, 186, 249, 306 del CST, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 a 95, 99 de la Ley 50 de 1990, 59, 70 de la Ley 79 de 1988, 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, Leyes 52 de 1975 y 955 de 2005, artículos 13, 47, 53 y 54 de la Constitución Política.

Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 artículos 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 a 95, 99; Ley 79, artículo 59, 70; Decreto 4588 de 2006, artículo 16 y 17; Ley 955 de 2005 y los artículos 13, 47, 53 y 54 artículos de la Constitución. En la demostración del cargo, asegura que a pesar de estar demostrado que las demandadas Coopsanjosé, la representante de la ESE Francisco de Paula Santander y la Nación no asistieron a la audiencia de conciliación, el Tribunal no les aplicó la consecuencia jurídica correspondiente, esto es, declarar la confesión de los hechos de la demanda susceptibles de ello, los cuales no se desvirtuaron a lo largo del proceso.

Por tanto, se rebeló contra el mandato del numeral 2 del artículo 77 del CPTSS, y omitió declarar como ciertos los hechos 1° a 40 de la demanda, lo cual llevó a la transgresión de las normas sustanciales acusadas. Agrega que el Tribunal concluyó caprichosamente que la actora no cumplía sus funciones en virtud de un contrato de trabajo, sino que, por su calidad de cooperada, contrariando todas las pruebas aportadas y la confesión ficta de cada uno de los hechos de la demanda.

RÉPLICA La Fiduciaria Popular ni las otras demandadas se opusieron al cargo. CONSIDERACIONES La recurrente cuestiona la falta de aplicación de las consecuencias jurídicas previstas ante la inasistencia de las demandadas Coopsanjosé y Caprecom EPS a la audiencia de conciliación celebrada en primera instancia, pues asegura que tal omisión transgrede las previsiones del numeral 2° del artículo 77 del CPTSS, lo cual conlleva la violación de las normas sustanciales acusadas.

Según la disposición legal referida, si el demandado no concurre a la audiencia de conciliación, deberán presumirse como ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión. Esta Corte ha señalado cuáles son las reglas para que tal consecuencia procesal opere en cada caso: le corresponde al juez de primer grado declarar dicha confesión ficta en la misma audiencia de conciliación, y en ella, precisar con claridad cuáles son los hechos susceptibles de ser confesados, para lo cual debe individualizar o identificar tales hechos, en aras de garantizar el debido proceso y contradicción. En ese sentido, sentencia CSJ SL9494-2017 esta Corte recordó: La Sala no encuentra la alegada equivocación del Tribunal, pues es verdad que resultaba ineludible que el juez de primera instancia especificara cuáles eran los hechos sobre los que pesaba la declaración de confesión judicial y los que no tenían esa virtualidad.

Esa delimitación procesal no es de poca monta y adquiere mayor entidad en el escenario de casación, dado que si se trata de lo segundo, es decir lo que no es susceptible de confesión, generaría un indicio grave en contra del ausente en los términos del art. 210 del CPC., prueba que no es calificada (art. 7 L. 16/69, CSJ SL, 12 feb. 1992, rad. 4772, CSJ SL, 22 may. 1992, rad. 4000 y CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34390).

Es justo ahí donde radica la importancia de identificar los hechos sobre los cuales pesa la confesión presunta, y aquellos que constituyen indicio grave, actividad que obviamente no se cumplió pues el juzgador, en la primera audiencia, se limitó a señalar que se «tendrá en cuenta lo señalado en el numeral 2.° del artículo 39 de la Ley 712/2001, que modificó el art. 77 del CPL» […] En ese sentido se ha pronunciado esta Corporación en varias ocasiones, como lo hizo en sentencia CSJ SL, 23 ago. 2006, rad. 27060, reiterada, entre otras, en decisión CSJ SL, 27 jun. 2012, rad. 43398, que explicó: … debe tenerse en cuenta que la que el recurrente aspira se tenga como prueba de confesión presunta no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia y por la ley para que se configure esa figura jurídica, de suerte que no sería dable atribuirle al Tribunal un desacierto por no haberla considerado.

En efecto, la sanción prevista por el numeral segundo del inciso 7º del artículo 39 de la Ley 712 de 2001, consistente en presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión de la demanda cuando el demandado no comparece a la audiencia de conciliación, se halla concebida en términos similares a las consagradas en los artículos 56 del Código Procesal del Trabajo y 210 del Código de Procedimiento Civil, de tal modo que le resultan aplicables los mismos requerimientos que a estas para que pueda conducir a una confesión presunta.

En relación con esas consecuencias ha precisado esta Sala de la Corte que es necesario que el juez deje constancia puntual de los hechos que habrán de presumirse como ciertos, de tal manera que no es válida una alusión general e imprecisa a ellos, como la efectuada en este caso, en que el que el juez de la causa se limitó a consignar en la audiencia celebrada el 8 de marzo de 2004 (f. 67) que ‘… Se presumirán como ciertos todos aquellos hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la contestación de la demanda y en las excepciones de mérito propuestas en la misma […].

Y en cuanto a que dicha precisión competía exclusivamente al a quo y su incumplimiento no puede ir en desmedro del demandante, enfatiza la Corte que no deben resultar extrañas las cargas procesales que están en cabeza de cada una de las partes en el transcurrir del proceso, por lealtad al mismo y a las propias partes. Bajo esa lógica, era en la vista pública que correspondía al interesado ejercer las herramientas que tenía a su alcance con el fin de obtener el resultado probatorio pretendido, en vez de esperar hasta la apelación de la sentencia primigenia para advertir esa falencia, como efectivamente aquí sucedió. Pensar de forma distinta, ha dicho esta Corte en anteriores ocasiones, «implicaría sorprender a las partes con la decisión que se tome en dicha providencia, con lo cual, desde luego, se atentaría contra el debido proceso y el derecho de defensa de las mismas» (CSJ SL, 5 feb. 2014, rad. 41396).

Se resalta de lo anterior, que esta declaración de confeso no la puede efectuar el Tribunal, sino el juez de primer grado, sin embargo, en audiencia celebrada el 25 de enero de 2013, el a quo se limitó a dejar constancia de la inasistencia de las partes, sin efectuar pronunciamiento alguno frente a las consecuencias que conllevaba esa conducta procesal, omisión que no puede ser suplida por el juez de segundo grado.

De hecho, el juez de primera instancia precisó que si bien sería del caso requerir a ambas partes para determinar los hechos en los que estaban de acuerdo y los que fueran susceptibles de confesión, como ninguna de ellas asistió « se obviará la aplicación de la anterior normatividad» (f.° 489). Como lo ha señalado la jurisprudencia reiterada y constante de esta Corte, esta función corresponde exclusivamente al a quo, ante quien se celebran las respectivas audiencias previstas por la ley procesal del trabajo y de la seguridad social, por lo que, ante la ausencia de declaratoria de la confesión o el incumplimiento de las condiciones jurisprudenciales no puede el ad quem ni menos aún la Corte, entrar a subsanar este aspecto (ver CSJ SL1849-2016 y SL7145-2015).

En este orden, no es posible endilgarle al juez de segundo grado, una equivocación al omitir la determinación de los hechos que se presumen ciertos en virtud de la confesión ficta prevista en el artículo 77 CPTSS, pues no es a éste a quien le corresponde realizar tal declaración. Por ende, no puede prosperar el reproche efectuado por el censor.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y en favor de la Fiduciaria Popular, en calidad de vocera del patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Francisco de Paula Santander. Se fija como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 3 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró LUZ MILA CORTÉS ENCISO, contra la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SAN JOSÉ DE CÚCUTA - COOPSANJOSÉ y solidariamente contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, hoy FIDUCIARIA POPULAR S.A., el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS COMUNICACIONES –CAPRECOM EPS.

Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 33 SCLAJPT-10 V.00