CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5063-2020 Radicación n.° 77198 Acta 015 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le sigue EDUARDO SANMIGUEL RAMÍREZ a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Acéptese la renuncia del poder que le fue conferido a la abogada Manuela Palacio Jaramillo por la demandada Colpensiones, conforme al memorial perceptible en el cuaderno de Corte (f.° 169 a 170). Radicación n.° 77198 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES El señor Eduardo Sanmiguel Ramírez demandó a los mencionados entes, para que se declare que prestó sus servicios durante 21 años, 1 mes y 3 días en calidad de trabajador oficial para la empresa Emsirva ESP, en consecuencia, se condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cabeza de quien corresponda, a partir del 17 de abril de 2012, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, más los intereses moratorios y la indexación. Fundamentó sus peticiones en que Emsirva ESP es una «[…] Empresa Industrial y Comercial del Municipio, prestadora servicios públicos domiciliarios […]»; que nació el 17 de abril de 1957 y cumplió los 55 años el mismo día y mes del año 2012; que laboró para la empresa en cuestión del 23 de febrero de 1976 al 26 de marzo de 1997; que mediante el acta n.° 106 DT–GMD concilió con su otrora empleador el retiro voluntario a partir del 26 de marzo de 1997; que desde los albores de su vínculo contractual cotizó para los riesgos de IVM al ISS; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995 para entes del orden departamental y municipal), contaba con 19 años de servicio público cotizado; que con el oficio n.° 0460 de 2013, Emsirva ESP le negó la pensión de jubilación; que el día 5 de julio de 2013 solicitó el derecho ante el ISS, sin que hasta la presentación de la demanda exista respuesta; que cotizó un total de 1866,57 semanas, de la cuales 1089,67 corresponden al tiempo publicó aportado como trabajador oficial.

Radicación n.° 77198 SCLAJPT-10 V.00 3 Emsirva ESP se opuso a lo pretendido al contestar la demanda. Frente a los hechos aceptó que el actor laboró para la empresa en el interregno que afirma y que se desvinculó mediante retiro voluntario. Adujo que, el demandante solicitó la pensión de jubilación, y se la negó mediante el oficio n.° 0460 de 2013, porque, según lo normado por el Decreto 3138 de 1968, y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, era la entidad de previsión social a la que se encontraba afiliado el trabajador, la encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de carácter pensional.

Presentó la excepción previa de cosa juzgada, de fondo, las que denominó inexistencia de la obligación por ausencia de los derechos reclamados, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, buena fe, ilegitimidad de personería en la accionada y cosa juzgada. Colpensiones no contestó la demanda (f.° 189). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 17 de junio de 2014, declaró no probadas las excepciones presentadas por Emsirva ESP en liquidación y, condenó a esta entidad a reconocerle y pagarle al accionante, «[…] una pensión de jubilación temporal a partir del 17 de abril de 2012, junto con los incrementos anuales de ley, en cuantía mensual de un salario mínimo legal mensual vigente».

Radicación n.° 77198 SCLAJPT-10 V.00 4 Igualmente le ordenó a dicha empresa de servicios públicos, que le pagase al actor, por concepto de retroactivo causado entre el 17 de abril de 2012 y el 31 de mayo de 2014, la suma de $17.260.682 y, la autorizó para que descontase, «[…] el aporte a salud relativo a los riesgos de IVM con destino a COLPENSIONES (estando todo el aporte a cargo del pensionado), al igual que ello lo podrá hacer del retroactivo de mesadas pensionales que se reconocerán desde el 17 de abril de 2012».

La absolvió de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la condenó en costas. En cuanto a Colpensiones, la absolvió de todas las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 27 de agosto de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Emsirva ESP, decidió:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia apelada en lo que respecta a que la prestación de jubilación que se ordenaba pagar en favor del actor, debía ser asumida por EMSIRVA ESP, en liquidación, para en su lugar declarar que dicha prestación debe ser asumida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, esto es en resumen, con una cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente, a partir del 17 de abril de 2012, pagada por 13 mesadas anuales con la indexación del retroactivo.

SEGUNDO: ORDENAR a EMSIRVA ESP en liquidación a emitir un bono pensional tipo T de conformidad con lo establecido en el Decreto 4937 de 2009 en favor de COLPENSIONES, y una vez ejecutoriada esta sentencia, con el que cubrirá las cotizaciones anticipadas que deberá efectuar desde el momento en que el actor cumple la edad de 55 años, esto es desde el 17 de abril de 2012, Radicación n.° 77198 SCLAJPT-10 V.00 5 y hasta que acredite la edad o semanas mínimas exigidas por la normatividad que regule el reconocimiento de la pensión de vejez, contenida en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.

CUARTO: sin costas en esta instancia. Dejó sentado el ad quem, que no estaba sujeto a discusión que i) el demandante laboró para Emsirva ESP del 23 de febrero de 1976 al 26 de marzo de 1997; ii) que fue afilado al ISS «[…] el 23 de julio de 1976, donde cotizó para los riesgos de invalidez vejez y muerte hasta el 1 de marzo de 1977[…]»; iii) que nació el 17 de abril de 1957; iv) que el 27 de marzo de 1997 se llevó a cabo una conciliación entre el accionante y la empresa, para dar por terminado el contrato de trabajo por mutuo acuerdo ante el Ministerio de Trabajo.

De lo anterior extrajo, que el problema jurídico en apelación consistía en determinar si el «[…] actor causó los requisitos para acceder a una pensión de vejez y/o jubilación, y en el evento de que sea afirmativo, cuál entidad debe asumir su reconocimiento». Explicó el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y señaló que los beneficios del régimen de transición allí contenidos se mantuvieron vigentes hasta el 29 de julio del 2005, por mandato del Acto Legislativo 01 de 2005, excepto para quienes a la entrada en vigencia de esa normatividad, tuviesen 750 semanas cotizadas, o su equivalente en tiempo de servicio, en cuyo caso se extendería hasta el año 2014.

Seguidamente concluyó: En este caso se colige que el actor si bien cuenta con 37 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual no lo haría acreedor al régimen, tiene más de 750 semanas acumuladas Radicación n.° 77198 SCLAJPT-10 V.00 6 a esa calenda, y a 25 de julio de 2005, lo que permite colegir que conservó su régimen de transición hasta el 31 de diciembre del año 2014, y con ello la posibilidad de completar los requisitos para acceder a la pensión de vejez contenido en el régimen anterior al cual estuvo afiliado, que no es otro que el establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que exige 55 años de edad y 20 años de servicio.

Sobre este punto el apoderado de Emsirva ESP refiere que para poder aplicar la Ley 33 de 1985, es necesario que el actor cuente con más de 15 años continuos o discontinuos al 29 de enero de 1985, los cuales no acredita. La intelección que el apoderado de la parte demandada hace sobre la manera en que el actor conserva para sí el régimen de transición no es correcta, en tanto que la exigencia de los 15 años de servicios a 29 de abril del 85, permite establecer al régimen de transición que trajo el artículo 1º del parágrafo, artículo 2º de la Ley 33 de 1985, y con ello la posibilidad de pensionarse con las normas anteriores a ella, esto es el Decreto 3135 de 1968.

Efectuada la precisión del caso, tenemos que el aquí demandante cumplió con la edad de 55 años el 17 de abril de 2012, fecha para la cual según certifica la entidad demandada contaba con 21 años 1 mes y 3 días, de suerte que le asiste el derecho a que se le radique para sí una pensión de jubilación como lo indicó el a quo. En lo que si le asiste razón al apelante es que debe ser el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones la entidad que debe reconocer y pagar la prestación de vejez, en efecto, fundándose en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, que remitía al artículo 5º del Decreto 813 de 1994, tradicionalmente se había aceptado la tesis que en casos como el ventilado, el empleador público debía reconocer la pensión legal de jubilación de la Ley 33 de 1985, y continuar cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte administrados por el ISS, hoy Colpensiones, y una vez se acrediten los requisitos para pensionarse por vejez, esta última entidad asuma de manera total o parcial la prestación, esa tesis incluso tiene respaldo jurisprudencial en las sentencias del 29 de julio de 1998, radicación 10803, el 13 de febrero de 2013, radicación 43715 y SL3072 del 24 de septiembre de 2014.

Con la expedición del Decreto 4837 del 18 de diciembre de 2009, que modificó el Decreto 1748 de 1995, se crearon los bonos tipo T, con ellos se elimina la posibilidad de que el empleador público tenga que asumir temporalmente la pensión de jubilación hasta que el servidor satisfaga el requisito de la edad para acceder a la de vejez, pues a partir de allí el Instituto de seguros Sociales o Colpensiones debe reconocer la pensión de jubilación, pero a cambio la entidad pública debe pagar anticipadamente el valor de las cotizaciones que debería cubrirle hasta que el trabajador alcancé la edad para pensionarse, sea la contenida en el reglamento del Instituto o el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esta interpretación fue vertida por la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL730 del 3013, del 16 de Radicación n.° 77198 SCLAJPT-10 V.00 7 octubre de 2013, radicación 53049, y en la sentencia SL15316 de 2014, con radicación 52837.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Emsirva ESP en liquidación, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la impugnante que se case la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la de primera instancia, y en su lugar, confirme la del a quo. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal segunda de casación, el cual fue replicado oportunamente.

VI. CARGO ÚNICO Señaló, que la sentencia, «Incurrió en la violación medio, por la infracción directa […]», de los artículos 357 del Código de Procedimiento Civil (328 del CGP), en armonía con el 1º de la Ley 33 de 1985, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 16 del Acuerdo 049 de 1990, y 36 de la Ley 100 de 1993.

Para demostrar el cargo, argumentó que fue la única apelante, por lo tanto, para establecer si la decisión del Tribunal hizo más gravosa su situación, era necesario confrontarla con la proferida por el juez de primer grado, la cual, le ordenó pagar una pensión de jubilación temporal a partir del 12 de abril de 2012 en cuantía de un salario mínimo, que liquidada al 31 de mayo de 2014, arrojó un Radicación n.° 77198 SCLAJPT-10 V.00 8 retroactivo de $17.260.682 y, aunque «[…] en la parte motiva del fallo gravado solo se advirtió sobre uno de los efectos del reconocimiento de la pensión de vejez por el Instituto de Seguro Social al demandante […]», por ley se da otra consecuencia, cual es, que al cumplir el accionante los requisitos para tener derecho a esa prestación, «Emsirva ESP, queda subrogada por esa administradora de pensiones en el pago de la prestación que se impone y, por ende, como el valor de la pensión de jubilación corresponde al mínimo legal, obviamente, al no haber un mayor valor que reconocer, cesa su obligación de pagarla […]», el día que cumpla 62 años, es decir, el 17 de abril de 2019, por consiguiente, hasta esa data tendría que pagar la pensión de jubilación que le impuso la sentencia de primera instancia. Seguidamente, basada en unas operaciones aritméticas, indicó que hasta el 31 de diciembre de 2018 adeudaría la suma de $45.482.696, por mesadas pensionales, después señaló, que el señor Sanmiguel Ramírez tenía cotizadas 1866,57 semanas, «[…] por lo que como nació el 17 de abril de 1957, los 62 años para tener derecho a la pensión de vejez, los cumpliría el 17 de abril de 2019, y hasta esa data Emsirva tendría que pagar la pensión de jubilación que le impone el fallo de primer grado», por tanto, el valor a cancelar por concepto de mesadas pensionales a la última fecha, era el equivalente a $65.529.787.

Luego, advirtió que el Tribunal absolvió del pago de la prestación, pues en estos casos lo procedente era la emisión de un bono tipo T, en los términos del Decreto 4937 de 2009, por lo que, de acuerdo con el dictamen pericial que acogió el Radicación n.° 77198 SCLAJPT-10 V.00 9 ad quem mediante «[…] auto fechado el 28 de octubre de 2016, el valor de ese Bono Pensional Tipo T, le representa a la única apelante, con fecha de corte 17/04/2012, la suma de $71.436.712; y ese Bono Tipo T actualizado y capitalizado al 31 de agosto de 2016, equivale a $101.860.454.

VII. RÉPLICA Colpensiones sostuvo que no existe en el presente caso una violación al principio de la non reformatio in pejus, pues el ad quem contaba con la facultad de estudiar todo el caso bajo el grado jurisdiccional de consulta. VIII. CONSIDERACIONES No tiene razón la oposición cuando réplica el cargo propuesto por la demandada Emsirva ESP, argumentando que de cualquier forma el Tribunal podía asumir el análisis del caso en su totalidad, ciñéndose a la consulta establecida en el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, pues el juez de alzada no hizo más gravosa la situación del apelante único, como pasa a explicarse.

La causal segunda de casación, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, subrogado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, procede cuando la sentencia de segunda instancia contiene decisiones que hacen más gravosa la situación de la parte que apeló la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta, de manera que la tarea del recurrente en casación consiste en mostrarle a la Corte cómo la decisión del Tribunal contiene Radicación n.° 77198 SCLAJPT-10 V.00 10 decisiones que empeoran su situación en relación con el fallo del juez de primer grado, tal como lo explicó esta Corporación, en sentencia CSJ SL36895, 23 nov. 2010.

En ese contexto, se hace necesario recordar, que la empresa de servicios públicos recurrente, se duele de que la constitución del bono pensional Tipo T, le representa un mayor valor respecto de lo que tendría que pagar por concepto de mesadas pensionales a las que fue condenado por el juez de primer grado. Al respecto, descendiendo a los supuestos fácticos del presente proceso, encuentra la Corte probado, sin que hubiere lugar a controversia alguna, que el demandante laboró para Emsirva ESP del 23 de febrero de 1976 al 26 de marzo de 1997, fue afilado al ISS desde el 23 de julio de 1976 hasta el 1º de marzo de 1997, nació el 17 de abril de 1957, razón por la cual cumplió 55 años, en la misma data del 2012 y, que el 27 de marzo de 1997 se llevó a cabo una conciliación entre el accionante y la empresa, para dar por terminado el contrato de trabajo por mutuo acuerdo ante el Ministerio de Trabajo.

De allí, fuerza concluir sin lugar a equívocos, que la situación discutida en el sub lite, está gobernada por el Decreto 4937 de 2009, que fue el instrumento normativo que llevó al Tribunal a revocar la sentencia de primera instancia, que había condenado a la recurrente en casación, a reconocer la pensión de jubilación al actor, decisión que en otras, llevó a Emsirva ESP, a recurrir esa decisión arguyendo que no era ella quien debía reconocer dicha prestación, tesis, Radicación n.° 77198 SCLAJPT-10 V.00 11 que, fue acogida por el ad quem, dándole la razón a esta empresa.

Ahora critica la pasiva, que le es más oneroso pagar el bono especial tipo T, que cancelar las mesadas pensionales a las que fue condenada por el a quo, olvidándose que el mencionado Decreto 4937 de 2009, es imperativo en disponer que a partir de su vigencia, es decir, del 18 de diciembre de 2009, es el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el que debe reconocer las pensiones legales de jubilación que estaban a cargo de las entidades públicas, cual es el caso litigioso.

Así lo dijo esta Sala en la sentencia CSJ SL2852-2019: En conclusión, esta norma precisa que a partir de su vigencia, esto es, 18 de diciembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales debe conceder las pensiones legales de jubilación que estaban a cargo de las entidades públicas, a la edad prevista en el régimen del sector público, esto es, a los 55 años de edad y conforme al régimen pensional del mencionado instituto, circunstancia que obliga a la entidad pública a cubrir la diferencia del valor de la pensión derivada de las condiciones del régimen del ISS, y del aplicable al respectivo servidor público beneficiario del régimen de transición, a través de la expedición del bono especial tipo T. En el caso particular, para el 1º de abril de 1994, el demandante estaba incurso en la situación prevista en el literal a) del artículo 2º del Decreto 4937 de 2009, en consideración a que laboró para de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero entre el 22 de septiembre de 1976 y el 27 de junio de 1999.

Luego, ningún error cometió el Tribunal al revocar la sentencia de primera instancia apelada por Emsirva ESP, y acoger su posición, cual fue, que era el ISS quien debía reconocer la prestación de jubilación y el empleador público, pagar el bono especial tipo T, esto último, por expreso mandato legal. Radicación n.° 77198 SCLAJPT-10 V.00 12 Queda claro así, que el Decreto 4937 de 2009, inhabilitó la opción para que los empleadores del sector público reconocieran pensiones de carácter temporal.

Por lo expuesto en precedencia, no saldrá avante el cargo propuesto por la demandada Emsirva ESP, pues el mismo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario adelantado por EDUARDO SANMIGUEL RAMÍREZ contra EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 77198 SCLAJPT-10 V.00 13 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL5063-2020 Radicación n.° 77198 Acta 015 Aunque acogemos la decisión de la Sala, al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le sigue EDUARDO SANMIGUEL RAMÍREZ a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, con el acostumbrado respeto, me permito aclarar el voto.

La aclaración se funda, en que el recurrente presentó la demanda de casación invocando la causal segunda del artículo 89 de Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y ese agravió eso es posible determinarlo al momento de realizar la liquidación de los derechos Radicación n.° 77198 SCLAJPT-10 V.00 2 concedidos dentro del proceso laboral y confrontándolo los otorgados en primer grado y los dados por el juez plural.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL5063-2020 Radicación n.º 77198 ACTA n.º 15 Demandante: Eduardo Sanmiguel Ramírez. Demandadas: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali Emsirva E.S.P. en liquidación y Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.

Con el debido respeto aclaro mi voto, pues a mi juicio no se resolvió realmente el cargo, que fue propuesto por la causal segunda de casación, esto es la existencia de reforma en perjuicio. La decisión explica por qué el Tribunal acertó en la decisión, con base en el Decreto 4937 de 2009, de condenar a Colpensiones al pago de la pensión de jubilación y ordenarle a Emsirva el pago del bono pensional tipo T. Entonces, si bien lo relacionado con la norma es cierto, y se citó la sentencia CSJ SL2852-2019 que así lo evidencia, no se adicionaron razones para argumentar que no se 2 trataba de una reforma en perjuicio, comparando las condenas impuestas en las instancias.

En este sentido, en primera instancia se condenó al pago de la pensión de jubilación a la entidad empleadora en tanto que en el Tribunal revocó y ordenó a Colpensiones el pago de la pensión y a la entidad le ordenó el reconocimiento del bono pensional, que conceptualmente corresponde al tiempo de servicios del trabajador. Creo que debió hacerse entonces un análisis de por qué no se trataba de una condena en perjuicio, pues conceptualmente en estos casos al empleador le corresponde asumir el valor del tiempo trabajado y no el pago de la pensión como lo decretó el juzgado.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA