CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48298 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL5062-2015 Radicación n.° 48298 Acta 13 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de GUILLERMO LEÓN MÚNERA HENAO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de julio de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 43 y 44 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES GUILLERMO LEÓN MÚNERA HENAO llamó a proceso al Instituto, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o la indexación de la deuda. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que solicitó a la entidad demandada la prestación por vejez, por cuanto cumplía los requisitos legales de edad y semanas cotizadas.

El Instituto mediante Resolución nº 5877 de 20 de marzo de 2007 respondió en forma negativa, con el argumento de supuestamente no cumplirse el número mínimo de semanas de cotización exigido por la Ley 797 de 2003. Cumplió 60 años de edad el 24 de abril de 2006, oportunidad para la cual ya había sido expedida la sentencia CC C-1056/03 que declaró inexequibles varios artículos de la Ley 797 de 2003, por lo que estaba vigente el primigenio artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige reunir para la prestación reclamada como mínimo 1000 semanas de aportes y 60 años de edad para el caso de los hombres.

Esos requisitos los cumple a cabalidad porque en toda la vida laboral sufragó 1.016 semanas de aportes. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de reclamación administrativa y la respuesta desfavorable; negó que el actor reuniera los requisitos legales y frente a los demás, dijo que no tenían tal calidad y manifestó la necesidad de prueba.

Adujo que el reclamante no reunía el número mínimo de semanas de aportes exigido por la Ley para hacerse acreedor de la prestación impetrada, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de la indexación, imposibilidad de condena en costas y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de enero de 2009 (fls. 54 a 62), condenó al Instituto a reconocer en favor del actor la pensión de vejez y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que conoció en virtud de la apelación de la demandada, mediante fallo del 7 de julio de 2010, revocó el del Juzgado y absolvió al Instituto de todos los cargos. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente: Pero procede resaltar, al igual que lo hizo el A quo, que el demandante así mismo se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que según se desprende del registro de nacimiento que obra a folios 26, éste nació el 24 de abril de 1946, lo que nos indica que para el 1o de abril de 1994, tenía más de 40 de edad, por lo que estando vinculado para entonces con el sector privado y cotizando al ISS, y haber estado antes en el sector público sin aportes al ISS o una Caja o Fondo Pensional, debe considerarse, al igual que lo señaló el que Juez de Primera Instancia, que la prestación debe ser igualmente analizada a la luz del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio o densidad de aportes, y el monto de la prestación corresponde.

Regímenes al amparo de los cuales contrario a lo establecido por el A Quo, encuentra la Sala, le asiste razón al recurrente, no se acredita que el actor tenga reunida la densidad mínima de cotizaciones o aportes exigidos para acceder a la pensión de vejez, ya que en los términos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, que establece como presupuesto haber cotizado 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (24 de abril de 2006), o 1000 en cualquier tiempo, se tiene según la historia laboral que reposa a folios 47 a 53, que el asegurado sólo cuenta con 613,86 semanas cotizadas al ISS del 16 de mayo de 1968 al 12 de junio de 1989 y del 1 o de abril de 2005 a abril de2006, de las cuales sólo 72,56 se efectuaron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento del requisito de la edad.

Ahora, al sumar el tiempo de servicio que el actor estuvo vinculado en el sector público sin cotizar al ISS o realizar aportes a una caja o fondo pensional del 7 de mayo de 1979 al 1o de marzo de 1987, es decir, 402,14 semanas, y el cotizado al ISS hasta el mes de octubre de 2006, es decir, 622,42 semanas, aún admitiendo que fuera factible a la luz del artículo 7o de la Ley 71 de 1988, acumular tiempo de servicio con aportes, se tendría que el accionante sólo contabiliza 19,92 años, es decir, que no cumple con el requisito de los 20 años de aportes que prevé dicho precepto normativo.

Y si bien sumado el tiempo de servicio y semanas cotizadas en consideración de lo previsto al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 nos arroja un total de 1024,56 semanas, valga precisar que a 31 de diciembre de 2004, antes de ser incrementado el requisito mínimo de semanas a 1050 por disposición del artículo 9o de la Ley 797 de 2003, el actor sólo tenía en su haber 947.42, y cuando cumplió el presupuesto de la edad, el 24 de abril de 2006, contabilizaba 997,99 semanas.

Lo que nos conduce a concluir, que en realidad el actor no acreditó el número de semanas exigido al amparo de la normatividad analizada para acceder a la pensión de vejez pretendida. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida de «los artículos 57 de la ley 2ª de 1984, 66 y 66 A del C. de P. L., a consecuencia de lo cual se aplicaron indebidamente los artículos 36, 7, 10, 13 literales c), f), h), 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Cita como errores evidente de hecho: 1-.Dar por demostrado sin estarlo, que la apoderada de la demandada seguro social mostró reparo frente al argumento del Juzgado para considerar procedente el reconocimiento de la pensión. 2-. No dar por demostrado, contra la evidencia, que la apoderada de la entidad demandada no cuestionó que la demandante tenía derecho a la pensión con base en la Ley 71 de 1988 sumando tiempos públicos y privados.

Acusa como erróneamente apreciado el escrito de sustentación de la apelación (fls. 64 a 67). En el desarrollo luego de citar los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, y 66 y 66 A del Código Procesal Laboral y de Seguridad Social, adujo el censor lo siguiente: Como se puede concluir sin motivo de duda alguna, existe una regulación específica y completa (decisiones, términos, consonancia), del recurso de Apelación en materia laboral y de seguridad social, y por ello, el Juzgador de Segundo Grado debe estarse a los argumentos impetrados por el recurrente en el escrito de alzada y no a otros diferentes.

Debe precisarse, también, que el ejercicio de los medios de impugnación, específicamente en el campo laboral, comportan una carga procesal para el recurrente, consistente en expresar los motivos de inconformidad con la decisión que recurre, a fin de que dichas argumentaciones le sirvan al Juzgador Colegiado de Alzada como derrotero para fijar el marco de la litis en la instancia, toda vez que el derecho es una disciplina del conocimiento en que se requiere, por antonomasia, la argumentación, alfa y omega del discurso jurídico.

Sustentar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es: ‘Sostener o defender determinada opinión’, es decir, argumentar en defensa de un punto de vista que se tiene, lo que comporta desplegar una acción no solo argumentativa, sino demostrativa de lo que se pretende sustentar. El recurso vertical en materia laboral, al igual que la demanda y su respuesta, están sometidos al principio de congruencia, es decir, el juez de alzada debe estarse a los aspectos frente a los cuales el recurrente muestra reparo, de cara a la decisión que impugna.

Una desprevenida lectura del escrito con que la apoderada de la demandada pretendió la sustentación del recurso de apelación, permite colegir que allí la impugnante circunscribió el recurso a asuntos muy distintos a aquellos que fueron basamento del Juez de Primera Instancia. Es que, indiscutiblemente, la sentencia se apuntaló en la aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en armonía con la Ley 71 de 1988y específicamente de la sumatoria de tiempos y la aplicación del régimen de transición, argumentos que la apelante no rebatió de manera contundente lo que se echa de menos haciendo un simple lectura del escrito con que se sustentó el recurso de alzada.

Permitirle al Juez ir hasta donde se aborden asuntos no planteados en la apelación, es ni más ni menos que quitarle ese carácter de árbitro, su independencia y ponerlo como una de las parte de la litis que terminaría asumiendo una posición de parte en el proceso al tener que suplir las deficiencias en que incurren los apoderado de las partes en contienda cuando no rebaten con suficiente fuerza y contundencia las argumentaciones en que se basa un juez para fulminar condena contra una Entidad Estatal; estarse solo a lo planteado por el apelante no es solo un imperativo legal, sino también un debido proceso de la parte que sale airosa con el resultado del proceso y que ve en el dispensador de justicia el respeto y apego por la Ley.

VII. RÉPLICA El opositor esgrime que el Tribunal analizó todos los términos de la alegación del Instituto en el recurso de alzada, «documento del que precisamente se puede señalar que con una mirada integral del mismo, lleva a inferir que se puedan examinar diferentes tópicos relacionados con la reclamación de la demanda y concretamente si el actor cumplía con los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez peticionada».

Agrega que examinados los documentos que patentizan las cotizaciones o aportes (fls. 47 a 53), no se encontró prueba que acreditara el cumplimiento de las exigencias legales. VIII. CONSIDERACIONES La Corporación tiene establecido que cuando se discute el tema de la consonancia, si para verificar la posible transgresión del Tribunal al artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es menester acudir a piezas del proceso como en este caso, en que se denuncia como erróneamente apreciado el escrito de sustentación de la apelación, la acusación puede ser enderezada por el sendero fáctico.

(Sentencias de 28 de abril de 2009, rad. N° 32498 y 25 de mayo de 2010, rad. N° 36610). Para la Sala, en ninguna equivocación manifiesta incurrió el Juzgador de segundo grado respecto de la valoración del escrito de apelación, que es una pieza procesal, pues de su contenido emerge que el Instituto mostró inconformidad con el fallo del Juzgado porque en su criterio, y es lo que desarrolla a lo largo de la impugnación, el demandante no cumple con el número mínimo de semanas exigido por la Ley para acceder a la pensión deprecada.

Y si bien se refirió al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y no en forma específica a la Ley 71 de 1988 que fue la norma aplicada por el sentenciador A quo, eso no impedía al Tribunal verificar si de conformidad con esta última normatividad se cumplía el requisito de número mínimo de cotizaciones, pues se insiste, fue el tema que se puso a su consideración de forma contundente en el recurso, y de todas maneras, en virtud del principio de derecho procesal iuris novit curia el juzgador quien es el conocedor del derecho, debe aplicar la norma que regula la controversia, incluso si no ha sido la invocada por las partes, caso en el cual no se afecta la consonancia en cuanto esto no implica modificación en las materias objeto del recurso.

En el escrito de sustentación de la alzada, se lee textualmente en uno de sus apartes: En conclusión, los presupuestos para acceder a la pensión en general son la edad y el tiempo de servicio o número mínimo de semanas cotizadas, los cuales se deben probar de conformidad con los presupuestos de hecho y de derecho que la norma exige para efectuar el correspondiente reconocimiento.

Motivo por el cual, como lo he manifestado, no es obligación del ISS conceder una prestación económica vitalicia a una persona que no cumple el lleno de los requisitos preceptuados en la ley para esa clase de riesgos. Ya que como institución de carácter público, tiene que someterse al imperio de la ley, pues los servidores públicos no pueden según la Constitución Política de Colombia hacer sino lo que les está expresamente permitido, sin ir en contravía de la legislación que regula determinadas situaciones o derechos.

Además en esta demanda se está vinculando al Seguro Social para que reconozca y pague una pensión de vejez a una persona, el cual a la luz de la legislación no cumple aún con las semanas cotizadas, no estamos ante un derecho cierto y consolidado, el actor no cumple aún con los requisitos para pensionarse, y dado que aún no tiene esos requisitos, pedir la pensión antes de cumplirlos es una petición antes de tiempo.

Por las razones anteriores no prospera el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea de «los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la ley 797 de 2003.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». En la demostración afirma el censor que el Tribunal niega la prestación porque estima que no es procedente la sumatoria de tiempos en el sector público y privado para aplicar el régimen de transición, y que en el sub lite tampoco aplica la Ley 71 de 1988, por no haber completado los 20 años de servicio en el sector público.

Se refiere al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y señala que cuando el parágrafo se refiere al inciso primero de ese artículo, hace alusión al régimen de transición y prevé la posibilidad de sumar semanas de cotización y tiempos de servicio sin aportes a una caja de previsión o al Instituto. Más adelante cita los artículos 10 y 13 de la Ley 100 de 1993 y asevera que deben ser aplicados a este caso, porque regulan el tránsito legislativo en el régimen privado y permiten reconocer la pensión con todos los tiempos, lo cual no violenta el principio de inescindibilidad por así permitirlo el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o la Ley 797 de 2003, toda vez que la finalidad del régimen de transición es proteger a ese gran contingente de personas cercanas a adquirir el derecho y blindarles la expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas.

X. RÉPLICA El Instituto responde los cargos segundo y tercero juntamente, y sostiene que el recurrente incurre en defectos de técnica, porque mezcla distintos conceptos de violación legal, y de todas maneras el Juzgador no incurrió en los yerros que se le endilgan. XI. CARGO TERCERO Es similar al anterior aunque construido por el sub motivo de infracción directa de «los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 33 de la ley 100 de 1993, como fuera modificado por el 9 de la ley 797 de 2003.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Se sustenta en forma muy parecida al precedente. XII. CONSIDERACIONES La Sala procederá al estudio conjunto de estos dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención a que se orientan por vía directa, pretenden idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Para la Corporación estas dos acusaciones no tienen vocación de prosperidad, porque el real fundamento del Tribunal para negar la pensión conforme al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, fue la consideración atinente a que «el accionante sólo contabiliza 19,92 años, es decir, que no cumple con el requisito de los 20 años de aportes que prevé dicho precepto normativo».

Así lo reconoce el propio recurrente cuando en el cargo segundo afirma que el Tribunal estimó que el actor no había completado 20 años de servicios para hacerse acreedor de la pensión de jubilación por aportes. En efecto, el actor acumuló en toda la vida incluyendo los tiempos servidos sin cotizaciones al Instituto 1.024,56 semanas y 20 años de servicios equivalen a 1.028,57 semanas de aportes.

Ese razonamiento de carácter fáctico se entiende admitido en el recurso dada la orientación jurídica de estas dos acusaciones, y constituye un pilar básico del fallo que al no saber sido derruido se constituye en el fundamento de su legalidad, pues no debe olvidarse que la sentencia de segundo grado viene amparada por las presunciones de acierto y conformidad con la ley, y quien pretenda socavarla debe destruir todos sus soportes jurídicos y fácticos, so pena del fracaso del recurso.

Ahora bien, tampoco cuestiona el recurso y no podía hacerlo por el sendero jurídico de orientación de los ataques, que el actor como beneficiario del régimen de transición no satisfizo el número mínimo de semanas exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues en toda la vida laboral sufragó a Instituto 613,86 semanas de las cuales sólo 72,56 se efectuaron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento del requisito de la edad.

Y respecto del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no alcanzó el número de semanas previsto luego de la reforma del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, porque acumuló en toda la vida incluyendo los tiempos servidos sin cotizaciones al Instituto 1.024,56 semanas y cuando cumplió la edad el 24 de abril de 2006, se exigían 1.075 semanas. Por lo dicho, se desestiman los cargos.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’250.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de julio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO LEÓN MÚNERA HENAO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14