CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5061-2020 Radicación n.° 79678 Acta 026 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la empresa CHEVRON PETROLEUM COMPANY vinculada en calidad de litis consorcio necesario, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de diciembre de 2016, en el proceso que le sigue ÁLVARO JHON RICO RONDÓN a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y a la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Álvaro Jhon Rico Rondón llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, para que se declare que es beneficiario de régimen de Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 2 transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que su derecho pensional debe ser definido en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y que laboró para la empresa Chevron Petroleum Company del 21 de septiembre de 1981 al 9 de diciembre de 1989 sin afiliación para cubrir los riesgos de IVM.
En consecuencia, se condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 1 de mayo de 2014, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 24 de enero de 1951 y cumplió los 60 años el mismo día y mes del año 2011; que laboró para la empresa Chevron Petroleum Company del 21 de septiembre de 1981 al 9 de diciembre de 1989; que en la historia laboral no se reflejan las semanas de cotización por el interregno trabajado; que el empleador tenía la obligación de afiliar a los trabajadores para cubrir los riesgos de IVM en el mencionado periodo; que el faltante no reportado, equivale a 422,71 semanas; que tenía 769 semanas efectivamente cotizadas; que tampoco se reportó el ciclo 2004–09 que laboró al servicio del Banco de Crédito; que en suma tendría 1221,93 semanas en total; que el 10 de agosto de 2014 solicitó la pensión de vejez, pero hasta la fecha de presentación de la demanda no ha obtenido respuesta por parte de la encartada.
Agregó que el 25 de noviembre de 2014, elevó una petición a su otrora empleador, para que se le informara el Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 3 estado de los aportes insolutos, pero tampoco recibió respuesta. Enterada de la demanda, Colpensiones dio respuesta y se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, e indicó que no le constaban los demás. Agregó que el número de semanas acreditado por el demandante era insuficiente para acceder al derecho reclamando.
En su defensa propuso las excepciones que llamó: inexistencia de la obligación demandada y de pagar intereses moratorios, falta de causa para demandar, imposibilidad de indexación, prescripción y compensación. El a quo mediante auto del 12 de junio de 2015, vinculó al proceso a Chevron Petroleum Company en calidad de litis consorte necesario (f.° 115).
Chevron contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Aceptó la vinculación laboral y los extremos descritos por el señor Rico Rondón, pero aclaró, que para la época en que se presentó la relación de trabajo, la empresa no tenía la obligación de realizar la afiliación para cubrir los riesgos de IVM, y menos la de realizar aportes. Planteó las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, doctrina probable y prescripción. Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 4 II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de noviembre, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que la empresa CHEVRON TEXACO PETROLEUM COMPANY está obligada a pagar los periodos laborados por el demandante desde el 21 de septiembre de 1981 al 9 de diciembre de 1989 y no cotizados al sistema de seguridad social en pensiones.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CHEVRON TEXACO PETROLEUM COMPANY a consignar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia con destino a COLPENSIONES el valor del cálculo actuarial ($101.468.249), correspondiente a los periodos no cotizados a seguridad social en pensiones por el tiempo comprendido entre el 21 de septiembre de 1981 al 9 de diciembre de 1989.
TERCERO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES, a reconocer la pensión de vejez a al señor ALVARO JHON RICO RONDON, a partir del 1 de mayo de 2014 en cuantía de $616.000 junto con sus incrementos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre, lo que deberán cumplir dentro de los 10 días siguientes al pago de cálculo actuarial por parte de CHEVRON CUARTO: Las excepciones quedaron resueltas implícitamente con el sentido de la decisión.
CUARTO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES, a reconocer y pagar a la demandante como RETROACTIVO la suma de $26.760.526,36 correspondiente a las mesadas pensionales causadas y no pagadas desde el 1 de mayo de 2014 y el 31 de octubre de 2016.
QUINTO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES, a reconocer Y pagar a la demandante la pensión de vejez a partir del 1 de noviembre de 2016 en cuantía de $689.454 junto con sus incrementos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre.
SEXTO: ABSOLVER A COLPENSIONES DE LAS DEMAS PRETENSIONES INCOADAS EN SU CONTRA.
SEPTIMO: declarar no probadas las excepciones presentadas por COLPENSIONES y CHEVRON PETRLEUM COMPANY.
OCTAVO: CONDÉNESE en costas a la parte demandada CHEVRON las agencias se tasan en 10 SMLMV y sin costas a COLPENSIONES.
NOVENO: REMITIR LA PRESENTE EN GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA. QUEDAN NOTIFICADOS EN ESTRADOS. Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 6 de diciembre de 2016, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Colpensiones y Chevron, decidió:
PRIMERO: REVOCAR los numerales TERCERO, CUARTO y QUINTO que se refieren a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES por las razones expuestas, y en su lugar ABSOLVER a la demandada COLPENSIONES de las pretensiones del señor ALVARO JHON RICO RONDON identificado con la cédula de ciudadanía 7.133.876 y REVOCAR EL numeral SÉPTIMO en lo que se refiere a COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en lo demás.
TERCERO: Sin costas en esta instancia. El ad quem señaló que el problema jurídico en alzada consistía en determinar, «[…] si hay lugar a ordenar el pago del cálculo actuarial al empleador y en qué porcentaje y establecer si Colpensiones debe ser condenada al pago de dicha pensión». Al respecto argumentó: En el presente caso no se encuentra en discusión que entre el demandante y la sociedad Chevron Petroleum Company existió un contrato de trabajo entre el 21 de septiembre de 1981 hasta el 9 de diciembre de 1989, el punto de discusión se centra en que durante este periodo de labores no realizo las cotizaciones correspondientes al Sistema de Seguridad Social, por no encontrarse la empleadora obligada a ello.
Así las cosas, debe indicarse que con la Ley 90 de 1946 se instituyó el Seguro Social Obligatorio para aquellos individuos nacionales o extranjeros que se encontraran vinculados con otra persona mediante un contrato de trabajo presunto o expreso y creo el Instituto de Seguro Social, institución autónoma con Personería Jurídica y patrimonio propio, la cual encargó la administración del referido Seguro.
El artículo 72 señaló que las prestaciones reglamentadas en esa ley, entre ellas las pensiones seguirían a cargo de los empleadores hasta la fecha en que el Seguro Social las fuere asumiendo por Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 6 haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso, y desde dicha fecha se empezaran hacer efectivos los servicio establecidos por la mencionada ley, a su turno el Decreto 1993 del 24 de octubre de 1967 que aprobó acuerdo 257 expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguro Social ordenó la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguro Social de todos los trabajadores de la industria del petróleo la cual se cumpliría en fechas determinadas, así mismo, la Resolución Nro. 4.250 del 28 de septiembre de 1993 fijó el 1 de octubre de 1993 como fecha de iniciación de inscripciones en el régimen de seguros sociales obligatorios para aquellas personas naturales y jurídicas de derecho privado y sus contratistas independientes y para los trabajadores de los citados empleadores que se dedicaban a la actividad extractiva de la industria del petróleo y sus derivados atendiendo las zonas geográficas en donde el instituto haya extendido cobertura y llamado a inscripción. Según ese recuento normativo la obligación patronal de afiliar sus trabajadores al ISS no nace de manera automática con la expedición de la Ley 90 de 1946 si no que se materializó de forma paulatina, en ese orden de ideas con anterioridad a la ley 100 del 93 no existía en Colombia un sistema integral de pensiones y solo los empleadores cuyas empresas contaran con un capital superior a 800.000 pesos se encontraban obligados a reconocer las respectivas pensiones al cumplimiento de la edad y tiempos de servicios, pero solo a la empresa particular pues no era posible acumular tiempos de servicios a diferentes patronos. Posteriormente el Instituto de Seguros Sociales comenzó a asumir progresivamente el reconocimiento de las pensiones de los trabajadores privados ya por afiliación directa de estos o por la sustitución de la obligación pensional radicada en los empleadores particulares que tenían a su cargo el riesgo.
Fue por esa razón que al entrar a regir la Ley 100 de 1993 el legislador incluyó en su artículo 43 la norma que reguló el asunto, consagró los requisitos para adquirir el derecho a una pensión de vejez y en su parágrafo 1 dispuso la forma en que los periodos laborados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 habrían de computarse para efectos de estudiar el cumplimiento de los presupuestos pensionales allí exigidos; el parágrafo 1 en su literal C dispuso que para efectuar el computo de las semanas a que se refiere este artículo se tendría en cuenta “el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.
De la literalidad de esta disposición es entendible que solo fue autorizado el computo de los tiempos servidos a empresas que tenían a cargo el reconocimiento y pensión siempre y cuando los vínculos laborales se hayan mantenido después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de este modo fueron excluidos Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 7 quienes a esa fecha ya no contaran con vínculo laboral vigente en esas empresas tal y como ocurrió en el caso de autos, dado que la relación laboral finalizó el 9 de diciembre de 1989, no obstante, aunque la Sala no desconoce lo indicado por el recurrente relacionado con que para la época en que se dio la relación laboral entre las partes no existía esa obligación se debe indicar que no puede ser ajena a las circunstancias específicas en que se encuentra el demandante dado que el ordenamiento jurídico generó a cargo suyo una situación que le es sumamente desfavorable y que a la luz de los principios que rigen el ordenamiento jurídico colombiano resulta inequitativa, así como tampoco se puede pasar por alto el cambio jurisprudencial que sobre el tema ha tenido la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia SL 9856 del 16 de Julio de 2014 proferida en el proceso identificado con la radicación 41.745 en la que se estableció que el empleador no puede eximirse de responsabilidades respecto a los periodos efectivamente laborados por su empleado bajo el pretexto que no existía norma que regulara el pago de cotizaciones, tesis que ha venido siendo ratificada en numerales decisiones tales como las sentencia proferidas en los procesos identificados con la radicación 45.107, 36.887, 54.226 y 59.027, es por eso que la sala no aplicara lo reseñado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 39.144 que fue indicada por el apoderado en su recurso de apelación. De lo expuesto en precedencia se concluye que el cálculo actuarial ordenado por el juez de primera instancia se encuentra íntimamente ligado al derecho de la Seguridad Social del demandante, y en palabras de la Corte Suprema de Justicia “no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo”, máxime si se tiene en cuenta como ya fue expuesto, que la Ley 90 de 1946 impuso a los patrones la obligación de mantener a sus trabajadores cobijados por el sistema pensional propio de la empresa particular hasta tanto el Instituto de Seguro Sociales no asumiera el riesgo, entre tanto ese empleador debía mantener una reserva de capital para el pago de pensiones.
Entonces es válido sostener que en el presente caso como nunca fue concretada subrogación de riesgo en cabeza del Instituto de Seguros Sociales respecto de la demandada Chevron, esta conservo la obligación de mantener la reserva de capital para el eventual pago de la pensión, pero como ello no ocurrió, no continuo laborando al servicio de la sociedad recurrente, lo lógico es que ese capital que estaba reservado para el eventual reconocimiento pensional sea destinado a un título que tiene el mismo ficto, por lo que a juicio de esta sala la sentencia de primera instancia se encuentra ajustada en este punto.
Ahora bien en cuanto al argumento relacionado con que la cuota parte del cálculo actuarial debe ser bipartita y en los porcentajes indicados en el recurso, la sala debe indicar que en el mismo no Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 8 está llamada a prosperar, en primer lugar porque la jurisprudencia del Tribunal de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral ha sido enfática en orden a indicar que el pago de ese cálculo esta exclusivamente en cabeza del empleador pues con independencia a la razón que se tuvo para no afiliar a su trabajador, este no se puede desligar de las obligaciones respecto del Sistema de Seguridad Social de manera que sigue teniendo ciertas responsabilidades entorno a la financiación de la pensión, y en segundo lugar porque no puede perderse de vista que la Ley 90 de 1946 impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos o reservas de capital para realizar las cotizaciones a la seguridad social mientras este sistema entraba en vigencia, obligación que no desapareció sino que quedó postergada en este caso hasta la fecha en que finalmente se autorizó la inscripción en el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios para los trabajadores que se dedicaran a las actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados.
Finalmente debe indicarse que, si bien no se desconoce el contenido de la sentencia T014 de 2016, la sala decide no acogerlo en razón a que las sentencias de tutela tienen efectos inter partes, no generando un carácter vinculante para ser aplicado en el tema objeto del debate, aunado a que esta sala de antaño fijo su posición en este punto tal y como se puede constatar en el proceso identificado con el número 11001310503120150029501, por lo tanto, se confirmará la decisión en este punto.
En relación con el retroactivo pensional, el juez de primera instancia condenó a Chevron Petroleum Company a cancelar el valor del cálculo actuarial que dicha administradora de pensiones estimo en cuantía de 101’468.249 pesos y a su vez condenó a Colpensiones al reconocimiento de la pensión, el retroactivo pensional y los intereses moratorios.
En relación con la condena impuesta a Colpensiones se debe tener en cuenta el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003 en su parágrafo 1 que señala que las semanas que se deben tener en cuenta para cumplir el requisito de semanas del cual se deduce que para tener en cuenta semanas respecto de tiempos no cotizados al ISS se debe cumplir lo señalado en el inciso 2 de la misma norma que expresa “en los casos previstos de los literales B, C, D, y E el computo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja según el caso trasladen con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente del trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora el cual estará representado por un bono o título pensional, en ese orden de ideas aun cuando se constata a folio 317 a folio 319 que Colpensiones ya realizó el cálculo actuarial del demandante y a cargo de Chevron, es de anotar que mientras no se cancele por dicha empleadora esa cifra, no surge a cargo de la administradora de pensiones en la medida en que se debe acreditar el traslado con base en el cálculo actuarial de la suma correspondiente al trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 9 administradora el cual estará representado por un bono o título pensional.
De tal manera que la Administradora Colombiana de Pensiones no tiene aún la obligación de reconocer la pensión de vejez sin el cumplimiento de ese requisito, en primer lugar, porque no podrá aplicar el régimen de transición a favor del actor en la medida en que no puede imputar esas semanas a su historia laboral, en segundo lugar, debido a que el actor no cuenta con el número de semanas para aplicar otras normas, por lo que no se puede imponer condenas en contra de ese fondo de pensiones.
En conclusión, hasta tanto no se cancele el cálculo actuarial, no se podrá determinar que el demandante le es aplicable el régimen de transición para el reconocimiento de una pensión, en el marco del Acuerdo 049 de 1990. Consecuentemente hay lugar a absolver a Colpensiones de las pretensiones incoadas contra ella. Costas no se impondrán en esta instancia por considerar que no se causaron.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Chevron Petroleum Company, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende Chevron que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, revoque la de primer grado, para que en su lugar se absuelva de todas y cada una de las pretensiones incoadas.
En forma subsidiaria solicita que: […] la Corte case totalmente la sentencia recurrida, antes identificada, y en sede de instancia se modifique la de primer grado, en el sentido de condenar a CHEVRON PETROLEUM COMPANY a pagar los aportes indexados causados entre el 21 de septiembre de 1981 al 9 de diciembre de 1989, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el trabajador, y provea sobre costas como corresponda.
Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Atacó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «[…] 72 de la Ley 90 de 1946; en relación con los artículos 9 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el primero del Decreto 3041 de 1966, y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993».
Realizó un resumen de la actuación del Tribunal, e indicó lo siguiente: Para condenar a la demandada argumentó en síntesis el Tribunal que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 estableció una obligación a los empleadores de realizar los aprovisionamientos necesarios de capital para pagar el aporte al sistema de seguridad social en el momento en que el ISS asumiera dicha obligación, aun cuando el contrato de trabajo con la empresa petrolera respectiva hubiese terminado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y aun en el caso de que durante la relación contractual laboral con la empresa de ese sector no hubiere sido llamados a inscripción. Interpretó erróneamente el Juzgador el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues tal normatividad no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborado por el trabajador del sector petrolero cuyo contrato de trabajo hubiese terminado (i) antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 0 (ii) antes de la iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo vejez, de esa clase de trabajadores, o (iii) trabajado en zonas no cubiertas por et seguro social obligatorio, o (iv) laborado en empresas que desarrollara actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del Instituto de Seguros Sociales.
En efecto, si bien la Ley 90 de 1946 creó el ICSS y previó el Régimen de Seguro Social para que remplazara la pensión de jubilación consagrada en la legislación precedente, el mismo no rigió ni se aplicó de forma inmediata a todos los trabajadores del país, pues es elemental que una revolución conceptual, jurídica y económica de tanta magnitud, no podía aplicarse inmediatamente, sino que era menester un proceso prudencial de decantamiento y de financiación del sistema hacia el futuro.
Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 11 Facultó el legislador al Instituto Colombiano de Seguros Sociales para determinar, previa aprobación del gobierno, las actividades y regiones a las cuales se aplicaría la obligación de aseguramiento, el orden de prelación de los riesgos que se asumirían y las etapas para la organización de los servicios restantes y su extensión progresiva a otras regiones y actividades, de tal manera que el citado régimen no se aplicó de forma automática por el sólo hecho de entrar a regir los reglamentos generales o especiales, ni instituyó para las empresas obligaciones de aprovisionamiento, sino que todos los deberes iniciaban mediante el cumplimiento inexorable de los requisitos de llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores, los cuales, en el caso de los trabajadores del sector petrolero, sólo vino a ocurrir el primero de octubre de 1993.
Estableció la Ley 90 de 1946 en su artículo 16 que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones sociales debían ser obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, de la contribución tripartita forzosa de los trabajadores, de los patronos y del Estado, e instituyó en su artículo 66 las sanciones por omisión de inscripción o declaración, inscripción o declaración tardías o inexactas, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento.
Como se advirtió, es importante resaltar que, dado el alto costo económico, la asunción del riesgo de vejez no se dio de forma automática con la simple promulgación la Ley 90 de 1946, sino que el ICSS sólo asumió inicialmente los seguros de maternidad y enfermedad general. Ya en el año de 1951 comenzó a regir el Código Sustantivo del Trabajo el cual mantuvo a cargo de las empresas con capital de más de $800.000.oo la obligación de pago de las pensiones de jubilación, pero interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 259 ibidem porque dicha obligación tenía carácter provisional y las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores sólo cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ICSS, siendo entonces un régimen patronal transitorio que quedaba sujeto a una condición resolutoria, y en el caso de los empleadores que se dedicaran a la actividades extractivas de la industria del petróleo y su derivados, se reitera, tal asunción por el ISS se dio con la Resolución número 4250 del 28 de septiembre de 1993 que fijó como fecha de obligación de la iniciación de inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, entre ellos los de Invalidez, Vejez y Muerte, el 1 0 de octubre de 1993, por lo que no podía el Tribunal concluir, como erradamente lo hizo, que el artículo 72 de la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento y la consiguiente de cálculo actuarial, cuando lo cierto es que mi prohijada se encontraba sujeta exclusivamente a un régimen patronal que sólo el 1 0 de octubre de 1993 vino a subrogarse por el llamamiento a inscripción de trabajadores que el 28 de septiembre de ese mismo año efectuó el ISS.
Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 12 No sobra agregar que, contrario a la inteligencia del Tribunal, lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, fue la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales y por ende de la legislación que lo instituía, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo, nunca la amalgama de regímenes como si se tratase de un proceso de alquimia jurídica, y esas prestaciones patronales entre tanto seguían rigiendo obviamente en las condiciones establecidas por ellas, de manera que si cuando estaban en vigor un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicios, no le asistía derecho alguno, y muchísimo menos el de un cálculo actuarial que no consagró ni remotamente el mentado artículo 72.
A su turno, al producirse el paso del sistema de prestaciones patronales al del ISS, como lo dijo siempre la jurisprudencia de la Corte, los únicos empleados que quedaron con algún derecho fueron los que en el momento del tránsito normativo tenían más de 10 años de servicios. Antes de la Ley 100 de 1993, en Colombia solamente existían regímenes pensionales con prestación definida, situación que fue modificada con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a partir del cual se permitió la coexistencia de dos modelos pensionales excluyentes: el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro con Solidaridad, buscando enmarcar el Sistema General de Pensiones en un esquema de libre competencia en el que el afiliado tendría la posibilidad de trasladarse de régimen inicialmente una vez cada tres años (Artículo 13, literal e) Ley 100 de 1993) y posteriormente una vez cada cinco años contados desde la fecha de la selección de régimen (Artículo 20 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 13 de la Ley 100).
No debe confundirse el concepto de Bono Pensional con el de Título Pensional, también denominado reserva actuarial, el cual ha sido considerado como un "pagaré del pasivo de pensiones" que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, "en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha", con el fin de que el Instituto de Seguros Sociales tenga en cuenta ese tiempo laborado cuando vaya a efectuar el reconocimiento de la pensión de vejez, en contraposición del bono pensional que es un aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados del Sistema General de Pensiones en el caso de traslado de régimen.
Trascendental es advertir que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, contentivo del instituto jurídico del título pensional, fue interpretado erróneamente por el Tribunal porque dicho precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-506/01 en la cual esa Corporación paladinamente aceptó que "El derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 13 y como tal solo surge con la Ley 100 de 1993.
Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a la pensión dentro de la empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión", siendo claro que de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos.
De haber interpretado en correcta forma el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, habría advertido el ad quem que para efectos de la aplicación del sistema de seguridad social no es dable colacionar tiempos de servicios prestados por empleados de empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 100, como nadie lo discute en el caso bajo examen.
Así mismo, de haber acogido la exégesis cabal del artículo 72 de la ley 90 de 1946 y del 33 de la ley 100 de 1993, habría comprendido el Juzgador de la alzada que si bien éste último consagra obligaciones para las empresas petroleras éstas solamente adquieren imperio respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, respecto de los contratos nuevos o vigentes en ese instante, en virtud del principio de la retrospectividad de la ley, pero ninguna de estas dos disposiciones ni ningún otro precepto jurídico instituye la obligación de marras con relación a contratos extinguidos porque en ellos ya se ha consumado una situación que no puede ser revivida por el legislador so pena de quebrantar derechos adquiridos, pues si así procediere la ley respectiva sería retroactiva, lo que riñe abiertamente contra un Estado de Derecho y en general contra los valores más caros de un Estado Democrático y respetuoso de los derechos edificados con arreglo a normas prexistentes De manera que en punto a contratos fenecidos antes de la vigencia de la Ley 100, no existe la obligación en cabeza del empleador de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador, pues no es posible entremezclar diferentes regímenes pensionales (el patronal, el de los seguros sociales y el de la seguridad social) con el fin de crear una nueva obligación, que la propia guardiana de la Constitución consideró como conculcadora de principios fundamentales de un Estado Social de Derecho.
Explicó, que de ser cierto que desde el año 1946 se creó para las empresas del sector privado la obligación de Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 14 aprovisionamiento para la eventual cobertura de los riesgos de IVM, ese compromiso no se pregonaría solo frente a los trabajadores del sector petrolero, sino, frente a todas aquellas contingencias que impidieron a los empleadores particulares realizar cotizaciones o afiliar a su fuerza laboral, con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Citó las sentencias «[…] de 9 de septiembre de 1982 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que declaró exequibles los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 259 del CST […]», CSJ SL29571, 22 nov. 2007, CSJ SL32639, 27 oct. 2009, CSJ SL35692, 24 ene. 2012, como soporte jurisprudencial de su ataque, y agregó: Como se observa, adicionalmente, la no afiliación de trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS no implicaba una omisión legal por parte del empleador, pues para que el empleador estuviera obligado a ello se requería el llamamiento a inscripción por parte del ISS; llamamiento que, en el caso del sector petrolero, solo se vino a dar con la expedición de la Resolución No. 4250 del 28 de septiembre de 1993 que fijó como fecha definitiva de inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios el 1 0 de octubre de ese mismo año, siendo claro que en la medida en que el trabajador no tuviera la calidad de afiliado, no podía ser sujeto de los derechos que brindaba el sistema y sólo podía acceder a una pensión de jubilación siempre que cumpliera con los requisitos del régimen patronal (artículo 260 del CST).
Por lo demás, no escapa al ilustrado juicio de la Corte el impacto económico y jurídico superlativo que se desprende de fallos como el aquí impugnado, en la medida en que se resiente de manera significativa la inversión y la seguridad jurídica, ya que se interpreta en una forma distinta el contenido y el alcance de una norma legal clara, cuya hermenéutica ha sido pacífica desde hace más de 50 años.
Por otro lado, se afecta el valor jurídico de la irretroactividad de la ley, base fundamental de un Estado Social de Derecho, pues con base en normas que solo surgen con la Ley 100 de 1993, se les da efecto retroactivo a beneficios contemplados exclusivamente a partir de su vigencia. Desde luego muchos otros son los impactos jurídicos, pero quizá el más relevante es que la decisión de marras pretenda hallar Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 15 asidero en una presunta obligación, que en manera alguna emerge del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dado que es innegable que dicho precepto jamás estatuyó la obligación de aprovisionamiento que equivocadamente dedujo el Juzgador de la alzada.
Si el Tribunal no hubiera incurrido en los vicios enrostrados, hubiera concluido que la obligación de realizar los aprovisionamientos necesarios de capital para pagar el aporte al sistema de seguridad social a cargo de los empleadores sólo surgió con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siempre que el contrato de trabajo con la empresa petrolera se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, y por tanto no hubiera condenado a mi representada en forma tan ilegal como injusta, sino que la hubiera absuelto.
VII. RÉPLICA El señor Álvaro Jhon Rico Rondón aseguró que se equivoca la censura al plantear una solicitud subsidiaria en el alcance de la impugnación, dado que esto, además de ser anti técnico, resulta ser una situación no planteada ni discutida en las instancias. Manifestó que el primer cargo no hace referencia a la causal de ataque, y que solo se puede acudir en casación si existe violación a una norma de carácter sustancial.
Colpensiones advirtió, que no era de su racero determinar si la empresa recurrente en casación se encontraba llamada o no a realizar los aportes para el periodo 1981–1989, sin embargo, citó apartes de la sentencia CSJ SL 14388–2015, en la que se dispuso que la administradora de pensiones solo será responsable de la eventual prestación, si los periodos flotantes se habilitan «[…] mediante el respectivo computo actuarial».
Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII. CONSIDERACIONES Frente a los señalamientos de orden técnico advertidos por el demandante Álvaro Rico Rondón frente a la solicitud subsidiaria contenida en el alcance de la impugnación, pertinente es indicar que este acápite de la demanda de casación, es el escenario indicado para que el recurrente plasme allí su petitum, por consiguiente, lo expuesto por la censora, no carece de tecnicismo, máxime, que presentó dos cargos que serán estudiados separadamente.
En lo atinente a la ausencia de la causal de ataque, advierte la Corte que la sociedad Chevron Petroleum Company, claramente expuso que controvierte la sentencia del ad quem, en la modalidad de interpretación errónea de las normas sustantivas allí referidas, lo que se acompasa con lo establecido en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Despejados los escollos técnicos, en lo que interesa al recurso, encuentra la Sala que el Tribunal concluyó que Chevron Petroleum Company, debía responder por los aportes causados en vigencia de la relación laboral que mantuvo con el accionante del 21 de septiembre de 1981 al 9 de diciembre de 1989, mediante el pago de un cálculo actuarial a favor de Colpensiones.
Por su parte, la recurrente básicamente itera, que no se encontraba obligada a inscribir o afiliar a sus trabajadores para cubrir los riesgos de IVM, y mucho menos a realizar cotizaciones en el periodo laborado, aunado a ello resalta que Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 17 no es procedente la condena por concepto de cálculo actuarial, pues considera que «Lo más ajustado a la equidad, pero no por ello legal, sería que, a lo sumo, se condenara al pago de cotizaciones indexadas […]».
Es de anotar, que ninguno de los dos puntos de inconformidad planteados por la impugnante, resultan ajenos a esta Corporación, pues en la sentencia CSJ SL3892– 2016, la Sala explicó: Es pertinente recordar, antes de seguir con el estudio propuesto, que, a partir de sentencias como la CSJ SL, del 27 de ene. 2009, rad. 32179, reiterada en las providencias CSJ SL, del 26 de mar. 2013, rad.42398;
SL 646 de 2013 y SL16715 de 2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.
Sobre el derecho al reconocimiento del cálculo actuarial por el tiempo de servicio prestado a los empleadores que no afiliaron al trabajador al ISS, aun con posterioridad a la vigencia de la Ley 90 de 1946, cuestión que constituye el meollo de la inconformidad de la censura, esta Sala lo ha venido otorgando para las pensiones que se causan en vigencia de la Ley 100 de 1993, en cumplimiento del literal c) del artículo 33 ibidem, en los casos donde la pensión ha estado a cargo del empleador por falta de que el ISS asuma el riesgo, con contrato vigente al momento de la entrada a regir la Ley 100 de 1993; como también para el evento en que el empleador ha sido omiso en atender el llamado a la afiliación obligatoria, con base en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el aludido artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con la adición del literal d).
ARTÍCULO 9 o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 18 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. […] Respecto de los tiempos laborados para empleadores que han sido omisos de cara al deber de afiliación del trabajador, situación regulada por el literal d) de la preceptiva citada, están las sentencias CSJ SL 14388 de 2015, 9856 de 2014, No.42398 del 20 de marzo de 2013 y SL 646 de 2013, donde la Sala ha determinado que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del literal d) del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el D.1824 del mismo año. Entonces, el empleador omiso debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el D. 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe.
Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 19 Por otra parte, en la sentencia SL 2731 de 2015, una vez se declaró la existencia del contrato de trabajo por la primacía de la realidad, se condenó al empleador oculto al reconocimiento del cálculo actuarial por los tiempos laborados sin afiliación, con base en el literal d) del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, es decir como omiso.
En lo que atañe a los tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria, situación que claramente difiere de la ausencia de afiliación por omisión acabada de ver, esta corporación, igualmente, le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 en comento; cómo se puede apreciar en las sentencias CSJ del 22 de julio de 2009, No. 32922; del 24 de enero de 2012, No. 35692 y SL 17300 de 2014, donde se impuso condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS en todo el tiempo de la prestación del servicio, de todas formas sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación, y que los contratos de trabajo estaban vigentes cuando comenzó a regir el nuevo sistema integral de seguridad social.
Muy pertinentes a la situación particular del sub lite, son las consideraciones de la Sala expuestas en la precitada sentencia CSJ SL 17300 de 2014, a saber: …si el demandante nació el 3 de julio de 1944, alcanzó la edad reglamentaria el mismo día y mes del año 2004, por manera que el período a tomar en cuenta es el que va desde el 3 de julio de 1984 hasta el 3 de julio de 2004.
Visto como está que ingresó a laborar el 13 de mayo de 1983 y dejó de prestar servicios el 21 de diciembre de 2001, el lapso transcurrido entre el 3 de julio de 1984 y la fecha de desvinculación supera con creces el equivalente a las 500 semanas exigidas por el reglamento del ISS. Como lo dedujo la Resolución 019992 de 2005 (folio 8), durante los últimos 20 años anteriores al 3 de julio de 2004, el actor registró un total de 447 semanas, siendo que fue afiliado al ISS a partir de mayo de 1994, es claro que con las semanas de cotización que debe pagar la empresa por el tiempo trabajado entre el 13 de mayo de 1983 y el mes de abril de 1994, sobrepasa las 500 requeridas por el Acuerdo 049 de 1990, durante los 20 años que antecedieron a la fecha en que completó 60 de edad.
A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo, como se explica enseguida: Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 20 En fallos de casación de 4 de junio de 2008 (28479), 29 de julio de 2008 (29180), y 1º de julio de 2009 (32942), por mayoría de sus integrantes, esta Sala de la Corte reiteró que no era responsabilidad de los empleadores por la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban su servicio, luego en sentencia 32922, de 22 de julio de 2009, por decisión mayoritaria, la Corte estimó que ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran “habilitados” a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley, la que posteriormente también fue reevaluada por la providencia 39914 de 10 de julio de 2012.
Lo anterior para destacar que aunque el punto no ha sido pacífico, hoy con la nueva conformación de la Sala, no se somete a duda que la dificultad logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, que impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones del país, sino que, en la medida de su viabilidad, la cobertura se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
No se olvide que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. A más de lo anterior, en armonía con la jurisprudencia reseñada, se advierte que las normas llamadas a regir las consecuencias de la falta de afiliación o la mora en los aportes al SGSS en pensiones, son las vigentes al momento en que se causa el derecho reclamado, al caso concreto, lo fue en vigencia de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 (cálculo actuarial).
IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos, Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 21 […] 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del Decreto 3041 del mismo año; 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de decreto 1474 de 1997.
Reprodujo la parte motiva del fallo objeto de embate, y luego señaló: El Tribunal aplicó indebidamente las normas que se enuncian en la proposición jurídica porque condenó a mi prohijada al pago de un desproporcionado, astronómico, irracional e ilegal cálculo actuarial, no obstante que en los años 1981 a 1989 ni siquiera existía ese concepto jurídico.
Es más, en sentencias hito sobre el tema como los son la T-784 de 2010 y la T-712 de 2011, la H. Corte Constitucional lo que ha ordenado es que la Administradora de Pensiones liquide las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró y a la empresa, a transferir a esa Administradora el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por lo que en el remoto e improbable caso de que se considere que el demandante tiene derecho a que se le validen esos tiempos de servicios prestados bajo un régimen patronal sin la entrada en vigencia del Sistema de los Seguros Sociales, lo procedente sería a lo sumo el pago de cotizaciones indexadas pero nunca el pago de un cálculo actuarial irracional.
La Ley 90 de 1946, representó el primer intento de avanzar hacia un régimen pensional de aseguramiento colectivo en el que, con la creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales se implementó un sistema gradual y progresivo de cobertura, de tal forma que progresivamente el ISS fuera asumiendo los riesgos de enfermedad general, maternidad, accidentes de trabajo, invalidez, vejez y muerte, según el mismo Instituto lo fuera determinando, quedando a cargo de los empleadores la responsabilidad de asumir directamente la pensión de jubilación respecto de sus trabajadores que no ingresaran al sistema y únicamente en cuanto cumplieran los requisitos de ley del antiguo régimen.
Por eso el artículo 72 de la referida ley estableció las reglas específicas de la transición del régimen de responsabilidad exclusiva y directa del empleador al régimen de pensiones a cargo del Estado en un sistema de prima media administrado exclusivamente por el ISS establecido por la Ley 90 de 1946. Así dispuso una obligación para las empresas, las cuates debían afiliar únicamente a los trabajadores que dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 22 con el Estado y para los demás que no ingresaron continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión hasta tanto fueran llamados por el ISS, único caso en el cual los empleadores debían hacer un "aporte previo".
Solo a partir del momento en que el ISS hiciera el llamamiento general e individual de afiliación y asumiera objetivamente la pensión mediante una subrogación en las obligaciones se producía el paso de un régimen a otro. El citado artículo 72 dispuso: “Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.
Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”. En la legislación anterior que regulaba la pensión plena de jubilación, si el trabajador no completaba los 20 años no tenía derecho a ningún beneficio pensional. Sin embargo, para el nuevo contingente de trabajadores que se afiliara al ISS si fijó la ley 90 un blindaje respecto de la normatividad que los reglamentos ulteriores dictaran, al prescribir que “En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”, lo que lleva a concluir que quienes en ese momento no llevaban tal antigüedad, no gozaban de protección pensional, ni tenían derecho a que por ese lapso inferior a 10 años de servicios los reglamentos ulteriores sobre pensiones otorgaran o respetaran derecho alguno, pues la protección hacia el futuro sólo se instituyó para quienes rebasaran dicha antigüedad.
El artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, reguló la transición del régimen de prestaciones patronales hacia el de seguros sociales, así: quienes al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento tenían 15 años de servicios (10 años, conforme al parágrafo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y la jurisprudencia) o más años de servicios a la respectiva empresa, ingresaban al seguro social como afiliados con la obligación de cotizar al Instituto, y al momento de cumplir los requisitos establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo, podían disfrutar de una pensión de jubilación a cargo del empleador, con la obligación de seguir cotizando al ISS hasta reunir los requisitos señalados en los reglamentos del Instituto, y desde entonces éste podía otorgar la de vejez, siendo de cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión patronal primigenia y la otorgada por el ISS.
Nótese que aún los afiliados sujetos al régimen de transición Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 23 consagrado en dicho precepto, si tenían menos de 10 años de servicios a un empleador al momento de la vigencia del reglamento (1º de enero de 1967) o al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento al ISS en la región respectiva, no tenían derecho a que ese lapso se colacionara y se acumulara con el cotizado como afiliados para efectos del derecho a la pensión de vejez, ni a nada imbricado a ella, pues ésta se edificaba exclusivamente con las cotizaciones hechas al Instituto, no con tiempo de servicios pretéritos, y al empleador no le incumbía obligación de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios del trabajador anterior al reglamento, porque el legislador los excluyó del nuevo sistema y los dejó exclusivamente sujetos a las contingencias del pretérito.
En este orden de ideas la aplicación normativa de disposiciones ulteriores a la ley 90 y a los reglamentos del ISS hecha por el tribunal, constituye en salto de garrocha jurídica. El artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, porque esta disposición no consagra nada parecido al respecto, sino algo muy diferente: (i) reiterar que quienes no ingresaban al sistema de seguros sociales por excluirlos los nuevos reglamentos, quedaban sujetos a la legislación anterior;
(ii) en caso de cumplir los requisitos del antiguo régimen los empleadores tenían la obligación de pagar esas pensiones: (iii) cuando el seguro social llame a inscripción y por ende asuma el riesgo deben afiliarlos y cumplir “el aporte previo” para los que queden incluidos en el régimen, no para los excluidos. La normativa aplicable establece las condiciones para que opere la subrogación: (i) que el ISS decida asumir las pensiones de ciertas empresas;
(ii) que se produzca la obligación de afiliación de empresas y de trabajadores para los efectos del respectivo riesgo en determinada zona geográfica; (iii) que el empleador haga el aporte previo que el propio ISS señale para cada caso. En las anteriores condiciones, es claro que ninguna norma legal aplicable al caso bajo examen hace referencia a cálculos actuariales ni a aprovisionamientos.
El concepto de "aporte previo", según lo señale el ISS para cada caso, que tendrían que efectuar eventualmente las empresas del sector privado cuando "el seguro social" fuera "asumiendo" las respectivas pensiones dista mucho de un supuesto deber de "efectuar los aprovisionamientos ( ) para efectuar las cotizaciones al seguro social cuando así se les exija de acuerdo con la Ley', que fue lo que aplicó indebidamente el Tribunal.
En efecto, hacer aprovisionamientos es contrario a hacer un aporte. Por un lado "hacer un aporte" es pagar una suma de dinero. Nunca fue, ni se aplicó un absurdo deber de reservarse un capital y mucho menos destinado a hacer previsiones futuras y muchísimo menos estimado con base tasas de cotización posteriores al tiempo de servicios o intereses técnicos inexistentes Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 24 antaño, que conducen a sumas desproporcionadas e irracionales como la del presente caso.
El ISS estaba facultado para definir a quiénes recibía como afiliados, cuándo asumiría pago de la pensión, el ámbito de la asunción, el monto de las cotizaciones. Mientras que "aprovisionar', en cambio, se refiere al deber de separar unos recursos y tenerlos disponibles para destinarlos a una finalidad específica cuando se dan los presupuestos de ley para que se cause la pensión. Por manera que, si por el transcurso del tiempo esa hipotética obligación de aprovisionamiento no se causa, pierde su razón de ser y desaparece, tal como sucedió con trabajadores que no lograron reunir el tiempo de servicios a la misma empresa señalado en la legislación anterior.
Conforme a la Ley 100 de 1993 algunos empleadores seguían obligados a reconocer y pagar de manera directa las pensiones de sus trabajadores, por eso estableció su propio régimen de transición para regular la situación de los trabajadores que se encontraban en el régimen anterior. El parágrafo 1 0 del artículo 33 dispuso: "Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: ( ) c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley ( )".
Según esta norma, los trabajadores cuya pensión estaba a cargo de los empleadores directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, tenían derecho a acumular los tiempos trabajados antes de ese momento — bien fuera para acumular el lapso mínimo para acceder a la pensión o para acumular el tiempo trabajado a efectos de determinar el monto de la misma, solamente si tenían el contrato vigente al momento de entrar en vigor la Ley 100, esto es, el día 23 de diciembre de 1993 o empezaran a trabajar posteriormente.
Solo con la Ley 100 se vino a introducir el concepto de "cálculo actuarial" aplicable en estricto sentido, a los servicios como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; a trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; a trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, y a semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Tal inciso, literalmente señaló: “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial la suma Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 25 correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional” El mentado parágrafo 1 0 fue reglamentado para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida por el Decreto 1887 de 1994, por el cual se dispuso en el artículo 1º que: “El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 0 se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 20 del parágrafo 1 0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”.
De la lectura del anterior precepto normativo se desprende la obligación de realizar un cálculo actuarial por parte de la entidad administradora de Régimen de Prima Media con Prestación Definida para el pago por el empleador a satisfacción de aquella, nace única y exclusivamente respecto de los empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha.
De no cumplirse con los anteriores requisitos, no se puede hablar propiamente de un cálculo actuarial. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 1887 de 1994, el cálculo actuarial corresponderá "al valor que se hubiere debido acumular durante el período que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador hasta el 31 de marzo de 1994, para que a éste ritmo hubiera completado a los 62 años de edad si es hombre o 57 años si es mujer, el capital necesario para financiar una pensión de vejez y de sobrevivientes por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del trabajador de que trata el artículo siguiente" y para su cálculo se utilizan diferentes variables a saber: una pensión de referencia equivalente a la pensión a que tendría derecho el afiliado a la edad de 57 años si es mujer 0 62 si es hombre, un factor de capital necesario para financiar una pensión unitaria de vejez y de sobrevivientes a la edad utilizada para el cálculo del salario de referencia de la reserva actuarial, el valor del Auxilio Funerario, un factor que garantice el pago del auxilio funerario y un factor de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado.
De esta manera, para efectuar un cálculo actuarial es indispensable que se apliquen las previsiones referidas en cuanto a que el mismo nace para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida con el parágrafo 1 0 del artículo 33 de la ley 100 de 1993, y con el restrictivo alcance dado por el propio artículo Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 26 1 0 del Decreto 1887 de 1994, razón por la que no se podría realizar un "cálculo actuarial" para relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ello significa otorgarle efectos hacia el pasado a una obligación pensional que fue establecida por la Ley 100 de 1993 sólo para ciertos casos y con efecto para relaciones vigentes a la entrada en vigencia de dicha ley y no respecto de aquellas que fenecieron incluso antes de la entrada en vigor del Sistema de los Seguros Sociales.
Lo más ajustado a la equidad, pero no por ello legal, sería que, a lo sumo, se condenara al pago de cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS como lo solicito respetuosamente solamente para los efectos de este cargo. De llegarse a mantener incólume la sentencia del Tribunal, es importante que la Corte tenga en cuenta las nefastas consecuencias que implicaría no solo el pago del cálculo actuarial del demandante sino de todas las demandas y consecuentes condenas que se avecinarían para las empresas que no hicieron nada diferente a cumplir la ley que se encontraba vigente para el momento de los hechos, además, es tan absurda la aplicación normativa de la sentencia del tribunal que, en los términos en que está concebida, tendría la misma consecuencia la situación del empleador omiso que la de quien sí cumplió con las disposiciones a que estaba obligado según la ley a la sazón aplicable.
Nótese que para aquella época la cotización forzosa era tripartita por lo que incluso, en ese hipotético evento, mi prohijada solo estaría en la obligación de pagar el porcentaje de aporte indexado de la cotización que le corresponde. Así lo ha venido considerando incluso la H. Corte Constitucional quien en casos de similares contornos ha condenado al empleador a pagar el 75% de los aportes teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, como si se hubieran efectuado en el lugar más cercano donde existiera cobertura del ISS debiendo pagar el 25% restante de los mismos el trabajador, luego de considerar que tal resolución es una fórmula que respeta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad propios del principio de solidaridad y que "el hecho de que el pago de los aportes a cargo de la demandada se efectúe sobre un 75% y no sobre el 100%, busca hacer efectivo el componente de cooperación propio del principio de solidaridad, y tiene como origen el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, que estableció que el monto de cotización será pagado en tal porcentaje por el empleador, y el restante 25% por el trabajador.
" (Ver sentencia T-492 de 2013). Finalmente, citó las sentencias CC T014 de 2016 y CC T492 de 2013. Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 27 X. RÉPLICA El demandante dijo que el Tribunal no aplicó indebidamente las normas relacionadas, pues resolvió el problema jurídico a la luz de las normas que regían la materia. Agregó que el fallo objeto de ataque es certero y encuentra sus cimientos jurisprudenciales en los pronunciamientos CSJ SL9856–2014, CSJ SL17300–2014 y CSJ SL4072–2017.
Por su parte, Colpensiones mantuvo la misma argumentación planteada en el cargo anterior. XI. CONSIDERACIONES La sentencia citada para resolver el cargo anterior (CSJ SL3892–2016), se aviene a la solución de la segunda acusación. Al respecto, la Corte expuso allí: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 28 vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.
En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 29 inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
Tampoco conviene desapercibir que si el demandante alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional en vigencia del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional».
Tales argumentos son suficientes para evidenciar que el ISS debe reconocer la pensión con el pago del cálculo actuarial de la empresa apelante. Así fue como esta corporación reconoció el principio de la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado, la cual se logra a través de la entidad de la seguridad social respectiva, siempre y cuando se den las exigencias legales y reglamentarias a cargo del empleador, en cualquier evento en que él deba la atención de riesgos, esto es por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable ya sea en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o porque, como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero que fue llamado a afiliarse mucho después, a partir del 1º de octubre de 1993.
Y tales exigencias deben servir para garantizar que el empleador responda al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo por su cuenta, pues solo en ese evento él puede liberarse de la carga que le correspondía; sobre todo porque no puede imponérsele al trabajador que, ante la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el nuevo ente de seguridad social, los cuales estaban en cabeza del empleador al momento de la subrogación, pierda el derecho adquirido, con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación del servicio como trabajador subordinado sean computados para obtener la pensión y tenga que comenzar de cero ante el nuevo sistema, y quedar como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 30 el cual justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador.
En cuanto a la vigencia del contrato de trabajo para el momento de comenzar a regir la Ley 100 de 1993, condición prevista en el literal c) del artículo 33 original de la nueva regulación del sistema integral de seguridad social y reiterada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, circunstancia no presentada en el caso objeto de estudio, ya esta Corte, recientemente se pronunció en la sentencia SL 2138 de 2016 en el sentido de estimar: …que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.
Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 31 artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores.
De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.
Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibidem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos».
Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. Así, visto que el ad quem no cometió los yerros jurídicos endilgados por la recurrente, conlleva ello a señalar que los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.
Se estiman las agencias en derecho en la suma de ocho millones cuatrocientos veinte mil pesos ($8.420.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Radicación n.° 79678 SCLAJPT-10 V.00 32 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁLVARO JHON RICO RONDÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, al que fue vinculada en calidad de litis consorcio necesario la empresa CHEVRON PETROLEUM COMPANY.
Costas como se indicó en la motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ