CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL506-2021 Radicación n.° 76309 Acta 06 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ARIEL NIETO SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Teniendo en cuenta que la doctora DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA manifiesta estar incursa en la causal segunda prevista en el artículo 141 del CGP (f.° 31 del C. Corte), se acepta el impedimento que presenta. Se reconoce personería adjetiva al abogado Diego Hernando Arias Ariza, con T.P. 129.917 del Consejo Superior Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 2 de la Judicatura, como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 15 del cuaderno de la Corte, radicado el 16 mayo de 2017.

Además, se acepta la renuncia presentada por el referido apoderado el día 16 de junio de igual año, conforme al memorial que obra a folio 23 ibidem. Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso cuarto del artículo 76 del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES El citado accionante convocó a juicio a Colpensiones, con el fin que se declare que le asiste el derecho «por principio de favorabilidad y de progresividad» al reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de vejez, conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, por ser beneficiario del régimen de transición; que la tasa de remplazo es equivalente al 90% dadas las semanas válidamente cotizadas y que el ingreso base de liquidación debe obtenerse de conformidad con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Con fundamento en tales declaraciones solicitó que la entidad accionada fuera condenada a pagarle la pensión de vejez, a partir del 21 de enero de 2003 data en que cumplió 60 años de edad, junto con el retroactivo pensional, las mesadas adicionales, la indexación y los intereses moratorios. Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 3 Como pretensión subsidiaria peticionó que se declare que le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de vejez otorgada por el ISS mediante la Resolución 5882 del 9 de diciembre de 2009, de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo de 90%; que se ordene el pago del retroactivo producto de dicho reajuste desde el 21 de enero de 2003, con las sumas indexadas.

En ambos casos se condene a lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 21 de enero de 1943; que es beneficiario del régimen de transición, ya que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 51 años de edad y con 895 semanas cotizadas que equivalen a 17 años, 4 meses y 22 días.

Manifestó que el ISS hoy Colpensiones le otorgó una pensión especial de vejez, conforme el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994; que dicho reconocimiento obedece a que en el proceso laboral anterior n.° 11-2002-947 se acreditó que se desempeñó como periodista por más de 20 años y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 28 de noviembre de 2008 dictó sentencia condenando a la hoy demandada a pagar a su favor «la pensión especial de periodista con un IBL obtenido de la curva de cotizaciones de 17 años, por presentar saltos bruscos no soportados en las cotizaciones».

Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 4 Expuso que el 12 de junio de 2015 le solicitó a Colpensiones el reconocimiento de una pensión ordinaria de vejez, en su calidad de beneficiario del régimen de transición; aplicando el Acuerdo 049 de 1990, con una tasa de reemplazo de 90% y teniendo en cuenta que alcanzó 1.257 semanas cotizadas, ya que esta pensión le resultaba más beneficiosa.

Relató que para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 le faltaban 8 años y 9 meses, es decir, 3.150 días para alcanzar su derecho a la pensión de vejez, por lo tanto, su ingreso base de liquidación debía conformarse con dicho tiempo, actualizando los salarios cotizados efectivamente en tal periodo según la variación del IPC del DANE.

Narró que, al efectuar las anteriores operaciones, el IBL que se obtiene equivale a la suma de $1.887.585,83; que al aplicarle el 90% arrojaría una mesada inicial de $1.698.809,25; valor que fue el que se debió reconocer a partir del 21 de enero de 2003, momento en el cual alcanzó la edad de 60 años. Finalmente, aseguró que le asistía el derecho a obtener una «reliquidación integral de su pensión» de conformidad con los principios de irrenunciabilidad, favorabilidad e imprescriptibilidad.

Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a la Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 5 totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: la fecha de nacimiento del actor, su condición de beneficiario del régimen de transición, la pensión especial de vejez que se le concedió en virtud del artículo 11 del Decreto 1281 de 1994; que ese reconocimiento pensional se produjo en cumplimiento de la sentencia dictada en el proceso ordinario laboral n.° 11- 2002-947 y la solicitud radicada el 12 de junio de 2015, a través de la cual se reclamó la pensión ordinaria de vejez en calidad de beneficiario del régimen de transición. De los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa, precisó que el demandante se benefició del Decreto 1281 de 1994, puesto que se le disminuyó la edad en dos años para ostentar el estatus de pensionado, por ello se le reconoció la prestación especial desde los 58 años; que en todo caso de llegarse a otorgar la reliquidación pretendida debe tenerse en cuenta que al accionante se le canceló un retroactivo de $40.257.400, y que al cambiar de régimen ya no sería beneficiario del descuento de los dos años de edad para acceder a la pensión de vejez, por tanto, dichos dineros tendrían que ser restituidos, habida cuenta que de no ser así, se estaría afectando la sostenibilidad del sistema general de pensiones, ya que es una realidad que para el momento que el promotor del proceso solicitó el otorgamiento pensional, tenía cumplidos los requisitos que exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pero prefirió solicitar la pensión que en estos momentos disfruta.

Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 6 Agrega que lo que pretende el accionante es beneficiarse de dos regímenes pensionales y de cada uno obtener los aspectos positivos, lo cual va en contravía de la inescindibilidad de las normas y de los principios que rigen el sistema de seguridad social. Propuso como excepción previa la de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones y de mérito las denominadas: inexistencia de la obligación, prescripción, inexistencia del derecho de intereses moratorios, buena fe y la genérica.

El juzgado en audiencia celebrada el 2 de mayo de 2016 (f.° 88) declaró no probada la excepción previa de inepta demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 2 de agosto de 2016, en el que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES […] a reconocer al demandante CARLOS ARIEL NIETO SÁNCHEZ identificado con C.C. N° 6.547.751 de Yumbo, la pensión de vejez a partir del 21 de enero de 2003, fecha de cumplimiento de los requisitos legales, la que deberá serle pagada a partir del 12 de junio de 2012, obteniéndose como mesada pensional inicial la suma de UN MILLON SEISCIENTOS VEINTE MIL OCHO PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS M/CTE ($1.620.008.28) y como mesada para el año 2016 la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS M/CTE ($2.862.448.79), monto que será Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 7 reajustado anualmente conforme a la ley y cancelado junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, autorizando a la entidad demandada a descontar de dicha suma los aportes correspondientes a salud y las sumas que le han venido siendo canceladas desde dicha calenda por concepto de pensión especial de vejez de periodista, por no resultar compatible con la de vejez reconocida en la presente sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, […] a reconocer al demandante CARLOS ARIEL NIETO SÁNCHEZ identificado con C.C. N° 6.547.751 de Yumbo, la suma de CIENTO VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SIETE PESOS CON SEIS CENTAVOS M/CTE ($125.969.807.06) por concepto de diferencia pensional causada entre el 12 de junio de 2012 y el 31 de julio de 2016 debidamente indexada, la que se seguirá causando hasta tanto COLPENSIONES proceda a reajustar la mesada pensional que le viene cancelando al demandante de conformidad con lo dispuesto en la presente sentencia.

TERCERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES […] de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante CARLOS ARIEL NIETO SÁNCHEZ, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

CUARTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción, PROBADA la de inexistencia del derecho de intereses moratorios y no probadas las restantes, propuestas por la demandada.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte accionada dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma de DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/TCE ($12.500.000.00). (Negrillas originales del texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta entidad frente a lo que no fue apelado, en sentencia proferida el 20 de septiembre de 2016, resolvió: Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 8 PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 2 de agosto de 2016, por el Juzgado 2º Laboral del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso de CARLOS ARIEL NIETO SÁNCHEZ contra COLPENSIONES y en su lugar ABSOLVER a la entidad de todas las pretensiones, por las razones expuestas en la parte motiva.

Sin costas en esta instancia. Las de primera estarán a cargo de la parte actora. El Tribunal estimó que la controversia jurídica a resolver, consistía en definir si era posible reconocerle al actor una pensión de vejez, con base en el Acuerdo 049 de 1990, cuando ya le fue otorgada la pensión especial de vejez prevista en el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, ya sea como pensión independiente o como reliquidación de la concedida al demandante; y de ser así, verificar si la pensión solicitada, le resulta más favorable.

Para resolver dicha controversia, el ad quem encontró que el accionante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1º de abril de 1994 tenía 51 años de edad (f.° 17), sin que se viera afectado por la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que su última cotización fue para el periodo de marzo de 2001 y a dicha data ya contaba con más de 1.000 semanas de cotización, extendiéndosele así su régimen de transición hasta el año 2014.

Señaló que, también aparece demostrado en el proceso que el accionante cumplió 60 años de edad el 21 de enero de 2003 (f.° 17), y que para esa data contaba con 1.245,44 semanas; circunstancias que permitían colegir que las Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 9 exigencias establecidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 se habían satisfecho el 21 de enero de 2003.

Sin embargo, resaltó que dadas las particularidades que rodean el presente caso, no era posible acceder al reconocimiento pretendido de manera automática, sin dejar de analizar los antecedentes propios de este asunto, pues está probado que los presupuestos de semanas de cotización no variaron, frente aquellos que sirvieron de base para que una autoridad judicial anterior le hubiera reconocido una pensión especial de vejez regulada por el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, cuyas sentencias fueron allegadas al plenario; circunstancia que obliga a que se respete el instituto de la cosa juzgada frente a algunos aspectos que ya fueron materia de decisión judicial y que resultan relevantes al momento de definir el derecho pensional ahora reclamado.

Afirmó que tal como lo mencionó la apelante, el ISS hoy Colpensiones, mediante la Resolución 58882 de 2009 (f.° 55), le concedió una pensión especial de vejez al actor, conforme al citado artículo 11 del Decreto 1281 de 1994; que tal acto administrativo se expidió en cumplimiento de la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de noviembre de 2008, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso radicado 11-2002-0047.

Precisó que dicho juicio fue adelantado por el demandante contra la misma entidad aquí accionada, a través del cual se discutió, no sólo la validez de las semanas cotizadas, sino que además se controvirtió su monto para Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 10 efectos pensionales; así frente al primer aspecto y habiéndose discutido la existencia del vínculo laboral que habría motivado la cotización, el Tribunal concluyó que los aportes sí tuvieron origen en una relación subordinada a pesar de que su cónyuge fungía como empleador en esa época y, por tanto, les confirió idoneidad para causar una pensión. De otro lado, subrayó que, en esa providencia anterior, se analizaron los cambios bruscos de salario que existieron en los aportes de los años 1999 a 2001, concluyendo que no estaban justificados, ya que no existió soporte probatorio alguno que permitiera atribuirlos a un real incremento de sus ingresos laborales, por lo que tales cotizaciones para efecto del IBL fueron asimiladas al salario mínimo legal, pues además resultaban coincidentes con el tiempo a tomar para determinar el IBL.

Explicó el juez de alzada que tales aspectos, que ya fueron analizados, valorados y definidos por una autoridad judicial quedaron arropados bajo la institución de la cosa juzgada y no podrían variarse en el presente proceso, pretendiendo subsanar una deficiencia probatoria del primer juicio cuya sentencia tiene el carácter de inmutable, situación que debió ser corregida en ese litigio inicial y frente a la cual el demandante no elevó ningún cuestionamiento, al punto que no interpuso «recurso de aclaración adición» de la decisión de instancia, ni tampoco el extraordinario de casación, por tanto, la Sala deberá atender lo allí resuelto frente a los puntos indicados.

Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 11 Puntualizó la colegiatura que el promotor del proceso ahora pretende que se le reliquide la pensión especial de periodista que le fue concedida judicialmente en esa oportunidad, petición que soporta en el mismo número de semanas de cotización que adujó en la contienda anterior. Con miras a resolver tal aspiración el ad quem, luego de transcribir el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, dijo que comparada esa normativa con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que es la que se pide aplicar, surgía evidente que la pensión especial contiene elementos estructurales que le fueron más favorables al demandante, pues mientras la pensión de vejez se reconoce para los hombres a los 60 años, la especial desde los 55 y de hecho, al actor le fue otorgada a los 58 años; que igualmente el IBL de la pensión especial de vejez se calcula con base en lo devengado en los dos últimos años, en cambio la ordinaria de vejez lo es con el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, «y que por tanto amplía el rango temporal para calcular el nivel».

No obstante, advirtió la alzada, que el IBL con el tiempo faltante tampoco se mostraba como más favorable al actor, ya que se debía tener en cuenta que producto del proceso judicial ya finiquitado, se estableció que no había lugar a tener en cuenta el IBL con base en los salarios cotizados en los años 1999 a 2001, por haber constituido saltos bruscos injustificados y, por tanto, su cuantía se fijó con el salario mínimo legal, situación que no podría cambiar en este proceso, como equivocadamente lo hizo la juez de primera instancia, con evidente desconocimiento de que ese aspecto Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 12 se tornó intangible por los efectos de la cosa juzgada que recayó sobre la sentencia que así lo dispuso.

De esa manera, aseguró que si el IBL se entrara a conformar con el promedio de lo cotizado en los años que le hacía falta para adquirir la pensión y si se aportó con el salario mínimo legal o con uno ligeramente superior, como se establecerá más adelante, no se advierte que la situación se muestre más favorable al demandante, toda vez que además se tendría que aplicar una tasa de reemplazo del 87%, de conformidad con el artículo 20 del referido Acuerdo 049 de 1990, al contar el accionante con 1.245,44 semanas, y no con 1.257,71 como erradamente lo dijo la juzgadora de primera instancia, que incluso resultaría inferior al salario mínimo, llegando a la misma conclusión de que la pensión no superaría ese monto y, por ende, no habría lugar a diferencia alguna.

Puntualizó que los salarios que integran el rango de tiempo que le faltaba al actor para cumplir los requisitos sólo superan ligeramente el salario mínimo legal, como a continuación se muestra: Así, desde el 8 de abril de 1992 a 1998 se tiene: por ejemplo: Para 1992 el salario mínimo era de 65.190 y se cotizó con 70.260, es decir hay una diferencia de $5.070; para 1993 vamos hacer la comparación del IBC, es decir, del salario con el que se cotizó con el salario mínimo de la respectiva anualidad y establecemos la diferencia. Decíamos, para 1993, las diferencias son $7.560; en 1994 entre enero y marzo hay una diferencia de $8.975; en ese mismo año entre abril y diciembre no hay diferencia; para 1995, la diferencia son $66; para 1996 la diferencia entre enero a noviembre son $3.875, en 1996 en el mes de diciembre hubo un incremento ahí hay una diferencia mayor de $148.875 pero Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 13 solamente un mes; en 1997 la diferencia son $7.045 y para 1998 una diferencia de $5.174; para 1999 al 31 de marzo de 2001, no habría diferencia, pues se debe tomar como decimos, el salario mínimo.

Además, tampoco habría lugar a indexar toda la base salarial, ya que la actualización se realizó cuando le fue reconocida la pensión especial, al menos respecto de los dos últimos años. Conforme a lo anterior, aseguró que no se apreciaba procedente la reliquidación de la pensión reconocida judicialmente al actor y menos el otorgamiento de otra prestación, en la medida que las dos no podrían financiarse con las mismas cotizaciones; por tanto, saltaba a la vista que erró la a quo al haber accedido a reajustar la misma, ya que se tuvieron en cuenta para calcular el IBL, con base en el tiempo que le hacía falta para pensionarse, unos salarios cuyo monto no están justificados y frente a los cuales ya existe un pronunciamiento de una autoridad judicial.

Insistió el juez de segundo grado que, so pretexto de la reliquidación pretendida no se podría entrar a revisar los IBC y menos a modificar un tema que ya fue objeto de pronunciamiento judicial el 28 de noviembre de 2008 (f.° 35) como lo era el monto sobre el cual cotizó el actor para los años 1999 a 2001, que obviamente tiene relevancia para la decisión del presente asunto, por tanto, no había lugar a reconocer la pensión de vejez en aplicación del Acuerdo 049 del 1990, toda vez que en nada variaría en lo referente a la mesada de que disfruta el actor.

De otro lado, señaló que tampoco era factible acceder a las pretensiones subsidiarias invocadas por la parte actora, pues debe estudiarse igualmente el Acuerdo 049 de 1990, Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 14 siendo más beneficiosa la pensión especial que con antelación viene disfrutando el demandante Carlos Ariel Nieto Sánchez, toda vez que la está percibiendo desde antes de que cumpliera 60 años de edad, sin que la mesada se vea incrementada de aplicarse el referido reglamento del ISS por las circunstancias que quedaron analizadas anteriormente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la providencia dictada por el juez de primer grado. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que obtuvo réplica, el cual se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, así como del artículo 303 del CGP, aplicado por la remisión normativa que permite el artículo 145 del CPTSS; situación que condujo a Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 15 la violación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de ese mismo año. Expone que el Tribunal incurrió en los siguientes errores ostensibles de hecho: 1- Dar por demostrado sin estarlo, que la causa que dio origen al presente litigio, guarda relación directa con aspectos previamente debatidos en otro proceso promovido por el actor. 2- No dar por demostrado, estando plenamente acreditado, que la tasación de una pensión especial por actividades periodísticas, difiere de la de una pensión de vejez. 3- Dar por demostrado, sin estar plenamente acreditado, que la base de liquidación de la pensión del actor ya había sido fijada en un proceso anterior.

Y que tales dislates se produjeron por la errada apreciación de las siguientes pruebas: 1). Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2008, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión especial de vejez por actividades periodísticas a favor del recurrente, la cual obra a folios 35 a 53 del expediente, 2).

Reporte de Semanas de cotización obrante a folios18 al 25 del libelo gestor. Afirma el censor que no son objeto de discusión los siguientes presupuestos fácticos: (i) que Carlos Ariel Nieto Sánchez percibe en la actualidad una pensión especial de vejez por el ejercicio de actividades periodísticas, conforme lo regula el Decreto 1281 de 1994;

(ii) que esa prestación económica le fue reconocida por orden judicial; (iii) que el recurrente ostenta la calidad de beneficiario del régimen de transición pensional, incorporado en el sistema general de Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 16 pensiones y (iv) que para el día 21 de enero de 2003, el promotor de la acción, habría satisfecho los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990.

En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal absolvió a la demandada, al dar por probado que la prestación económica de vejez solicitada en la presente litis, guardaba relación directa con aspectos previamente debatidos en un proceso anterior, cuyos fallos fueron allegados al informativo y donde se estableció que al actor le fue reconocida una prestación especial de vejez por ejercer actividades periodísticas; situación que derivó en que esa colegiatura diera por establecido que ya habían sido objeto de estudio y de «legalidad» las semanas de cotización, el ingreso base de liquidación y el monto pensional del promotor de la acción, concluyendo que estos elementos se encontraban cobijados por la institución jurídica de la cosa juzgada y, por tanto, no podía adentrase a estudiar la petición de esta demanda, pues en nada variaría la decisión previa de la autoridad judicial, que en todo caso, le era más favorable a los intereses del recurrente, en la medida que accedió anticipadamente al estatus pensional con el promedio de las cotizaciones de los últimos dos años.

Sostiene que la decisión adoptada por el ad quem obedece a la defectuosa valoración probatoria, pues de haber estudiado correctamente la prueba que sirvió de base para fundar su convicción, esto es, la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2008, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 17 Bogotá; sin mayor esfuerzo habría arribado a la conclusión que lo desatado en la primera contienda judicial, dista de la realidad fáctica, jurídica y probatoria de lo pretendido en el actual juicio puesto en conocimiento de la jurisdicción laboral.

Explica que lo anterior se extrae de la simple lectura de la providencia en mención (f.°45, 48 y 49), donde surge patente que lo que perseguía el promotor de la acción, era el reconocimiento y pago de una pensión especial derivada de sus actividades como periodista, más exactamente del aparte de la sentencia en la que el Tribunal en ese primer proceso señaló lo siguiente: "La jurisprudencia laboral tiene establecido indistintamente para trabajadores independientes y subordinados, que los incrementos exagerados en el ingreso base de cotización para el periodo con incidencia preponderante en el cálculo del monto pensional, son de recibo siempre y cuando guarden coherencia con los ingresos efectivamente recibidos por el trabajador..

(..) Siguiendo estos parámetros fijados para eventos similares al que ocupa nuestra atención, observa la Sala que en el periodo comprendido entre el año 1981 a 1998, el actor registra un salario base de cotización equivalente al mínimo mensual vigente para cada periodo. Posteriormente, reporta incrementos así:  Enero de 1999 $2.446.000.00  Febrero de 1999 $4.839.000.00  Febrero de 2000 $5. 200.000.00 Esos incrementos resultan coincidentes con el tiempo a tomar para tomar (sic) el Ingreso Base de Liquidación de la pensión, es decir, el alza corresponde o se presenta en los dos últimos años cotizados [ ].

Manifiesta que la prueba reseñada tiene relevancia para la tasación de la pensión por actividades periodísticas previamente solicitada y que en efecto le fue reconocida al actor, pues esta se calcula con base en los dos últimos años Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 18 donde se presentaban saltos bruscos de cotizaciones, pero que no ocurre lo mismo con la prestación debatida en la actual contienda judicial, en la medida que el cálculo de la misma no depende de la curva de cotización de la norma base de estudio de la sentencia traída a colación, sino que abarca un lapso de tiempo más extenso; «por lo que es claro que el carácter inmutable de la sentencia rememorada se predique para el caso que debatió, esto es, sobre una pensión especial por actividades periodísticas y sobre la forma en cómo se liquida esa misma prestación y no otra».

Destaca que el desacierto del fallador se generó al concluir que la base de liquidación de la pensión de vejez aquí reclamada, ya había sido previamente definida para el actor cuando a éste le fue otorgada la prestación por actividades periodísticas; situación que es distante a la realidad y que solo pudo ser concebida por la errada apreciación de las pruebas reseñadas.

Asevera que en tales condiciones no operó el fenómeno jurídico de la cosa juzgada para el caso que nos ocupa, ya que no se reúnen los presupuestos exigidos para el efecto, habida consideración que de la prueba analizada no se extrae que los dos procesos versen sobre el mismo objeto, vale decir, una pensión especial de periodista, ni que las causas que dan origen al litigio sean idénticas, y aunque la demandada es la misma en ningún momento por este hecho se configura la aludida institución. Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 19 VII.

LA RÉPLICA La opositora Colpensiones asevera que el proceder del juez de segunda instancia fue acertado y que el hecho de que no haya accedido a las pretensiones de la demanda inicial, no significa que hubiese incurrido en los yerros que le son endilgados en este cargo. Arguye que no es acertado, de ninguna manera, considerar que Colpensiones debe reconocer y pagar una pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, en forma adicional a la pensión especial de vejez que se le otorgó al actor conforme el Decreto 1281 de 1994, ya que en todo caso no es dable afirmar que la referida prestación le sea más favorable.

VIII. CONSIDERACIONES Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí la tiene, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 20 En este asunto el problema que debe elucidar la Corte consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al colegir, de las pruebas analizadas, que no había lugar a reconocer la pensión ordinaria de vejez solicitada por el accionante, toda vez que el sub judice guardaba plena coincidencia con aspectos que ya habían sido debatidos y definidos en otro proceso anterior y que, por tanto, se encontraban cobijados por la institución jurídica de la cosa juzgada; que en tales condiciones, la prestación pensional solicitada a la luz del Acuerdo 049 del 1990 en nada variaría respecto a la mesada especial de periodista que actualmente disfruta el actor.

Pues bien, en decir del censor el Tribunal apreció equivocadamente la prueba que contiene la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2008 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se ordenó en la primera contienda el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por la actividad de periodista a favor del hoy demandante, porque no advirtió que allí se pretendió fue precisamente el reconocimiento de la aludida prestación. Señala el recurrente que, en ese orden de ideas, los argumentos que esgrimió el juez de segunda instancia en ese primer proceso, respecto a que «los incrementos exagerados en el ingreso base de cotización para el periodo con incidencia preponderante en el cálculo del monto pensional», no podían tenerse en cuenta y se tomaría para el cálculo el salario mínimo; solo tienen relevancia para la tasación de esa pensión especial, habida consideración que se calcula con Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 21 base en los dos últimos años que presentaban saltos bruscos de cotizaciones, pero que no ocurre lo mismo con la pensión ordinaria de vejez que en este proceso se debate, en la medida que su cálculo abarca un lapso de tiempo más extenso; que por ello, el carácter inmutable de la sentencia del primer juicio solo se puede predicar para el caso que allí se definió y no otro.

Puestas así las cosas, al revisar la Sala la prueba de la decisión judicial anterior que se tilda de erróneamente valorada, se observa que no le asiste razón al recurrente, pues de una parte, el sentenciador de alzada en ningún momento desconoció que en el proceso n°11-2002-0047 que adelantó el hoy demandante contra Colpensiones y que terminó con la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2008 por la Sala laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, se pretendía el reconocimiento y pago de la pensión especial derivada de sus actividades de periodista, que es diferente a la ordinaria de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que hoy se persigue.

De otro lado, tampoco omitió el fallador de alzada que para efectos de calcular la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, se debía tomar un periodo más extenso que los dos años que se tuvieron en consideración para el cálculo de la pensión especial; lo que sucedió es que el Tribunal encontró que en el primer proceso ya se había determinado que en las cotizaciones de los años 1999 a 2001 habían incrementos exagerados en el ingreso base de cotización o saltos bruscos que no se podían tener en cuenta Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 22 y, que por ello, tales aportes para efectos del IBC se asimilaron al salario mínimo legal vigente, aspecto que por haber sido decidido por una autoridad judicial no era dable modificar en esta nueva contienda.

Tal juicio valorativo no contradice lo indicado en la sentencia que se denuncia como valorada con error, pues allí efectivamente la Sala Laboral del Tribunal de Descongestión frente a los ciclos cotizados entre los años 1999 y 2001, determinó que: La jurisprudencia laboral tiene establecido indistintamente para trabajadores independientes y subordinados, que los incrementos exagerados en el ingreso base de cotización para el periodo con incidencia preponderante en el cálculo del monto pensiona, son de recibo siempre y cuando guarden coherencia con los ingresos efectivamente recibidos por el trabajador. […] Siguiendo estos parámetros fijados para eventos similares al que ocupa nuestra atención, observa la Sala que en el periodo comprendido entre el año 1981 a 1998, el actor registra un salario base de cotización equivalente al mínimo mensual vigente para cada periodo.

Posteriormente, reporta incrementos así:  Enero de 1999 $2.446.000.00  Febrero de 1999 $4.839.000.00  Febrero de 2000 $5. 200.000.00 Esos incrementos resultan coincidentes con el tiempo a tomar Para tomar el Ingreso Base de Liquidación de la pensión, es decir, el alza corresponde o se presenta en los dos últimos años cotizados, sin que de ello se encuentre soporte alguno que permita atribuirlo a un real incremento de sus ingresos.

No se aporta tampoco prueba de su cotización al sistema general de salud, razón por la cual es imposible confrontar al amenos si la cotización pensional resulta concordante en ambos sistemas. No obra un solo comprobante o riesgo contable que permita verificar que la retribución allí consignada, realmente obedeciera a los ingresos que en calidad de independiente percibe el actor. […] Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 23 Por lo expuesto anteriormente concluye la Sala que el ingreso base de liquidación debe obtenerse siguiendo la curva que durante más de 17 años determinó las cotizaciones del actor, es decir, siguiendo la secuencia anual equivalente al salario mínimo mensual que se encuentra vigente, tendencia que igualmente se aplicará para los años 1999 a 2001.

Ahora, la circunstancia de que del mencionado elemento demostrativo el Tribunal advirtiera, que los aspectos «que ya fueron analizados, valorados y definidos por una autoridad judicial quedaron arropados bajo la institución de la cosa juzgada y no podrían variarse en el presente proceso», tampoco constituye error de apreciación alguno, pues resultaría contradictorio e ilógico que las citadas cotizaciones, que contiene los saltos bruscos, no fueran tenidas en cuenta para el proceso en el que se reclamó la pensión especial de vejez por la labor de periodista del actor, pero sí para el caso que hoy nos ocupa, como es la pretensión del censor, habida consideración que, como bien lo estableció el ad quem, este puntual aspecto ya fue definido por una autoridad judicial adquiriendo la calidad de inmutable.

Tal condición de intangibilidad no se pierde por el hecho de que el IBL de la pensión ordinaria de vejez, para este caso en particular, se tenga que calcular con base en el tiempo que le hacía falta al demandante para adquirir el derecho pensional, en tanto que la prestación especial por la actividad de periodista lo fue con base en los dos últimos años, como parece entenderlo la censura.

Lo anterior por virtud, de que así se trate de dos prestaciones distintas, para su cálculo, en ninguna de ellas es dable tomar esos IBC elevados sin justificación, pues de hacerlo en la que hoy se reclama Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 24 lógicamente incrementaría sustancialmente su monto, lo cual no puede ser de recibo al ser las mismas cotizaciones, y en dichos términos contrario a lo sostenido por la censura, sí resulta relevante lo definido al respecto en el primer juicio.

Así mismo, cabe puntualizar que no le asiste razón al recurrente cuando le enrostra a la colegiatura el desatino de haber concluido que la base de liquidación de la pensión de vejez aquí reclamada, ya había sido previamente definida para el actor cuando a este le fue otorgada la prestación por actividades periodísticas; toda vez que el citado juzgador nunca hizo tales aseveraciones, lo único que encontró definido con el proceso anterior fue lo relacionado con las cotizaciones de los años 1999 a 2001, ello con fundamento en el elemento de convicción analizado en precedencia. Situación bien diferente es que, el juzgador de segundo grado luego de haber definido que las cotizaciones de los años 1999 a 2001, para efectos del IBL se asimilarían al salario mínimo, advirtiera que en tales condiciones el cálculo de la pensión de vejez no variaba respecto a la ya reconocida, por lo siguiente: […] si el IBL se conforma con el promedio de lo cotizado en los años que le hacía falta para adquirir la pensión y si se cotizó con el salario mínimo legal o con uno ligeramente superior como se mencionara más adelante, no se advierte que la situación se muestren más favorable al actor, toda vez que además se tendría que aplicar una tasa de reemplazo del 87%, de conformidad con el artículo 20 del referido acuerdo 49 del 90, al contar el actor con 1.245.44 semanas y no con 1.257.71 como erradamente lo dijo la juzgadora de primera instancia, que incluso resultaría inferior al salario mínimo, llegándose a la misma conclusión de que la pensión no superaría el monto del salario mínimo legal.

Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 25 Nótese que los salarios que integran el rango del tiempo que le faltaba al actor para cumplir los requisitos sólo superan ligeramente el salario mínimo. Así, desde el 8 de abril de 1992 a 1998 se tiene: por ejemplo: Para 1992 el salario mínimo era de 65.190 y se cotizó con 70.260 es decir hay una diferencia de $5.070; para 1993 vamos hacer la comparación del IBC, es decir, del salario con el que se cotizó con el salario mínimo de la respectiva anualidad y establecemos la diferencia. Decíamos, para 1993 la diferencia son $7.560; en 1994 entre enero y marzo hay una diferencia de $8.975, en ese mismo año entre abril y diciembre no hay diferencia; para 1995 la diferencia son $66; para 1996 la diferencia entre enero a noviembre son $3.875, en 1996 en el mes de diciembre hubo un incremento ahí hay una diferencia mayor de $148.875 pero solamente un mes; en 1997 la diferencia son $745 y para 1998 una diferencia de $5.174; para 1999 al 31 de marzo de 2001 no habría diferencia, pues se debe tomar como decimos, el salario mínimo.

De lo expuesto es dable colegir, que en este asunto no fue que el Tribunal declarara la cosa juzgada frente a la pretensión de la pensión de vejez a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues como quedó visto siempre tuvo claro que se trataba de dos súplicas diferentes sustentadas en situaciones fácticas y jurídicas disímiles, lo único que encontró arropado por la citada institución jurídica fue lo atinente a las cotizaciones correspondientes a los años 1999 a 2001, porque en el primer proceso se definió que, dados los saltos bruscos que presentaban las cotizaciones de ese lapso sin justificación alguna, para efectos de calcular el IBL se tomaría el salario mínimo legal.

Ante esa perspectiva determinó que si el IBL se conforma con el promedio de lo cotizado en los años que le hacía falta para adquirir la pensión y si se aportó con el salario mínimo legal o con uno ligeramente superior, no se advertía que la situación se mostrara más favorable al actor y, por el contrario, «se Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 26 llegaría a la misma conclusión de que la pensión no superaría el monto del salario mínimo legal».

En este punto cumple precisar que, las aludidas argumentaciones que atañen a las mínimas diferencias establecidas por el Tribunal, entre la pensión especial de vejez por la actividad de periodista reconocida al actor y la contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que hoy reclama, no fueron en rigor controvertidas en sede de casación, lo que lleva a que tales conclusiones mantengan incólume la sentencia recurrida, amparada en la doble presunción de legalidad y acierto, ya que de nada sirven las acusaciones exiguas o parciales (CSJ SL5180-2020).

De otro lado, respecto al reporte de semanas cotizadas (f.°35 a 53), que la censura denuncia como erróneamente valorado, debe decirse que no cumplió con el deber de indicarle a la Corte, de manera clara y detallada, en que consistió el error de apreciación del sentenciador de alzada frente a este documento, qué es lo que el mismo realmente demuestra y cómo influyó en la sentencia confutada, pues simplemente lo denunció como apreciado equivocadamente, pero en el desarrollo del cargo no hizo alusión alguna al mismo; por manera que dado el carácter dispositivo de este recurso extraordinario, la Sala no asumirá su estudio.

Por todo lo expuesto, surge evidente que el Tribunal no incurrió en equívoco fáctico alguno, por ende, no queda otro camino que declarar infundado el ataque. Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 27 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y a favor de Colpensiones. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.400.000, que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de septiembre de 2016, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ARIEL NIETO SÁNCHEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 76309 SCLAJPT-10 V.00 28 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Con impedimento