SL5059-2021 — Corte Suprema

SL5059-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 3800 de 2003Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos Tesis: «1. Para el caso resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las existencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, sobre la posibilidad de retornar por al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS, desde el momento de la suscripción del primer formulario ante Porvenir S. A., el 1º de junio de 1996. Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado al RAIS, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. Por consiguiente, erró el Juez de alzada en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, puesto que regulan un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se orientó en el fallo CSJ SL1688-2019, reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Por ello, es claro que la segunda incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente, en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «3. En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que “ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse”. Por el contrario, preciso es entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si al cotizante “está o no próximo a pensionarse”, pues es una exigencia que “se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo”, e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen. Significa lo previo que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «4. En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo descrito, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento” (negrita fuera del texto) Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. Por consiguiente, el colegiado también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó, al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le correspondía acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «5. En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019, especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (negrita fuera del texto). Y en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes, de forma que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- Tesis: «Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio entre ellos. En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma. En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. Todo lo descrito para resaltar, que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el Juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentadas por el Decreto 3800 de igual anualidad y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información, que le incumbía probar al fondo privado, en la medida que es palpable que nada dijo sobre las diferentes exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su traslado. Por el contrario, se avizora que el segundo juzgador redujo la verificación de esta exigencia, a una proyección pensional que en efecto no era exigible para la época, pero que no eximía a la AFP de acreditar lo que era propio para el momento en que se produjo el traslado. En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el Tribunal, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos deficientes, que le impidieron valorar las demás aristas que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que debido al perfil profesional y académico como abogada en el área del derecho comercial de la recurrente, se cumplió con el deber de información, cuando en realidad dicha circunstancia no permite evidenciar el cumplimiento del deber legal que tenía el fondo de pensiones al momento del traspaso de régimen, máxime cuando su área de experticia era diferente a los temas de aseguramiento pensional Tesis: «[...] aunque lo descrito resulta suficiente para derruir la decisión cuestionada, en perspectiva a la tercera acusación, se advierte que desde lo fáctico y probatorio, el segundo fallador se limitó a indicar que en el expediente se había demostrado que las administradoras demandadas, brindaron a la actora la información correspondiente, con apego al interrogatorio de parte absuelto por la promotora, el comunicado de prensa de folios 80 y 81 del expediente y los formularios de afiliación posteriores al traslado que se dieron entre fondos privados. Sin embargo, la Sala advierte que la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información quedó ausente de probanza, como lo denuncia la censura, habida cuenta que: i) En el interrogatorio de parte si bien la actora adujo que se reunió con los asesores de los fondos privados, también fue espontánea en indicar que la información brindada se limitó a los beneficios del RAIS, es decir, que obtendría una mejor mesada pensional, que en caso de su muerte sus beneficiarios sobrevivientes recibirían una suma importante de dinero, que se podría pensionar por vejez de manera anticipada a la edad exigida y que el seguro social tenía un futuro incierto y no tendría recursos para solventar su derecho pensional. Sin embargo, contrario a lo indicado por el Tribunal, esta probanza no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer a la afiliada las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado y en perspectiva a sus condiciones particulares; además toda la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado en sus aspectos favorables, situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional público alterno. Ahora, esta Sala no puede pasar por alto que uno de los argumentos para negar los pedimentos fue el perfil profesional y académico como abogada en el área del derecho comercial que la recurrente aceptó en el citado interrogatorio; sin embargo, lo cierto es que esta sola circunstancia no permite evidenciar el cumplimiento del deber legal que tenía el fondo de pensiones al momento del traspaso de régimen, como se indicó en la sentencia CSJ SL3349-2021, ni evidenciar que, en efecto, por su recorrido laboral y profesional contaba con el conocimiento suficiente y necesario para advertir las implicaciones de su decisión de trashumancia pensional, máxime cuando su área de experticia era diferente a los temas de aseguramiento pensional y en instancias no se allegó probanza diferente que diera soporte a esa aseveración. ii) Los formularios de afiliación a Old Mutual S. A. y Porvenir S. A. (f.º 61 y 115, ibidem), que valga precisar no corresponden al traslado de régimen sino al traspaso posterior entre fondos privados, aunque se encuentra suscrito por la accionante en el recuadro denominado “voluntad de afiliación”, que reseña haber elegido de forma voluntaria, libre y sin presiones el RAIS y conocer las implicaciones del traslado como “la pérdida del régimen de transición”, lo cierto es que constituyen manifestaciones genéricas que, incluso, no todas aplican a la actora y, por ende, tampoco demuestran el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte de los fondos, tendientes a que la afiliada tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS. Además, porque, en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su “[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado”. iii) El comunicado de prensa (f.º 80 y 81, ib) que para el año 2004 emitieron las administradoras de pensiones pertenecientes al RAIS, si bien es indicativo que, a través de medios de difusión masiva, dieron a conocer la posibilidad de retorno al RPMPD, que se dio con la entrada en vigencia del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003, lo cierto es que, contrario a lo argüido por el colegiado, su contenido y publicación nada dicen acerca de la información que le fue suministrada a la reclamante para el momento de la migración de régimen y mucho menos permite deducir razonablemente que se le brindaron datos claros, precisos y transparentes acerca de su situación en cada uno de aquellos, de manera que le permitiera discernir de manera voluntaria e ilustrada, cuál de los dos le convenía más. En esas condiciones, es palpable el yerro que cometió el sentenciador al valorar esta probanza y darle un mérito probatorio que no precisaba, pues ciertamente el interrogatorio de parte, la firma de los formularios de traspaso entre fondos privados, la carta de aviso al empleador y el comunicado de prensa de las AFP, eran insuficientes para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada. Por lo descrito, los cargos prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad del 1 de junio de 1999, pues la administradora de pensiones no cumplió con su deber de información con la calidad y en la oportunidad debidas, lo que lleva a la devolución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual y el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró el fondo privado a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales Tesis: «En relación con la apelación del apoderado de Porvenir S. A. basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que la afiliada conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional, como se indicó en sentencia CSJ SL1688-2019. Aunado a lo cual, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error o engaño encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP. Ahora, en torno a la excepción de prescripción respecto de la cual el apelante también se duele, no solo en cuanto al término de tres años referido por el Juzgado, sino a su inobservancia frente a la presente acción, es de señalar que esta Sala ya ha se ha pronunciado frente al tema, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741 y más recientemente en la CSJ SL2611-2020, en las que explicó que aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que establecen un periodo de configuración de tres años desde la exigibilidad de obligación, en tratándose del asunto sometido a escrutinio, deviene inaplicable, habida cuenta que los pedimentos son de índole declarativa, pues se relacionan con la expectativa de mantener la vinculación al régimen de prima media con prestación definida. Sobre el particular, en la última providencia, la Corte ilustró: “En lo atinente a la inconformidad de la recurrente en la apelación, relativo al término prescriptivo de cuatro años, establecido en el artículo 1750 del Código Civil, lapso dentro del cual sostiene que no se instauró la respectiva acción, debe indicarse que ya esta Sala, recientemente, en la sentencia CSJ SL1421-2019, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un periodo trienal para que opere ese fenómeno; sin embargo, se adujo que tal normativa no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine, en la aludida providencia se dijo: Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin. CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741.” Por demás, cumple acotar que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración, en los casos en que, pese a existir incumplimiento al deber de información por parte de fondo, el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto, en ese evento, ”[...] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto”, de la manera en que se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2020, al abandonar ”[...] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989”. En ese contexto, en sede de consulta, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede se colige que el primer Juez acertó al no tener por válido el traslado analizado y de contera, dar por no prósperas las excepciones formuladas por las demandadas, que tenían su fundamento en la prescripción de la acción y en la legalidad del acto de vinculación al RAIS. Sin embargo, se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, solo en cuanto declaró la “nulidad” del traslado del RAIS al RPMPD, para en su lugar declararlo ineficaz, de conformidad con las razones ampliamente expuestas. En el marco del grado jurisdiccional de consulta, habrá de adicionarse el numeral tercero de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada “junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”, lo cuales también deberán actualizarse monetariamente. Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Comienza la Corte por puntualizar que, a pesar de que el cargo tercero entremezcla argumentos de índole jurídica, ajenos y excluyentes a la vía fáctica, como se trata de los relativos a la aplicación del deber de información y la carga probatoria derivada de este, es posible realizar el examen de los conflictos que respetan la vía seleccionada. Igualmente, aunque esa misma acusación reprocha la falta de apreciación de los formularios de afiliación de folio 61 y 115 del expediente, que realmente fueron analizados por el sentenciador y no hace un ejercicio de confrontación respecto de todas y cada una de las pruebas enlistadas, con exclusión de aquellos desatinos, se encuentra que en todo caso cumple con la carga mínima, ya que concreta de manera correcta algunos de los errores de hecho, de cara a la apreciación del material probatorio que el Tribunal realizó y deja ver el impacto o incidencia de los mismos en la decisión adoptada. Estas circunstancias, sumadas a que lo discutido compromete un derecho como el de la pensión, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y realizar el control de legalidad de la decisión impugnada, como se le reclama».

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5059-2021 Radicación n.° 84780 Acta 39 Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA MERCEDES CASTELBLANCO REYES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el juicio que le instauró a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería al doctor Óscar Blanco Rivera, portador de la T. P. n.° 11.289 del CSJ, como apoderado de Porvenir S.A., en los términos y para los efectos del poder y Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 2 memoriales anexos al expediente digital de la Corte. I.

ANTECEDENTES María Mercedes Castelblanco Reyes demandó a Old Mutual S. A., Porvenir S. A. y Colpensiones para que se declarara la «nulidad» de la afiliación al régimen de ahorro individual (RAIS) «a la AFP Skandia, hoy Old Mutual S. A.» y el subsiguiente a «Porvenir S. A.» En consecuencia, requirió que se ordenara: i) a los fondos privados demandados a trasladar a Colpensiones, la totalidad de lo acumulado en el régimen de ahorro individual (RAIS); ii) a Colpensiones aceptar su traslado y recibir sus aportes sin solución de continuidad desde 19 de octubre de 1984 y, iii) en general a lo que resultara probado y las costas.

Relató que nació el 29 de agosto de 1961 y cumplió los 57 años el mismo día y mes de 2018; que el 12 de julio de 1984 se afilió al ISS; que el 1° de junio de 1999 se trasladó al RAIS, concretamente a la AFP Skandia y, posteriormente, a Porvenir S. A.; que su decisión de traslado no estuvo precedida de suficiente información, de manera que garantizara el consentimiento libre y voluntario.

Apuntó que desde su traslado al RAIS cotizó de manera continua a través de diferentes fondos de pensiones, 917,14 semanas, siendo el último Porvenir S. A.; que al 31 de marzo de 2017, había aportado 1607,28; que las demandadas no le suministraron información sobre la imposibilidad de Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 3 trasladarse cuando le faltara diez años o menos para cumplir la edad mínima.

Agregó que el 30 de enero de 2017 solicitó su traslado al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) invocando lo decidido por la jurisprudencia en casos similares y que el 31 siguiente elevó derecho de petición a Porvenir S. A. en igual sentido (f.° 25 a 36, cuaderno principal). Ésta se resistió a las súplicas. Aceptó la afiliación actual de la actora a esa entidad, pero añadió que se produjo el 1º de mayo de 2009; así como el derecho de petición que radicó el 31 de enero de 2017.

Indicó que los restantes no le constaban por tratarse de circunstancias entre terceros; que al 1° de abril de 1994, la reclamante contaba con 33 años y 507 semanas; explicó, que se le comunicó la posibilidad de trasladarse cada cinco años hasta cuando le faltaran diez o menos para pensionarse; que se le brindó la información sobre las implicaciones del traslado en caso de pertenecer al régimen de transición. Formuló como excepciones perentorias las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.º 52 a 59, ibidem).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 4 fecha de nacimiento, el traslado al RAIS en la AFP Skandia y la solicitud de regreso al RPMPD del 30 de enero de 2017. Agregó que lo demás no era cierto o no le constaba por tratarse de hechos ajenos. Propuso las excepciones perentorias de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la genérica (f.° 88 a 93, ib).

Old Mutual S. A. se opuso a los pedimentos de la demanda. Negó los hechos o dijo que no le constaban. Aclaró que el traslado de régimen pensional no se efectuó a AFP Skandia (hoy Old Mutual S. A.) y menos aún el 1º de junio de 1999; que al consultar el historial de vinculaciones, el formulario de afiliación de la accionante a ese fondo se suscribió el 27 de enero de 2000, con anotación de «traslado desde otra administradora»; que esta situación la corroboraba la certificación emitida por servicio al cliente del fondo, que indicaba que «la señora María Mercedes Castelblanco Reyes […] estuvo afiliada al Fondo de Pensiones Obligatorias Old Mutual con el número 700000410723 de 01 de marzo de 2000 hasta el 30 de abril de 2009»; que su actuación siempre fue diligente y precedida de buena fe.

Presentó como medios exceptivos de mérito los de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, pago, buena fe y la genérica (f.º 99 a 114, ibidem). Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, el 15 de noviembre de 2017, resolvió:

PRIMERO: Declárese la nulidad del traslado de régimen pensional que hizo la demandante señora MARÍA MERCEDES CASTELBLANCO REYES, […], del entonces Instituto de Seguros Sociales a la AFP PORVENIR S. A. conforma a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada a la demandante señora MARÍA MERCEDES CASTELBLANCO REYES al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a los expuesto.

TERCERO: Condénese a la Sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLPENSIONES, todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora MARÍA MERCEDES CASTELBLANCO REYES, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto.

CUARTO: Condénese a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores por concepto de gastos de administración descontados a la señora MARÍA MERCEDES CASTELBLANCO REYES, durante todo el tiempo que permaneció en el mencionado fondo, conforme lo expuesto.

QUINTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora MARÍA MERCEDES CASTELBLANCO REYES, actualícese la información en su historia laboral.

SEXTO: Declárese no probadas las excepciones planteadas por las accionadas. Conforme a los expuesto (acta de f.º 141 a 143 ib, en relación con el CD f.° 140, mayúsculas y negrita del texto original). Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación interpuesta por Porvenir S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 14 de agosto de 2018, revocó la decisión del Juzgado y, en consecuencia, absolvió a las demandadas de las pretensiones.

Precisó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 dispuso para los afiliados al sistema general de pensiones, la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y trasladarse entre uno y otro subsistema, una vez cada cinco años, contados desde la selección inicial; que por razones financieras y de estabilidad en el sistema de aseguramiento dicha norma y el artículo 1º del Decreto 3800 del 2003, limitaron este derecho cuando al afiliado que le faltaban diez años o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo para quienes tuvieran más de 15 años cotizados para la fecha en que entró en vigencia la primera normativa, quienes conservarían el derecho a regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo; que esta restricción fue declarada exequible en la sentencia CC C1024-2004, reproducida en providencia CC C062-2010.

Señaló que la actora se pasó al RAIS el 1° de junio de 1999, como lo demostraba el SIAFP (f.° 65 vto ibidem); que para el 1º de abril del 1994, tenía menos de 15 años de cotizaciones, concretamente 9 años, 10 meses y 15 días, por ello no era viable su traslado. Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 7 Afirmó que esa migración no trasgredió las normas vigentes para el momento en que se ejecutó; que de las pruebas allegadas tampoco se deducía un vicio del consentimiento por error inducido o por dolo; que no se aportaron pruebas pertinentes y suficientes de la existencia de este vicio, carga procesal que conforme el artículo 167 del CGP, le correspondía a la demandante.

Anotó que las dudas interpretativas en torno a las consecuencias del traslado de régimen, que establecía la Ley 100 de 1993, constituían un error de derecho, carentes del alcance para viciar el consentimiento, según el artículo 1509 del CC, menos aún para personas como la demandante que, además de ser abogada, como lo reconoció en el interrogatorio de parte, efectúo traslados sucesivos dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a diferentes fondos privados (f.° 61 y 115, ib).

Expuso que si bien no se allegó el formulario a través del cual se afilió a la AFP Porvenir «el 16 de junio de 1999 (sic)», la documental aportada a folio 5 ibidem demostraba que se dirimió una situación de múltiple vinculación y se estableció la realidad de su afiliación al RAIS. Discurrió que, […] la AFP a la cual se afilió inicialmente (PORVENIR) y a la que recibió su traslado con posterioridad (SKANDIA, hoy OLD MUTUAL) suministraron la información que era pertinente, sobre el contenido de las normas que regulan el traslado.

Así lo reconoció la demandante al absolver interrogatorio de parte Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 8 (CD2, minuto 20:00). La suscripción de los formularios de afiliación que de forma libre, espontánea y sin presiones, obra en folios 61 y 115. Ninguna prueba útil se allegó sobre un engaño o dolo al haber rendido dicha información. Explicó que no resultaba válido exigir a los fondos privados, prueba de no haber actuado con dolo; que si bien la jurisprudencia en otros casos, había verificado si estas entidades dieron información detallada de las consecuencias negativas que acarreaba el traslado, en el particular y para la fecha en que acaeció, no era posible establecer de forma cierta, si era o no conveniente la afiliación a uno o a otro régimen pensional.

Acotó que mantener la vinculación al RPMPD resultaba conveniente para quienes tuvieran cumplido alguno de los dos requisitos para alcanzar la pensión o, incluso, una expectativa cercana a su acceso; que la actora no se encontraba inmersa en alguna de estas situaciones, porque al año 1999, le faltaban 19 años para cumplir la edad para consolidar una pensión en aquel régimen y por ello los fondos de pensiones no estaban obligados a realizar proyecciones de expectativa pensional.

Agregó que la demandante tuvo nuevas oportunidades de retractarse del traslado cuando cambió de AFP, así como en el año 2003, a raíz de la expedición del Decreto 3800; que para la aplicación de este decreto se expidió la Circular n.º 1 del 2004 de la Superintendencia Bancaria, que las AFP demandadas difundieron, brindando información en los medios de comunicación sobre los beneficios del régimen y las posibilidades de traslado (f.º 80 y 81, ibidem).

Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 9 Precisó que cada uno de estos tenía aspectos favorables o desfavorables frente al otro; que, por ejemplo, la devolución de saldos en el RAIS, era claramente más favorable que el valor de la indemnización sustitutiva en el RPMPD, así como la posibilidad de disponer libremente de excedentes de capital que autorizaba el artículo 95 de la Ley 100 de 1993, entre muchas otras características.

Coligió que lo descrito justificaba precisamente, la posibilidad que tenía el afiliado de seleccionar uno u otro; que aunque esa posibilidad tenía restricciones, estas no podían invalidarse vía jurisprudencial aludiendo errores de derecho como vicios del consentimiento o imponiéndole a las AFP, retroactivamente, requisitos o trámites que las normas no contemplaban en el momento en que se celebró el acto jurídico (acta de f.º 156 a 165, en relación con el CD f.° 154, cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo del primer sentenciador y provea en costas (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Porvenir S. A. y Colpensiones, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, ya que pese a dirigirse por vías diferentes, se soportan en similar acervo normativo, tienen afinidad argumentativa y persiguen idéntico propósito.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la CP. Afirma que el Juez de segunda instancia incurrió en yerro jurídico al dar aplicación al artículo 1509 del CC, toda vez que para definir el asunto controvertido existen normas especiales que lo regulan, como los artículos 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; que estas disposiciones prevén que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria, es decir, dotada de información exacta, precisa y suficiente, so pena de derivar en la ineficacia o nulidad de la afiliación y la imposición de sanciones al fondo de pensiones.

Asevera que las demandadas tenían una obligación de diligencia frente a la información brindada; que esto significa que los datos suministrados deben ser suficientes y estar Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 11 exentos de error, fuerza y dolo, de tal manera que den a conocer al afiliado las posibles implicaciones de la decisión de cambio de régimen, al tenor de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Señala que el colegiado se equivocó al indicar que el conocimiento o interpretación de los beneficios de cada régimen o de sus condiciones de acceso y traslado constituyen un error de derecho que no vicia el consentimiento, cuando hay norma expresa que contiene la consecuencia jurídica; que la lectura desprevenida de las disposiciones que orientan el RAIS son insuficientes para entender el funcionamiento del mismo, pues incluso para determinar el monto de una pensión es necesario apoyarse en actuarios expertos; que pese a ser profesional no cuenta con los conocimientos necesarios para considerarse experta en la materia.

Apunta que el Juez plural se inclinó por justificar la conducta omisiva de las demandadas frente a su deber de información; que esta obligación no puede darse por satisfecha a partir de manifestaciones genéricas o simples, desprovistas de los elementos reales y concretos que le permitan al afiliado conocer los esfuerzos que debe realizar para materializar su expectativa; o siquiera comparar su posible mesada con la del régimen público.

Advierte que la jurisprudencia ha sentado su criterio en torno a las consecuencias que acarrea la deficiente información al momento de surtirse el traslado de régimen Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 12 pensional, entre otras en decisiones CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019. Puntualiza que las autoridades judiciales están en la obligación de examinar el cumplimiento serio y real de esta obligación legal de información por parte de los fondos privados, previo al cambio en discusión, pues de no acreditarse, la consecuencia es la ineficacia del mismo, conforme el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; que su deber probatorio está en cabeza de las entidades de seguridad social, como se orientó en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2019, rad. 68838 (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, por violación medio, los artículos 145 del CPTSS y 167 del CGP, que infirió en la violación de los artículos 13, 33, 34, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1509 del CC; 48 y 53 de la CP. Asegura que el Juez colectivo erró al declarar que no hubo engaño en su migración del RPMPD al RAIS, por cuanto no lo probó; que desconoció que según el criterio jurisprudencial la diligencia debida de los fondos de pensiones respecto del cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo, se traduce en un traslado de la carga de la prueba a los fondos de pensiones.

Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 13 Plantea que al afirmar que no fue ilustrada e informada sobre los efectos de esa modificación, le correspondía a las convocadas acreditar su actuar diligente, toda vez que se trataba de una negación indefinida, que no le correspondía ejecutar a la parte débil de la relación contractual. Destaca que el deber de suministrar información clara y suficiente a los afiliados y las implicaciones de su no acatamiento, se encuentra consagrado en el artículo 97, numeral 1º del Decreto 663 de 1993, en armonía con los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, es decir, desde la creación misma de estas entidades; que su demostración ha sido aceptada por la jurisprudencia como carga probatoria de las entidades de seguridad social y no del afiliado, como se expuso en decisión CSJ SL1452-2019.

Acota que la firma del formulario de afiliación no era suficiente para ilustrar o documentar el acatamiento de este deber legal; que tampoco era viable que el Tribunal negara las pretensiones de ineficacia del traslado por no haber aportado el formulario de vinculación a la AFP, cuando la responsabilidad era de esta última; que tampoco era su deber probar el perjuicio irrogado por su determinación (demanda de casación, ib).

VIII. CARGO TERCERO Denuncia que la sentencia infraccionó por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 14 artículos 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 48 y 53 de la CP. Afirma que ello se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S. A. y la AFP Old Mutual S. A., faltaron en el deber de información a la señora María Mercedes Castelblanco Reyes sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenecen dichas administradoras. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que AFP Porvenir S. A. y AFP Old Mutual S. A. incurrieron en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que AFP Porvenir S. A. y AFP Old Mutual S. A. incurrieron en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. 5.

Dar por demostrado sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 6. Dar por demostrado sin estarlo, que la carga de la prueba solo puede invertirse si el demandante cumplía con una expectativa legitima de pensionarse. Por la falta de apreciación de: i) la contestación de la demanda (f.º 22 a 59 y 88 a 93 del expediente), ii) los formularios de afiliación (f.º 61 y 115, ibidem), así como por la errónea apreciación de: i) la demanda (f.º 25 a 36, ib) y, ii) Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 15 interrogatorio de parte de la demandante (CD expediente digital).

Esgrime que el Tribunal no tuvo en cuenta el contenido de los formularios de folios 61 y 115 ibidem; que pese a ello tuvo por acreditado que las demandadas dieron cumplimiento a su deber de información; que, en todo caso, las preformas se limitan a presentar una leyenda preimpresa de afiliación libre y voluntaria, la cual resultaba genérica y no acreditaba el deber legal de brindar información clara y suficiente.

Apunta que el colegiado sostuvo que no fueron aportadas las pruebas que demostraran el vicio del consentimiento; que dicha afirmación resultaba contraevidente a la realidad procesal y probatoria; que en el informativo obran probanzas que dan cuenta que fue inducida a trasladarse al RAIS y luego entre fondos privados, pues se le aseguró que se pensionaria antes que en el RPMPD, sin que se afectara el valor de su mesada pensional como se reseñó en la demanda y demás pruebas adjuntas al proceso.

Manifiesta que también se le indicó que su mesada pensional con el fondo privado sería mejor que la reconocida por el ISS; que le podían devolver el dinero antes de cumplir la edad exigida y que el ISS se acabaría; que todas estas circunstancias le generaron incertidumbre y temor de continuar en éste y expectativas e ilusiones frente a los fondos privados, que permearon su decisión de traslado; que Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 16 las asesorías se prestaron a un conjunto de personas que no tenían conocimientos en el campo legal y financiero de las pensiones.

Aduce que las circunstancias descritas produjeron un error en su consentimiento y, por ende, un vicio de nulidad en los actos de afiliación; que la carga de acreditar una asesoría clara y real le correspondía a la demandada; que la declaratoria de ineficacia del traslado no estaba supeditada a demostrar la pertenencia al régimen de transición o la proximidad de la edad exigida, por cuanto en estos eventos lo que se castiga es la omisión de suministrar la información completa, veraz y suficiente, como se indicó en sentencia CSJ SL1452-2019.

Agrega que el Juez colectivo desconoció el precedente ordinario y de tutela sentado en la materia, entre otras, en la providencia CSJ STL6990-2020 en el sentido que los formularios de afiliación y su contenido, no acreditan el cumplimiento del deber de información (demanda de casación, cuaderno de la Corte digital). IX. RÉPLICA Porvenir S. A. en oposición conjunta a los tres cargos, expresa que la carga de la prueba de demostrar que el traslado es ineficaz por no haber mediado consentimiento libre e informado, correspondía a la recurrente, ya que no pertenecía a la transición y en estos casos, no operaba la inversión de la carga; que además se acreditó que la Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 17 demandante firmó en forma libre y voluntaria varios formularios de traslado a fondos privados y su profesión le permitía contar con una capacidad mínima para entender las características de cada uno de los regímenes.

Indicó que el Tribunal basó su decisión en lo consignado en la sentencia CC C1024-2004, que interpretó y avaló el traslado para quienes pertenecían al régimen de transición; que esta prerrogativa constitucional, en todo caso, no se extendió a todos aquellos que decidieron cambiarse de régimen y menos a quienes no gozaban de la transición o de una expectativa; que por ello, aquél coligió que la suscripción del formulario de afiliación de manera libre y voluntaria era muestra de la información necesaria que se le brindó a la accionante, previo a ese trámite.

Señala que las proyecciones requeridas, con más de 19 años a futuro, resultaban imposibles de calcular, dada la variación en aspectos esenciales como los ingresos del afiliado; que no es viable alegar un engaño, cuando incluso la reclamante se trasladó a otros fondos de pensiones; que el acto de afiliación quedaba sometido a las leyes civiles y no podía desconocerse en virtud de la teoría del acto propio.

Insiste en que si la recurrente afirmaba que fue engañada porque no se le brindó la información debida y por tal motivo reclamaba la nulidad de los traslados, tenía la obligación de probar su dicho, en virtud de lo establecido en el artículo 167 del CGP (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 18 Colpensiones, en oposición acumulada a los cargos, indica que a la recurrente le incumbía acreditar que no se le dio la información adecuada para realizar el traslado, tal y como lo concluyó el Juez de apelación; que no tenía sentido argüir que existía una violación sustancial de la ley cuando el sentenciador se limitó a aplicar en forma literal lo preceptuado en el artículo 167 del CGP; que si se buscaba alegar un yerro frente a este precepto, se debió esgrimir su indebida interpretación. Destaca que las acusaciones contrariaban la realidad procesal y jurídica demostrada en el juicio, por cuanto quedó acreditado que para el momento del traslado los fondos brindaron información amplia y suficiente para que la afiliada adoptara la decisión; que esto se reflejó en la firma del formulario correspondiente; que las normas aplicables eran las vigentes para el traslado y, por tanto, como lo consideró la segunda instancia, no podía endilgársele responsabilidades basadas en normas posteriores.

Precisa que el deber de brindar la información se derivaba de las asesorías que el fondo realizó y se ratificó con los traslados posteriores entre fondos; que el fallador realizó una correcta aplicación e interpretación de los presupuestos normativos encontrados en la legislación colombiana, al colegir que la regla establecida por la jurisprudencia frente a traslados pensionales era aplicable a quienes pertenecían al Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 19 régimen de transición. Acotó que no estaba demostrada la indebida aplicación del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no se demostró coacción a la afiliada para escoger el régimen pensional ni vicios del consentimiento; que en contraposición el colegiado aplicó en forma acertada las disposiciones que regían el asunto, que se acompasan con el principio de sostenibilidad financiera, consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la CP (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por puntualizar que, a pesar de que el cargo tercero entremezcla argumentos de índole jurídica, ajenos y excluyentes a la vía fáctica, como se trata de los relativos a la aplicación del deber de información y la carga probatoria derivada de este, es posible realizar el examen de los conflictos que respetan la vía seleccionada.

Igualmente, aunque esa misma acusación reprocha la falta de apreciación de los formularios de afiliación de folio 61 y 115 del expediente, que realmente fueron analizados por el sentenciador y no hace un ejercicio de confrontación respecto de todas y cada una de las pruebas enlistadas, con exclusión de aquellos desatinos, se encuentra que en todo caso cumple con la carga mínima, ya que concreta de manera correcta algunos de los errores de hecho, de cara a la apreciación del material probatorio que el Tribunal realizó y Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 20 deja ver el impacto o incidencia de los mismos en la decisión adoptada.

Estas circunstancias, sumadas a que lo discutido compromete un derecho como el de la pensión, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y realizar el control de legalidad de la decisión impugnada, como se le reclama. Asentado lo anterior, lo primero que debe precisar la Sala es que pese a la senda seleccionada para el último de cargos, no son objeto de discusión los soportes fácticos del Tribunal, relativos a: i) que la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición y, concretamente, no contaba con 15 años de aportes o tiempos de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que el 1º de junio de 1999 realizó traslado al RAIS, concretamente a Porvenir S. A., conforme lo indica el certificado de folio 65 ib.; iii) que efectuó varios traslados a fondos privados, mientras se encontró afiliada al RAIS, esto es, primero a Old Mutual S. A. y luego retornó nuevamente a Porvenir S. A.; iv) que requirió a este último fondo y a Colpensiones su retorno al RPMPD, pero ambas solicitudes le fueron negadas.

En ese norte, en relación con la primera y segunda de las acusaciones planteadas por la vía de puro derecho, cumple acotar: 1. Para el caso resulta irrelevante adentrarse en el Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 21 estudio del cumplimiento de las existencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, sobre la posibilidad de retornar por al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS, desde el momento de la suscripción del primer formulario ante Porvenir S. A., el 1º de junio de 1996.

Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado al RAIS, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones.

Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. Por consiguiente, erró el Juez de alzada en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, puesto que regulan un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes.

Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 22 2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se orientó en el fallo CSJ SL1688-2019, reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Por ello, es claro que la segunda incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente, en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional.

Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 23 3. En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».

Por el contrario, preciso es entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si al cotizante «está o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo», e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen.

Significa lo previo que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 24 requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho. 4.

En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo descrito, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto) Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 25 profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Por consiguiente, el colegiado también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó, al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le correspondía acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes. 5.

En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136- 2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019, especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 26 a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Y en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes, de forma que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 27 Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio entre ellos.

En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma.

En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 28 Todo lo descrito para resaltar, que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el Juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentadas por el Decreto 3800 de igual anualidad y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información, que le incumbía probar al fondo privado, en la medida que es palpable que nada dijo sobre las diferentes exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su traslado.

Por el contrario, se avizora que el segundo juzgador redujo la verificación de esta exigencia, a una proyección pensional que en efecto no era exigible para la época, pero que no eximía a la AFP de acreditar lo que era propio para el momento en que se produjo el traslado. En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el Tribunal, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos deficientes, que le impidieron valorar las demás aristas que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia.

Ahora bien, aunque lo descrito resulta suficiente para Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 29 derruir la decisión cuestionada, en perspectiva a la tercera acusación, se advierte que desde lo fáctico y probatorio, el segundo fallador se limitó a indicar que en el expediente se había demostrado que las administradoras demandadas, brindaron a la actora la información correspondiente, con apego al interrogatorio de parte absuelto por la promotora, el comunicado de prensa de folios 80 y 81 del expediente y los formularios de afiliación posteriores al traslado que se dieron entre fondos privados.

Sin embargo, la Sala advierte que la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información quedó ausente de probanza, como lo denuncia la censura, habida cuenta que: i) En el interrogatorio de parte si bien la actora adujo que se reunió con los asesores de los fondos privados, también fue espontánea en indicar que la información brindada se limitó a los beneficios del RAIS, es decir, que obtendría una mejor mesada pensional, que en caso de su muerte sus beneficiarios sobrevivientes recibirían una suma importante de dinero, que se podría pensionar por vejez de manera anticipada a la edad exigida y que el seguro social tenía un futuro incierto y no tendría recursos para solventar su derecho pensional.

Sin embargo, contrario a lo indicado por el Tribunal, esta probanza no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer a la afiliada las características, ventajas y desventajas de Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 30 estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado y en perspectiva a sus condiciones particulares; además toda la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado en sus aspectos favorables, situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional público alterno. Ahora, esta Sala no puede pasar por alto que uno de los argumentos para negar los pedimentos fue el perfil profesional y académico como abogada en el área del derecho comercial que la recurrente aceptó en el citado interrogatorio; sin embargo, lo cierto es que esta sola circunstancia no permite evidenciar el cumplimiento del deber legal que tenía el fondo de pensiones al momento del traspaso de régimen, como se indicó en la sentencia CSJ SL3349-2021, ni evidenciar que, en efecto, por su recorrido laboral y profesional contaba con el conocimiento suficiente y necesario para advertir las implicaciones de su decisión de trashumancia pensional, máxime cuando su área de experticia era diferente a los temas de aseguramiento pensional y en instancias no se allegó probanza diferente que diera soporte a esa aseveración. ii) Los formularios de afiliación a Old Mutual S. A. y Porvenir S. A. (f.º 61 y 115, ibidem), que valga precisar no corresponden al traslado de régimen sino al traspaso posterior entre fondos privados, aunque se encuentra suscrito por la accionante en el recuadro denominado Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 31 «voluntad de afiliación», que reseña haber elegido de forma voluntaria, libre y sin presiones el RAIS y conocer las implicaciones del traslado como «la pérdida del régimen de transición», lo cierto es que constituyen manifestaciones genéricas que, incluso, no todas aplican a la actora y, por ende, tampoco demuestran el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte de los fondos, tendientes a que la afiliada tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.

Además, porque, en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado». iii) El comunicado de prensa (f.º 80 y 81, ib) que para el año 2004 emitieron las administradoras de pensiones pertenecientes al RAIS, si bien es indicativo que, a través de medios de difusión masiva, dieron a conocer la posibilidad de retorno al RPMPD, que se dio con la entrada en vigencia del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003, lo cierto es que, contrario a lo argüido por el colegiado, su contenido y publicación nada dicen acerca de la información que le fue suministrada a la reclamante para el momento de la migración de régimen y mucho menos permite deducir razonablemente que se le brindaron datos claros, precisos y Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 32 transparentes acerca de su situación en cada uno de aquellos, de manera que le permitiera discernir de manera voluntaria e ilustrada, cuál de los dos le convenía más. En esas condiciones, es palpable el yerro que cometió el sentenciador al valorar esta probanza y darle un mérito probatorio que no precisaba, pues ciertamente el interrogatorio de parte, la firma de los formularios de traspaso entre fondos privados, la carta de aviso al empleador y el comunicado de prensa de las AFP, eran insuficientes para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada.

Por lo descrito, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En relación con la apelación del apoderado de Porvenir S. A. basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que la afiliada conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional, como se indicó en sentencia CSJ SL1688-2019.

Aunado a lo cual, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 33 ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error o engaño encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Ahora, en torno a la excepción de prescripción respecto de la cual el apelante también se duele, no solo en cuanto al término de tres años referido por el Juzgado, sino a su inobservancia frente a la presente acción, es de señalar que esta Sala ya ha se ha pronunciado frente al tema, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741 y más recientemente en la CSJ SL2611-2020, en las que explicó que aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que establecen un periodo de configuración de tres años desde la exigibilidad de obligación, en tratándose del asunto sometido a escrutinio, deviene inaplicable, habida cuenta que los pedimentos son de índole declarativa, pues se relacionan con la expectativa de mantener la vinculación al régimen de prima media con prestación definida.

Sobre el particular, en la última providencia, la Corte ilustró: En lo atinente a la inconformidad de la recurrente en la apelación, relativo al término prescriptivo de cuatro años, Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 34 establecido en el artículo 1750 del Código Civil, lapso dentro del cual sostiene que no se instauró la respectiva acción, debe indicarse que ya esta Sala, recientemente, en la sentencia CSJ SL1421-2019, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un periodo trienal para que opere ese fenómeno; sin embargo, se adujo que tal normativa no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine, en la aludida providencia se dijo: Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Por demás, cumple acotar que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración, en los casos en que, pese a existir incumplimiento al deber de información Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 35 por parte de fondo, el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto, en ese evento, «[ ] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», de la manera en que se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2020, al abandonar «[ ] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989».

En ese contexto, en sede de consulta, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede se colige que el primer Juez acertó al no tener por válido el traslado analizado y de contera, dar por no prósperas las excepciones formuladas por las demandadas, que tenían su fundamento en la prescripción de la acción y en la legalidad del acto de vinculación al RAIS.

Sin embargo, se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado del RAIS al RPMPD, para en su lugar declararlo ineficaz, de conformidad con las razones ampliamente expuestas. En el marco del grado jurisdiccional de consulta, habrá de adicionarse el numeral tercero de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada «junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 36 todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima», lo cuales también deberán actualizarse monetariamente.

Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Se confirmará en lo demás la decisión del Juzgado. Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró MARÍA MERCEDES CASTELBLANCO REYES contra OLD MUTUAL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 37 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 15 de noviembre de 2017, por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado el 1º de junio de 1999 y los posteriores entre administradoras de pensiones privadas.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero de esa providencia, en el sentido de ordenar la devolución a Colpensiones de los aportes, rendimientos, bonos pensionales, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos rubros, con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: CONFIRMARLA en todo lo demás.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 84780 SCLAJPT-10 V.00 38