CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61434 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5059-2018 Radicación n.° 61434 Acta 40 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S. A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró AURELIA OCAMPO, en nombre propio y en representación de las menores MAVI y AMALIA ORTEGA OCAMPO.
I.
ANTECEDENTES AURELIA OCAMPO, en nombre propio y en representación de las menores MAVI y AMALIA ORTEGA OCAMPO, llamó a juicio a BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., con el fin de que se les reconociera y pagara la pensión de sobreviviente, desde el 13 de noviembre de 2006, fecha del fallecimiento de su esposo y padre, Ildefonso Pastor Ortega Legarda; la indexación de la primera mesada, el pago de las mesadas adicionales y el auxilio funerario (f.° 2 al 4 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con el señor Ildefonso Pastor Ortega Legarda, el 16 agosto de 1997; que de dicha unión procrearon a MAVI y a AMALIA ORTEGA OCAMPO; que el señor Ortega Legarda falleció, el 13 de noviembre en la ciudad de Medellín, a causa de una enfermedad; que los gastos exequiales fueron sufragados por ella; que al momento del fallecimiento de su esposo, este se encontraba cotizando a HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS; que le solicitó la pensión de sobrevivientes a la demandada, el 10 de enero de 2007 y fue resuelta el 13 de marzo de 2009, negando el derecho reclamado, porque el causante incumplió el requisitos de fidelidad de cotizaciones para el sistema general de pensiones.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó y aclaró que la solicitud del derecho fue resuelta con la Comunicación CB-07-0204 del 30 de enero de 2007. En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de ausencia del derecho sustantivo y prescripción (f.° 35 al 39 del cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Segunda Adjunta al Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 28 de febrero de 2011 (f.° 63 al 70 ibídem ), resolvió;
PRIMERO: Se CONDENA a HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., [representada legalmente] por Carlos Mario Marín o quien haga sus veces, a reconocer y pagar en favor de la señora AURELIA OCAMPO y sus hijas MAVI Y AMALIA OTEGA OCAMPO, la suma de VEINTITRÉS MILLONES OCHOCIETOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS ($23.897.350.00), por concepto de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales causadas y no reconocidas desde el 13 de noviembre de 2006 y hasta el 28 de febrero de 2011, que será distribuida tal como se indicó anteriormente entre los beneficiarios de la prestación económica.
Así mismo, desde el mes de marzo de 2011 la demandada deberá continuar reconociendo a los beneficiarios, en la proporción indicada y mientras subsistan las causas que le dieron origen, una pensión de sobreviviente en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente, incluyendo mesadas adicionales de junio y diciembre y sus reajustes anuales para el salario mínimo mensual legal vigente.
SEGUNDO: Se CONDENA a HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a efectuar la indexación de las sumas adeudadas a partir del 13 de noviembre de 2006 y hasta la fecha efectiva del pago, tal como se indicó en precedencia.
TERCERO: Se ABSUELVE a HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., de las restantes pretensiones incoadas en su contra por la parte demandante.
CUARTO: Se DECLARA PROBADA parcialmente de prescripción propuesta. Frente a las demás excepciones el despacho se abstiene de efectuar un pronunciamiento expreso, por lo indicado en la parte motiva de la providencia.
QUINTO: Se CONDENA EN COSTAS a la parte accionada vencida en juicio de conformidad con el art. 392 del C.P.C. modificado por la Ley 1395 de 2010. Las agencias en derecho a ser incluidas en la liquidación de costas quedarán fijadas en CUATRO MILLONES CIENTO VEINTE MIL DOSCIENTOS DOS PESOS ($4´120.202.00)
SEXTO: Se ORDENA remitir el expediente al Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, para la correspondiente audiencia de lectura de fallo, tal como se indicó en precedencia (Negrilla en el texto). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien, mediante fallo del 14 de diciembre de 2012, confirmó la del a quo (f.° 90 a 99 del cuaderno principal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, el punto de discusión se centraba « en el incumplimiento del requisito de la fidelidad al sistema». Así las cosas, indicó que era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el que establecía los requisitos de la pensión de invalidez.
Además, debía tenerse en cuenta la CC C-428-2009, la cual declaró inexequible el requisito de fidelidad de cotización para con el sistema, en por lo menos un 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Precisó, que esta sentencia se dio con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez del accionante, […] sin embargo, dados los principios de progresividad y favorabilidad constitucional que rodean esta materia, resulta inaplicable la normatividad atrás reseñada (Ley 860/03), por excepción de inconstitucionalidad. […] Así las cosas, al encontrarse probado que el causante una densidad de 50 semanas cotizadas a la demandada en los tres últimos años al momento de su deceso, pues existen y así lo acepta la pasiva, 143,29 semanas cotizadas en ese estadio temporal, fuerza concluir sin reparo alguno que tienen las accionantes todo el derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes que reclaman en el sub judice.
Así, indicó el ad quem, que el fundamento de su decisión era cumplir con el fin de un Estado Social de Derecho, « el cual consiste en la afanosa búsqueda de proteger al individuo a través de la cobertura y defensa de sus derechos fundamentales», por lo cual, inaplicó el requisito de fidelidad, al estimar que, en ocasiones, generaba involución de la norma.
Por otro lado, precisó que la indexación que se debatía era « de aquellas que buscan resarcir la demora en el pago por el incumplimiento de una obligación que nació y no fue cubierta oportunamente», la cual, nada tenía que ver con el reajuste de la pensión que se da anualmente a 1° de enero. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 12 a 31 del cuaderno de la Corte).
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que: Con los tres primeros cargos […] la sentencia impugnada sea CASADA TOTALMENTE, en cuanto confirmó las condenas impuestas en el fallo de primera instancia. Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá revocar la de primer grado y, en lugar dejar sin efecto las declaraciones, reconocimientos, concesiones y condenas impartidas por el A-quo, para, en consecuencia, absolver a mi representada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo planteado en la contestación de la misma, proveyendo en costas en lo que corresponda.
Con el cuarto cargo se busca que la sentencia impugnada sea CASADA PARCIALMENTE, en cuanto confirmó la condena a la indexación del capital inicial en cuenta del afiliado fallecido para que, en sede de instancia la Honorable Corte, revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto impuso condena por ese concepto, y en su lugar, absuelva a mi representada de la citada indexación. Aspira mi mandante con éste recurso que la sentencia impugnada sea CASADA TOTALMENTE.
Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá REVOCAR las declaraciones, reconocimientos, concesiones y condenas impartidas por el A-quo, para, en consecuencia, ABSOLVER a mi representada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo planteado en la contestación de la misma, proveyendo en costas en lo que corresponda.
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, de los cuales, los tres primeros se estudiaran en conjunto, por cuanto buscan el mismo propósito y denuncian similar elenco normativo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la « VÍA DIRECTA » por aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que lo condujo a dejar de aplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Expone, que el Tribunal se equivocó y aplicó indebidamente el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 para resolver el caso, invocando los requisitos para obtener la pensión de invalidez, en vez de lo previsto para la pensión de sobreviviente. Además, utilizó para confirmar la decisión de primera instancia, la sentencia CC C-428-2009, que declaró inexequible los literales, que sobre el requisito de fidelidad al sistema ella contenía. CARGO SEGUNDO Acusa la providencia, Por la VÍA DIRECTA […] de infringir directamente los artículos, 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo, 288 de la Ley 100 de 1993 y los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y por la aplicación indebida de los artículos 4 de la Carta Política y 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, y 1° de la Ley 860 de 2003.
Alega, que la sentencia de segunda instancia se apoyó en una providencia de la Corte Constitucional que no regulaba el caso (CC C-428-2009); encontró que si bien no se acreditaba el requisito de fidelidad al sistema, igualmente concedió la pensión de sobrevivientes a las demandantes; que aunque la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y de ella fueron declarados inexequibles los literales a) y b) mediante la sentencia CC C-556-2009, decidió darle efectos retroactivos a una decisión que no los fijó, rebelándose contra el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que establece que esa clase de providencias tiene efectos hacia el futuro a menos que se resuelva lo contrario.
Dichos argumentos los soportó en la sentencia CSJ SL, 3 ag. 2009, rad. 33744, en la que se analizaron los alcances de las providencias CC C-113-1993 y CC C-037-1996; en la sentencia CC C-973-2004, que estableció los efectos jurídicos de esta clase de providencias que se producen, a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte declaró exequible o inexequible el texto y una sentencia de la Sala Civil de la Corte, sin identificación ni fecha, sobre los fallos proferidos en sede de control abstracto de constitucionalidad pueden tener efectos ex tunc o ex nunc.
Expone, que si la Corte Constitucional, en la sentencia CC C-556-2009, no ordenó efectos retroactivos sobre la inexequibilidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la consecuencia más acertada era que dicha norma debía ser aplicada hasta la fecha en que fue retirada del ordenamiento jurídico; además, indica que este tipo de decisiones tiene efectos erga omnes y por esa razón no pueden ser materia de excepciones o de interpretaciones.
Manifiesta, que la Corte Constitucional, no puede ejercer una doble opinión respecto de una misma norma legal, de un lado, por vía de acción de tutela, al manifestar que no puede aplicarse por ir en contra de la Constitución Política desde su expedición, y de otro, en sede de constitucionalidad. Señala, que no desconoce que la decisión del Tribunal se apoyó en el actual descernimiento mayoritario de esta Corporación sobre los efectos de la sentencia que decidió la inexequibilidad parcial del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pero que propone un cambio de criterio para que se regrese al que había sido el tradicional entendimiento de esa norma, bajo las siguientes consideraciones: i) que conforme al artículo 45 de la Ley 270 de 1996, las sentencia proferidas en ejercicio de control de constitucionalidad tienen efectos hacia el futuro; ii) que el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, previó la excepción de inconstitucionalidad y, puntualmente, que el incumplido no podría alegarla sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, para lo cual, cita la sentencia CSJ SL, 27 may. 2004, rad. 22109, donde se estableció que la excepción de inconstitucionalidad no puede soslayar los efectos cronológicos de las sentencias de inexequibilidad.
Recalca, que todo lo expuesto le permite concluir que para la fecha en que falleció el señor Ildefonso Pastor Ortega Legarda, el literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, producía plenos efectos jurídicos, porque su declaratoria de inconstitucionalidad se ocasionó el 20 de agosto de 2009, con efectos hacia el futuro, de tal suerte que era forzosa su aplicación y al no hacerlo fue infringida directamente.
Agrega que, para esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, es claro que, en pensiones de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para el momento del fallecimiento del afiliado o pensionado que, para el caso bajo estudio, fueron los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de modo que no podía el Tribunal evitarlos para concluir que se reunían los requisitos establecidos en ese precepto, esto es, obviar la exigencia de la fidelidad en las cotizaciones.
CARGO TERCERO Culpa la decisión de segundo grado de ser violatoria por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, de los artículos 48, 241 y 243 de la Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa del artículo 45 de la Ley 270 de 1993, 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo, y de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la forma como se hallaban redactados antes de su declaratoria de inexequibilidad y la aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
En la demostración del cargo, señala que al apoyarse el Tribunal en la sentencia CC C-428-2009 y, al seguir sus indicaciones, el cargo lo dirige por la modalidad de interpretación errónea de aquellas normas citadas en dicha providencia, esto es, los artículos 241 y 243 de la Carta Política. Lo demás expuesto, son los mismos argumentos que desarrolla en el cargo anterior.
CONSIDERACIONES No son objeto de discusión entre las partes, debido a la senda escogida, los siguientes supuestos fácticos: i) que Ildefonso Pastor Ortega Legarda falleció el 13 de noviembre de 2006; ii) que sufragó 143,29 semanas durante los tres años anteriores al deceso y iii) que las demandantes son beneficiarias del causante en calidad de cónyuge supérstite e hijas.
El primero de los ataques lo centra la censura en la aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, pues a su juicio, la norma que correspondía al caso era la contenida en el artículo12 de la Ley 797 de 2003. En efecto, tal y como lo alega el recurrente, el Tribunal erró al aplicar la Ley 860 de 2003, pues dicha norma se emplea para las pensiones de invalidez, y la pretensión planteada en el libelo es la prestación de sobreviviente, gobernada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Así las cosas, el cargo sería fundado. No obstante lo anterior, el desatino del Colegiado no tiene trascendencia de quebrar la sentencia de segundo grado, en la medida que el contenido de las normas que se denuncian comparten similares requisitos, pues ambas exigen 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al siniestro, con la diferencia del momento en que se empieza a contabilizar dichos aportes, esto es, para la invalidez desde la fecha de su estructuración, para la de sobrevivientes, desde su fallecimiento y, ambas mantenían el requisito de fidelidad, que es otro de los temas jurídicos, puesto en consideración a la Sala.
Así las cosas, para la acreditación de las exigencias, el sentenciador de segundo grado las aplicó con base en la Ley 797 de 2003, ya que contabilizó los aportes dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, por lo que se itera, las consecuencias fueron las mismas, aunque se aplicó con error la Ley 860 de 2003. En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez) y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), modificó su criterio para indicar que la exigencia del requisito de fidelidad al sistema, incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003), del sistema general de pensiones, impuso una notoria condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, razón por la cual los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente disconforme con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
La decisión del juez pluripersonal no le da efectos retroactivos a la sentencia CC C-556-2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 de la Constitución), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con los valores de la Constitución Política.
Sobre el tema y al referirse al aludido requisito de fidelidad y el principio de progresividad, la Sala en sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, señaló respecto de la pensión de sobrevivientes: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.
El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.
Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.
Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.
Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.
Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.
La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “[…] la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.
Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.
Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.
En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991 […]. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.
De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.
Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.
De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social. [ ] Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma una visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad.”.
Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo.
En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL17484-2014, CSJ SL9182-2014, CSJ SL4346-2015, CSJ SL7099-2015, CSJ SL5671-2016, CSJ SL6317-2016, CSJ SL6326-2016, CSJ SL9250-2016, CSJ SL12207-2016, CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017 y CSJ SL1096-2017.
Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho precepto prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto que difiere al del sub lite, ya que se está en presencia de una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada (CSJ SL17524-2016 y CSJ SL4091-2017).
En ese orden, es claro para la Sala que el juez de apelaciones no cometió el yerro endilgado, al considerar viable inaplicar el requisito de fidelidad y, por ende, considerar que al haberse acreditado que el causante cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento, estaban cumplidos los requisitos previstos para acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada por las demandantes.
En consecuencia, los cargos no prosperan. CARGO CUARTO Le atribuye a la sentencia impugnada de violar por vía directa « en el concepto de interpretación errónea de los artículos 60, literales d) y e), 63, 100 y 101 de la Ley 100 de 1993; artículos 48, 49, 51 y 52 Ley 1328 de 2009, modificado de los artículos 60, 63, 100 y 101 respectivamente de la Ley 100 de 1993 ».
Alude, que el Tribunal, pese a encontrar acreditados los hechos en materia de rentabilidad de las cotizaciones, confirmó la condena de indexación del capital acumulado en la cuenta de ahorro pensional del afiliado causante. Agrega, luego de citar las consideraciones del juzgador de segunda instancia, lo siguiente: Desde luego, que las normas violadas fueron las referidas por el Tribunal, por cuanto son las que disponen la rentabilidad y la actualización de los dineros depositados en cuenta del afiliado en el fondo de pensiones, precisamente para mantener el valor adquisitivo de la moneda, que fue el gran paso dado por la Ley 100 de 1993, para corregir la falencia más importante existente en los regímenes pensionales anterior, donde no se actualizaron los aportes o cotizaciones del afiliado y fue por vía de jurisprudencia que se ordenó la actualización de la denominada “primera mesada pensional”, pero en el sistema general de pensiones se corrigió esa deficiencia dando un paso adelante en mantener por la vía de la rentabilidad mínima establecida en las normas estimadas violadas, precisamente la actualización de los depósitos en cuenta del afiliado.
Explica, que al dejar de lado la finalidad de las normas expuestas en la proposición jurídica, lo hace interpretándolas erradamente; que « Desconocer tales disposiciones so pretexto de “dejar ese capital en su estado natural sin actualización alguna” y condenar a la indexación, constituye una doble actualización, al ordenar hacerlo sobre sumas de dinero ya indexadas por mandado legal ».
CONSIDERACIONES Es obligatorio para quien presente una demanda de casación, seguir un conjunto de reglas adjetivas, contenidas en el artículo 90 del CPTSS, para que los cargos se vuelvan estimables. Dicha preceptiva establece que en el recurso de casación se verifican, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia; que las mismas guardan caminos distintos y, por ende, deben ser enderezados en diferentes cargos; en este sentido, como la acusación se presenta por la vía de puro derecho, la cual supone conformidad con los supuestos fácticos establecidos por el sentenciador, pero el desconcierto debe ser conforme a las normas sustanciales; por demás, debe señalar la modalidad de la infracción esto es, si por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea.
La infracción directa de la ley se produce cuando el sentenciador ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez y, por lo tanto, deja de aplicarla para resolver la controversia; la aplicación indebida se presenta cuando una norma la aplica el juzgador sin que regule el caso controvertido o también cuando siendo regulado el caso, se le aplica de manera impertinente; y la interpretación errónea, ocurre cuando aplicada la norma que reclama al caso, se le da una inteligencia distorsionada de su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, adicionando o eliminando supuestos o consecuencias.
La Sala precisa lo anterior, porque el cargo contiene deficiencias técnicas que hacen desestimable la acusación. Así se observa, al seleccionar la modalidad por la cual se infringe la ley, que pese a señalarse, la censura concurre en un contrasentido, al indicar que las normas relacionadas en la proposición jurídica, fueron interpretadas con error y, al mismo tiempo, desconocidas por el juzgador, de esa forma lo señala cuando dice, En consecuencia, no puede el juez laboral dejar de lado que dichas normas tienen esa finalidad precisa y que condenar, como lo hizo el Tribunal al confirmar el fallo de primera instancia, pero precisando que no se trata de la aplicación del artículo 14 ibídem, que se refiere al incremento de la mesada anual, lo hace interpretando erradamente lo establecido en las normas citadas como violadas.
Desconocer tales disposiciones so pretexto de “dejar ese capital en su estado natural sin actualización alguna” y condenar a la indexación, constituye una doble actualización, al ordenar hacerlo sobre sumas de dinero ya indexadas por mandado legal. Al respecto la Corte en sentencia CSJ SL14736-2017, se dijo: Pues bien, el censor desconociendo esas mínimas reglas de actuación judicial acusa la sentencia del Tribunal simultáneamente de infracción directa e interpretación errónea del mismo elenco normativo que conforma una parte de la proposición jurídica; olvida el recurrente que las modalidades antes mencionadas formuladas en el mismo cargo y ante las mismas disposiciones, son excluyentes, pues las normas bien pudieron ser desconocidas o fueron interpretadas con error, pero no violadas concomitante desde esas dos ópticas, ya que la primera implica que el juzgador las soslayó, en tanto que la restante lleva implícita la utilización de éstas, pero bajo una hermenéutica que no corresponde a su genuino sentir; así mismo no exhibe argumentación alguna tendiente a demostrar por qué razón el criterio jurídico del sentenciador es equivocado, ni manifiesta cuál considera es la verdadera interpretación. Se suma a lo anterior, el hecho de que el demandante en casación no destruye el pilar esencial de la sentencia, pues la misma se basó en, […] que la condena por indexación pronunciada en primera instancia, nada tiene que ver con el reajuste de la pensión que se da los 1° de enero, que no (sic) 31 de diciembre como se indica en la alzada, precisamente porque el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 consagra este reajuste para que las mesadas pensionales no pierdan su poder adquisitivo año tras año, por el contrario, la indexación que ahora ocupa nuestra atención es de aquellas que buscan resarcir la demora en el pago por el incumplimiento de la obligación que nació y no fue cubierta oportunamente, en la época que correspondía, que de dejar ese capital en su estado natural sin actualización alguna, sería tanto como dar patente a la Administradoras de Pensiones para perpetuar la demora en el pago de las mesadas pensionales que le corresponde a todo pensionado.
Y el cargo se sustenta en una serie de normas que no fueron, inclusive, mencionadas por el Juzgador de segundo grado y tampoco fueron desarrolladas por la censura al abordar el cargo, pues plantea argumentos en forma generalizada de las « normas violadas referidas por el Tribunal », sin realizar la explicación de cada una de ellas, para que la Corte verificara la infracción que enrostra la censura, pues, como es sabido, el recurso de casación no es una tercera instancia y el objeto de ella es la de debatir la legalidad de la sentencia del juez de apelaciones, la cual está cobijada por la presunción de que todas sus consideraciones son ajustadas a la ley y le corresponde al impugnante la carga de cuestionar, de manera puntual, y objetiva, así como sustentar los posibles desaciertos en que pudo incurrir el ad quem, de manera que la Sala pueda identificar, sin vacilación alguna, el motivo de su reparo, para así delimitar el ámbito de su competencia y decidir de fondo el recurso, lo cual en esta oportunidad no se cumple.
En esa medida, al no atacar los argumentos que sobre la indexación de las mesadas plasmó el Tribunal, para concederlos, tales acusaciones las dejó en firme, protegida por la doble presunción de legalidad y acierto que asiste a las sentencias de los jueces, según ha adoctrinado la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1483-2018, en donde explicita las consecuencias que tiene el hecho de que el acudiente en casación no derrumbe la totalidad de los cimientos del fallo que procura anular, al exponer que: En esa línea, no sobra expresar que el recurrente tiene el deber de identificar los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el Tribunal para cimentar su decisión, primero a fin de determinar si son jurídicos o fácticos y, en consecuencia, proceder a seleccionar la vía adecuada de ataque; y, segundo, con el propósito de afinar la ofensiva a todos los pilares esenciales que soporten la decisión recurrida, en orden a que el recurso salga avante.
En el caso particular, el cargo no controvierte todos los fundamentos de la decisión del Tribunal, cuestión que basta para restarle cualquier prosperidad a la acusación, en la medida que aquella conserva su presunción de legalidad y acierto. En esa medida, el cargo se hace inestimable. Sin costas en el recurso extraordinario, pues no hubo réplica.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AURELIA OCAMPO, en nombre propio y en representación de las menores MAVI y AMALIA ORTEGA OCAMPO contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S. A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Costas, como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00