CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5058-2021 Radicación n.° 83684 Acta 39 Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESPERANZA PÉREZ DE OSPINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PROTECCIÓN S. A., al que se vinculó como litis consorte necesaria a SANDRA MILENA BUENO GARCÍA. I.

ANTECEDENTES Esperanza Pérez de Ospina llamó a juicio a Protección S. A. para que se le condenara al reconocimiento retroactivo de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho, por el Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 2 fallecimiento de su hijo, a razón de 14 mesadas anuales, junto con los intereses moratorios o en subsidio la indexación, lo que resulte probado y las costas.

Narró que su descendiente, Genaro Ospina Pérez, falleció el 10 de junio de 2007; que en vida no contrajo matrimonio o constituyó unión marital de hecho; así como tampoco, procreó hijos; que para la época del deceso dependía económicamente de él; que aquél se hallaba afiliado a la demandada y había aportado 107,57 semanas en los tres años anteriores a su muerte.

Contó que, por lo anterior, el 31 de marzo de 2016, reclamó a Protección S. A. la pensión de sobrevivientes, pero que el 26 de abril siguiente, fue negada porque «[ ] ya se [había] otorgado una prestación económica por sobrevivencia por el afiliado fallecido»; que, sin embargo, desconoce otros beneficiarios y la demandada no le brindó información al respecto (f.° 4 a 11, cuaderno principal).

Protección S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha del deceso de su afiliado, la aportación de más de 100 semanas en los tres años previos a esa calenda, la reclamación del crédito y la negativa que profirió. Aclaró que Sandra Milena Bueno García presentó solicitud de pensión de sobrevivientes, acreditando convivencia con el fallecido; que, sin embargo, no se le concedió porque el causante no cumplía con el requisito de Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 3 fidelidad al sistema, por lo que le otorgó la devolución de saldos.

Agregó que no le constaban los demás fundamentos del gestor, relativos con la dependencia económica de la madre al afiliado. Formuló como excepciones de mérito las de «inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica», «ausencia del requisito de fidelidad al sistema de conformidad con el artículo 12 literal b», irretroactividad de las sentencias de constitucionalidad, ausencia del requisito de la dependencia económica, «ya se otorgó prestación económica a que había lugar, por parte de mi representada Protección S. A.», falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción e improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios (f.° 56 a 69, ibidem).

Mediante auto del 1° de febrero de 2017 se dispuso la vinculación como litis consorte necesaria de Sandra Milena Bueno García (f.° 84 a 85, ib), quien se resistió a las pretensiones de la demanda y pidió para sí el reconocimiento de la pensión discutida. Señaló que siendo cierto que el señor Ospina Pérez falleció en junio de 2007; que para esa época contaba más de 50 semanas de aportes en los tres años anteriores y que no cumplía con el requisito de fidelidad, también lo era, que esa condición había sido declarada inexequible mediante sentencia CC C556-2009 y que, por ende, no debió exigírsele.

Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 4 Exaltó que no era verdad que la madre del causante fuera la beneficiaria del afiliado, pues convivió con él hasta el momento en que murió, en su condición de compañera permanente, por más de diez años. Propuso como excepciones fondo a la demanda inicial las de temeridad y mala fe y enriquecimiento ilegal e injusto (f.° 115 a 122, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales el 4 de septiembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA POR INEXISTENCIA DE CAUSA JURÍDICA Y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA en relación con la reclamación de la señora ESPERANZA PÉREZ DE OSPINA. Y NO PROBADAS las de AUSENCIA DEL REQUISITO DE FIDELIDAD AL SISTEMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 12 LITERAL B, IRRETROACTIVIDAD DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD Y PRESCRIPCIÓN.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a reconocer a la señora SANDRA MILENA BUENO GARCÍA la pensión de sobreviviente por la muerte del afiliado GENARO OSPINA PÉREZ, en cuantía de un salario mínimo mensual vigente desde el 10 de junio de 2017, con dos mesadas adicionales, pero SE ORDENA su PAGO a partir de la fecha de la presente sentencia.

TERCERO: AUTORIZAR a PROTECCIÓN S. A. para que de las sumas aquí reconocidas descuente el valor de la indemnización sustitutiva de pago a la codemandada, así como el 12 % del valor de las mesadas ordinarias causadas, cantidades que deberán ser giradas a la EPS a la cual se encuentra afiliada.

CUARTO: ABSOLVER a PROTECCIÓN S. A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la señora Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 5 ESPERANZA PÉREZ DE OSPINA.

QUINTO: CONDENAR en costas procesales a la demandante en favor de PROTECCIÓN S. A. las agencias en derecho se fijan en $782.242 SEXTO: ordenar la remisión del expediente en consultante la Sala Laboral del Tribunal en caso de no ser recurrida (acta f.° 156 a 157, en relación con CD anexo). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 13 de noviembre de 2018, tras decidir la apelación de todas las partes, confirmó la primera sentencia. Puntualizó que, en perspectiva de la fecha de fallecimiento del afiliado, esto es, 10 de junio de 2007, (f.° 14, cuaderno principal), las normas aplicables son los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que definen los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y los requisitos de acceso a ella.

Señaló que no había sido objeto de discusión que el señor Genaro Ospina Pérez, tenía 50 semanas aportadas en los tres años anteriores a su deceso; que así lo aceptó Protección S. A. al replicar el hecho quinto de la demanda inicial; que, por ende, la controversia se suscitaba en torno a la acreditación de la calidad de compañera permanente de Sandra Milena Bueno García. Consideró sobre el particular, que la investigación administrativa concluyó que ésta había «[ ] vivido de manera Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 6 continua e ininterrumpida con el causante entre 11 o 12 años inmediatamente anteriores al deceso de este» (f.° 70 a 72, ibidem); que, en consecuencia, no era válido que en la alzada, la AFP desconocieran tal circunstancia, más si en sede administrativa y en la contestación de la demanda, sostuvo que en esa condición reconoció a la señora Bueno García la devolución de saldos (f.° 76 y 79, ib).

Razonó que la condición de compañera permanente, también quedó demostrada en el proceso, con «la testimonial practicada», pues de esta se infería que «[ ] aquella y el causante, efectivamente tuvieron una vida de pareja, como compañeros permanentes, desde por lo menos el año 1997 y hasta la fecha del deceso de este». Expuso que, aunque Esperanza Pérez de Ospina, en su interrogatorio de parte intentó hacer ver que su hijo siempre vivió con ella y desconoció que tuviera compañera, «[ ] incurrió en varias contradicciones, hasta el punto de confesar, que el causante [ ] se iba “para la casa donde él vivía”, lo que permite concluir que efectivamente no cohabitaba con [ella]».

Precisó que, a lo anterior, se sumaban las atestaciones de Manuel Salvador Ospina Pérez, hermano del afiliado, por cuanto dio a conocer «[ ] que la demandante mintió en asuntos relevantes del proceso, como que vivía sola y que nadie le ayudaba económicamente», pues dijo ser quien proveía el sustento monetario de su madre y del compañero de ésta, quienes no laboraban.

Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 7 Acotó que, a pesar de que ese declarante, aseguró que su hermano vivió con él y su progenitora, todo el tiempo, también señaló de forma confusa, «[ ] que para el momento de la muerte del causante vivía solo y no con su señora madre». Dedujo de los «testigos escuchados a instancias de la codemandada Sandra Milena Bueno García», que la pareja que formó con el causante inició su convivencia en 1997, en la casa de la demandante; que luego, Luis Hernando Gonzales Ospina «les alquiló una vivienda a media cuadra» y que, finalmente, regresaron a la primera.

Exaltó que aquellos declarantes conocían aspectos importantes en la relación, tales como que la vinculada tenía una hija y un nieto, «[ ] por los cuales velaba económicamente el causante como si fueran propios»; que ambos estaban construyendo una casa; que ya contaban con mobiliario para la misma y que la señora Bueno García en ocasiones también laboraba como alimentadora de «Los Yuqueros».

Señaló que los terceros en referencia, también aseveraron que, […] aunque la pareja tuvo una discusión, aparentemente por una infidelidad, según lo dijo [ ] Johanna Salazar Bastidas, lo cierto es que continuaron la convivencia hasta el día de la muerte del causante, cuando, según lo dicho por el testigo Luis Hernando Gonzales, fue la última discusión de la pareja.

Concluyó que «[ ] la señora Sandra Milena Bueno García, si fue la compañera permanente del señor Genaro Ospina Pérez durante aproximadamente 10 años anteriores al Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 8 deceso de este», motivo por el cual se imponía la confirmación del reconocimiento pensional que se había realizado en favor de ella, lo que al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL6390-2016, excluía cualquier derecho que pretendiera Esperanza Pérez de Ospina, en condición de madre dependiente.

Explicó, en punto del recurso de apelación de la señora Bueno García, que la reclamación que interrumpió la prescripción, fue la primera, es decir, la del 29 de agosto de 2007, en perspectiva de la cual la presentación de la demanda fue extemporánea y que, conforme lo razonado por la jurisprudencia, no procedían intereses moratorios, por cuanto el derecho se negó por falta del cumplimiento del requisito de fidelidad, vigente para la época en que ocurrió el deceso del afiliado (acta de f.° 195, en relación con el CD de f.° 196, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Esperanza Pérez de Ospina, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la primera decisión y, en su lugar, [ ] se declare que […] cumplió con los requisitos necesarios para acceder a la sustitución pensional, con ocasión del fallecimiento Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 9 de su hijo GENARO OSPINA PÉREZ y en consecuencia se reconozcan las pretensiones establecidas en el escrito de demanda (negritas del original) (demanda de casación, cuaderno de la Corte digital).

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera, que fueron replicados por Protección S. A., los cuales serán estudiados conjuntamente, porque a pesar de que no se dirigen por igual senda, comparten argumentos de estimación, finalidad y normas de la proposición jurídica. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la vulneración de la ley por la vía directa por interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los 47 y 74 de la Ley 100 de 2003 «en relación» con los artículos 46 y 141 de la Ley 100 de 1993; 10° del Decreto 1889 de 1994; 1° de la Ley 54 de 1990; 42, 48 y 53 de la CP.

Asegura que el sentenciador dedujo con acierto que el fallecimiento de Genaro Ospina Pérez, ocurrió el 10 de junio de 2007 y que, en consecuencia, la norma aplicable era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que uno de los pilares interpretativos de ese precepto, es que para que la compañera permanente del causante acceda a la pensión de sobrevivientes, debe demostrar cinco años de convivencia con éste, previos al fallecimiento, pues, ese requisito, «[ ] en cualquier tiempo, se predica de la unión matrimonial», pero no de la de hecho.

Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 10 Plantea que esa posición no desconoce la tesis, según la cual, «[ ] lo esencial dentro del elemento de la convivencia, es que los lazos afectivos o de solidaridad y la querencia mutua se mantengan», de tal forma que la separación de hecho se dé por motivos justificables, entre ellos, por circunstancias de «[ ] salud, trabajo, fuerza mayor o similares».

Refiere que, sin embargo, pese a la claridad de esas premisas que ha adoptado la jurisprudencia, el Tribunal le dio a la norma «un alcance que no corresponde», por cuanto no verificó, desde el caudal probatorio, aquellos requisitos. Explica que, en efecto, el sentenciador asentó que la compañera permanente y el causante «[ ] tuvieron una vida de pareja como compañeros [ ] desde por lo menos el año 1997 y hasta la fecha del deceso de este»; que, no obstante, a esa conclusión arribó «[ ] desde las “contradicciones” [ ] manifestadas por la demandante Esperanza Pérez de Ospina en su interrogatorio y el testigo del hermano del causante, Manuel Salvador Ospina Pérez» (negrillas del original).

Destaca que el colegiado también puntualizó que la citada convivencia se dio «[ ] por espacio temporal superior a los 10 años [ ] y hasta el momento de su muerte», según «la investigación administrativa realizada por la AFP [ ]» y «la “confesión” [ ] de la señora Pérez de Ospina y el testimonio aludido» (negrillas del original), pero que «[ ] La anterior aserción, resulta desatinada, si se considera que pasa por Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 11 alto, el correcto entendimiento del artículo 13 de la Lev 797 de 2003» (subrayas del original).

Justifica lo último, adicionalmente, en que, [ ] para fundamentar la decisión de acceder al derecho pensional [el Juez de la apelación] adujo que «desde la demanda y los anexos aportados con esta se evidenció que la AFP tuvo por acreditada la calidad de compañera permanente en la etapa administrativa pues se le reconoció la devolución de saldos como se evidencia de folio 76 y 79» (CD.

Tribunal Min. 23:03 a 23:24) y agrega la Sala de Apelaciones que «la prueba testimonial practicada se logra concluir que aquella y el causante efectivamente tuvieron una vida de pareja como compañeros permanentes desde por lo menos el año 1997 y hasta la fecha del deceso de este» (CD. Tribunal Min. 24:02 a 24:18). En este punto, debe decirse que el [Tribunal] contraviniendo el alcance del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 [ ] dejó de lado la exigencia según la cual, para la compañera permanente, el requisito de que la convivencia de cinco años, del compañero o compañera permanente, deben cumplirse en los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento. [ ] En breve.

La sentencia de segundo grado, omite resaltar el cumplimiento de este último requisito, pues aun cuando el Tribunal afirma que la convivencia se llevó a cabo hasta el momento en que falleció el causante, no deja de ser una afirmación sin sustento, pues a lo largo de la sentencia, dejo de lado verificar el cumplimiento de dicho requisito, sustrayéndose con ello de verificar y sustentar en debida forma el cumplimiento del requisito que hoy se echa de menos (negrillas y subrayas del original).

Asevera que no desconoce la condición de compañera permanente de la vinculada, pues, inclusive, los testigos y la investigación administrativa, informaron que el causante le compró mobiliario para su hogar y veló por los hijos de aquella, como si fueran propios, pero que también quedó dicho, que la pareja «[ ] había finiquitado su relación meses Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 12 antes, ante una infidelidad de esta, tal como lo reseñó el mismo Tribunal [ ]».

Concluye que, en razón a que el sentenciador «[ ] se relevó de confrontar el verdadero alcance de la disposición que se estima aplicable, con los hechos probados en las instancias, la interpretación errónea que se denuncia en este cargo es palmaria» (demanda de casación, cuaderno de la Corte digital). VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la decisión por igual sendero del anterior, respecto de los mismos artículos, pero en el sub motivo de aplicación indebida.

Afirma que el Tribunal consideró que Sandra Milena Bueno García acreditó la convivencia con el causante por más de cinco años, inmediatamente anteriores al deceso de éste, pero que aplicó el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, «[ ] en forma positiva [ ], cuando lo que procedía era no dejar actuar el precepto en cuestión», porque en realidad ese requisito no se cumplía. Reitera que, a pesar de que el Tribunal consideró que la mencionada condición se dio «desde por lo menos el año 1997 y hasta la fecha del deceso del [afiliado]», no verificó «[ ] si la convivencia se llevó en los años previos al fallecimiento del [causante]»; que, de haberlo hecho, habría Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 13 arribado a la conclusión que para ese momento la relación entre los compañeros había finiquitado.

Estima que, «[ ] colofón de lo anterior, a la hora de dirimir el conflicto, el Juez de alzada, desatendió la confrontación de la disposición aplicable al sub lite, con los hechos que efectivamente fueron probados dentro del proceso» (demanda de casación, ibidem). VIII. CARGO TERCERO Asegura que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 2003, «en relación» con los artículos 46, 141 de la Ley 100 de 1993; 10° del Decreto 1889 de 1994; 176 del Código Civil; 1° de la Ley 54 de 1990; 42, 48, 53 de la CP.

Señala que esas infracciones ocurrieron como consecuencia de los siguientes defectos fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la convivencia y comunión de vida de la señora SANDRA MILENA BUENO GARCÍA, con el señor GENARO OSPINA PÉREZ, se dio hasta el momento del fallecimiento de este último. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la convivencia de los compañeros permanentes, culminó, días antes del fallecimiento, sin causal que lo justifique. 3.

No dar por demostrado, estando acreditado, que la señora SANDRA MILENA BUENO GARCÍA, dejó de ser parte del grupo familiar del señor GENARO OSPINA PÉREZ, por haber terminado la relación sentimental meses antes de la muerte de este. Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 14 Refiere que a dichas equivocaciones arribó el sentenciador por, […] apreciar erróneamente el documento que reconoció la devolución de saldos (fol. 75 y 76) y dejar de apreciar el análisis de la investigación del causante Genaro Ospina Pérez (fol.70), declaración juramentada de Sandra Milena Bueno García (fol.71 y 72), formulario de información de los solicitantes de prestaciones económicas (fol.73), declaración para acreditar derechos a pensión de sobrevivientes (fol. 74).

Expone que el Tribunal definió «[ ] de manera mecánica, y sin soporte en el acervo probatorio, la convivencia en los 5 años previos al deceso del afiliado»; que, aunque consideró que era suficiente con el reconocimiento de la devolución de saldos, lo cierto es que esa probanza no acreditaba que el extremo final de la relación hubiera sido la fecha del fallecimiento.

Sostiene que la AFP demandada, reconoció la calidad de compañera permanente de la vinculada; que, inclusive, consideró que el tiempo de convivencia había sido superior a los cinco (5) años, pero que nada refiere sobre que ese requisito hubiera dado de forma anterior al hecho que causó la prestación. Considera que la segunda instancia debió analizar la prueba de f.° 70, cuaderno del Juzgado, en relación con los testimonios; «[ ] que, aunque no son prueba apta para la casación laboral, [ ] en el caso concreto están íntimamente relacionados con [las] calificadas»; que efectivamente, ese estudio lleva a la conclusión que la investigación administrativa tenía múltiples inconsistencias, porque, Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 15 [ ] las personas entrevistadas aducen conocer a la señora Sandra Milena Bueno García, desde «hace 7 y 6 años» para a renglón seguido manifestar que les «conocían a la pareja v aseguran que esta convivió bajo el mismo techo desde hace 12 años y que finalizó a causa de la muerte del señor Genaro» lo cual es materialmente imposible, toda vez que si apenas los conocían de hace 6 y 7 años no es posible afirmar y «asegurar» que la convivencia se había desarrollado desde hacía 12 años.

Plantea, que en semejante dislate incurrió el colegiado al valorar la entrevista realizada a Inés Arango, pues esta declarante dijo que conoció a la demandada hacia «cinco años» pero que le constaba una convivencia de 11 de ellos. Sostiene que «los testigos» en los que supuestamente se apoyó la segunda instancia, no señalaron que el elemento en comento se hubiere dado hasta la fecha de fallecimiento del señor Genaro Ospina Pérez; que, por el contrario, informaron sobre la separación antes de ese insuceso.

Denota que, así por ejemplo, Leydi Johana Salazar Bastidas y Manuel Salvador Ospina, [ ] hicieron ver que lo que llevó a la finalización de la relación meses antes del fallecimiento del afiliado, fue una posible infidelidad de la señora Bueno García, lo que claramente indica que dos cosas importantes i) que fue la promotora de la finalización de su relación sentimental y ii) que al momento de fallecer el señor Genaro Ospina Pérez no convivía con este, en razón de que ella misma había decidido cambiar de pareja sentimental.

Argumenta que no desconoce la doctrina jurisprudencial, según la cual los desacuerdos o disgustos transitorios de la pareja o la no cohabitación por motivos de fuerza mayor no suponen un quiebre de la convivencia, porque Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 16 [ ] la ruptura sentimental que se anotó en precedencia, permite concluir que los lazos afectivos y sentimentales fueron rotos definitivamente, al establecer la codemandada una nueva relación sentimental de la que claramente no era parte el señor Genaro Ospina Pérez, al dejar de compartir los avatares de la vida en común con el causante.

O en todo caso, la codemandada, no desplegó esfuerzo probatorio alguno, que permitiera concluir la continuidad de los lazos afectivos necesarios para para justificar cualquier separación al final de la vida del causante. Reitera que el juzgador colectivo tuvo por perteneciente al grupo familiar del afiliado a la señora Bueno García, tácitamente, con ocasión de la devolución de saldos y la prueba testimonial; que, sin embargo, esa conclusión es desatinada «[ ] y obedece a un estudio parcial de las probanzas».

Estima, que si el sentenciador hubiera apreciado en conjunto aquel reconocimiento con las manifestaciones de Leydi Johana Salazar Bastidas y Manuel Salvador Ospina, le «[ ] hubiera bastado para concluir, que existió la interrupción de la convivencia y vida en común», varios meses anteriores al deceso. Sintetiza que, [ ] el dislate, del que se acusa al Tribunal consiste en que, un finiquito con anterioridad al fallecimiento del causante, o una separación de la pareja sin justa causa plenamente comprobada, hace desaparecer la vida en común, lo que consecuencialmente genera la exclusión del grupo familiar del afiliado fallecido, requisito trascendental a la hora de definir los beneficiarios de las prestaciones económicas por sobrevivencia. De tal suerte, que erró el [colegiado], en verificar la pertenencia de la opositora al grupo familiar del afiliado fallecido, pues de las probanzas que trajo en fundamento de su decisión, no es posible extraer tal pertenencia, siendo esto el principal aspecto que se Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 17 debe dilucidar en las prestaciones económicas por muerte (demanda de casación, ibidem).

IX. RÉPLICA Protección S. A. expone que para negar la prosperidad a los tres cargos, es suficiente con acudir a la doctrina decantada en la sentencia CSJ SL1730-2020, según la cual, a la compañera permanente de un afiliado, no le resulta indispensable acreditar un tiempo mínimo de convivencia. Agrega que, sin embargo, lo cierto es que los ataques carecen de estimación, por cuanto los dos primeros, dirigidos por la vía directa, no parten de la conformidad con las premisas fácticas de la sentencia y, el tercero, no demuestra un defecto fáctico protuberante, que desquicie el raciocinio que, en el marco de la libre apreciación probatoria, el sentenciador encontró razonable (escrito de oposición, cuaderno de la Corte digital).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes concedido a Sandra Milena Bueno García, en su condición de compañera permanente del causante, tras encontrar que: i) la investigación administrativa (f.° 70 a 72, cuaderno principal), ii) la contestación de la AFP al gestor, iii) el reconocimiento a la vinculada de la devolución de saldos (f.° 76 y 79, ibidem), iv) la confesión de la recurrente y, v) los testimonios de Manuel Salvador Ospina Pérez, Luis Hernando González Ospina y Johanna Salazar Bastidas, Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 18 permitían inferir que ella y el causante tuvieron una vida de pareja «[ ] desde 1997 hasta la fecha del deceso».

Adicionó que, si bien era cierto los declarantes informaron sobre una discusión entre ellos, por una aparente infidelidad, también lo era, que la prueba apuntaba a que «continuaron la convivencia hasta el día de la muerte del [afiliado]», por lo que había quedado demostrado, que esa reclamante fue la compañera permanente del señor Ospina Pérez desde «aproximadamente 10 años anteriores al [fallecimiento]» y que, por tanto, tenía la condición de beneficiaria en seguridad social.

La acusación denunció en los dos embates iniciales, por la vía directa y en el último, por la indirecta, que el sentenciador interpretó con error (primer cargo) y que aplicó indebidamente (segundo y tercero), el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, porque para acceder a la pensión de sobrevivientes, la compañera permanente debía acreditar, como no lo hizo, que hizo comunidad de vida con el afiliado en los cinco años anteriores al fallecimiento.

Enfrenta la Sala las consideraciones de la segunda sentencia con los cuestionamientos que propone la censura, para exaltar que, en el punto de discusión, esto es, respecto de la calidad de beneficiaria del afiliado de la compañera permanente, la decisión está cimentada en premisas fácticas y que, por esa razón, la recurrente no podría derruir la presunción de legalidad y acierto del fallo por la vía que eligió en los dos primeros cargos, esto es, la de puro derecho.

Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 19 Tal afirmación, pues en el sendero en reflexión, la impugnación debe mostrar absoluta conformidad con las consideraciones de hecho del colegiado, por lo cual, según se señaló en la sentencia CSJ SL739-2018, con referencia en la CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360, la sustentación de la infracción normativa debe hacerse, como no procedió la censura en esos ataques, «[ ] al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria».

Efectivamente, como lo ha adoctrinado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4315-2019, la trasgresión por esa vía implica llegar a conclusiones distanciadas de la ley, «[ ] por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, [ ], el juzgador obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma [ ], quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso o aspectos netamente fácticos».

Ahora, aunque lo referido es suficiente para desestimar las primeras dos impugnaciones, agrega la Corporación que, en perspectiva de los fundamentos de la sentencia, el Tribunal no pudo haber incurrido en la interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como se le adjudica en la inicial, pero tampoco en la aplicación indebida de ese precepto, que se le increpa en la segunda.

Concluye la Corte lo primero, por cuanto emerge en evidente que el Juez de la alzada no realizó determinada Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 20 lectura de ese precepto, lo que es imprescindible para incurrir en esa afrenta a la ley, según se indicó en las providencias CSJ SL3369-2018 y CSJ SL3410-2018. Inclusive, de llegar a admitirse que el colegiado realizó cierto juicio jurídico, en todo caso, no sería el que cuestionó la acusación, según el cual, aquél consideró que, para acceder a la pensión de sobrevivientes, a la compañera permanente no le era exigible demostrar cinco años de convivencia con el afiliado «anteriores al fallecimiento» de este, sino en «cualquier tiempo».

Lo dicho por cuanto, en contraposición a ello, el Tribunal fue insistente en referir que esa comunidad de vida entre Sandra Milena Bueno García y Genaro Ospina Pérez, se verificó por un lapso de diez años, previos al deceso del afiliado. Por lo tanto, adicional a lo expuesto, la impugnación pasó por alto, según se dijo en la sentencia CSJ SL4220- 2018, que «la inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal [ ]», so pena de dejar en firme las verdaderas premisas que lo sostienen y con ello protegida a la sentencia con la doble presunción de legalidad y acierto que le arropa.

Ahora, concluye la Corporación lo segundo, pues la aplicación indebida por el sendero de puro derecho, se estructura en los eventos en los que el sentenciador de alzada Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 21 resuelve el litigio, con fundamento en una disposición que no es la que lo regula, por lo cual, la calificación fáctica del asunto no puede estar en discusión, sino el juicio de adecuación de estos a los presupuestos de la norma utilizada.

En tal sentido, lo ha adoctrinado la Sala, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13347; CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377; CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 33512 y CSJ SL3895-2019, al precisar, en la primera que: «[…] se da “aplicación indebida”, por la vía directa, cuando se decide el litigio con base en [una] disposición que no es la que lo regula; en cambio, en la vía indirecta, no hay error en la escogencia de la norma, sino en el resultado de su utilización dependiendo de los hechos que se dieron o no por demostrados».

En consecuencia, como la censura no muestra en los dos primeros cargos, ninguna conformidad con los fundamentos de hecho del segundo proveído, a pesar de que la vía seleccionada se lo imponía, sino que, por el contrario, plantea una visión alternativa de las pruebas, al tenor de la cual el sentenciador debió dar por demostrado, que el afiliado finiquitó la relación que lo unía a la compañera permanente meses antes de su muerte, se impone su desestimación. De otra parte, a pesar de que en el tercer embate, la promotora del recurso extraordinario atinó en cuestionar la legalidad de la segunda decisión, a través del sendero de los hechos, por cuanto es el que permite confrontar el análisis Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 22 probatorio del segundo juzgador, obvió que en ese camino, según se ha expuesto en las decisiones CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635;

CSJ SL544-2013; CSJ SL038-2018 y CSJ SL2610-2020, debía además de señalar la ocurrencia la ocurrencia de defectos fácticos: i) cuestionar la valoración que el Tribunal realizó de todos y cada uno de los medios de prueba que cimentaron su decisión, empezando por los de carácter calificado, finalizando con los que no gozan de esa naturaleza pero que también la hallan fincado; ii) explicar lo que cada uno de los medios probatorios denunciados evidencia, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas pruebas habría recaído el yerro achacado y, iii) argumentar de forma seria y lógica, sobre cómo la falta o defectuosa valoración condujo a los yerros achacados a la decisión. Denota la Sala lo anterior, por cuanto, empece a que la impugnante enlistó algunos defectos fácticos, únicamente denunció como indebidamente apreciada la documental a través de la cual, la demandada reconoció la devolución de saldos a la señora Bueno García, pasando por alto que el Juez de la alzada dedujo la convivencia que pretende cuestionar, entre ésta y el causante, de esa probanza y de la investigación administrativa, la contestación de la demanda de Protección S. A., la confesión que halló del interrogatorio Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 23 de parte y los testimonios de Manuel Salvador Ospina Pérez, Luis Hernando González Ospina y Johanna Salazar Bastidas.

Lo anterior permite evidenciar, adicionalmente, i) que la censura partió de una premisa falsa, al referir que el colegiado se equivocó por derivar la calidad de beneficiaria de la señora Bueno García, exclusivamente, del documento de la devolución de saldos y de la testimonial y, ii) que en punto de la investigación administrativa y la declaración juramentada que le acompaña (f.° 70 a 72, ibidem), adjudicó un error de valoración en el que el sentenciador no incurrió, por cuanto en contraposición a lo que se le cuestiona, sí la valoró. En consecuencia, la acudiente en casación olvidó que una cosa es apreciar de manera errónea una prueba y otra muy distinta, no valorarla, puesto que, en el primer caso, se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella y, en el segundo, se omite darle mérito probatorio, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL643-2020, con referencia en la sentencia CSJ SL4537-2018.

De otro lado, en lo que toca con los documentos de f.° 73 y 74, ib, que mencionó en el cargo, debe exaltarse, que se limitó a enlistarlos, sin realizar el correspondiente ejercicio de confrontación entre lo que acreditaban y lo que su observancia hubiere incidido en la decisión del Tribunal, por lo que en ese aspecto el ataque carece de sustentación. Sobre las consecuencias desestimatorias del cargo, Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 24 cuando se presentan estas falencias, relacionadas con la presunción de legalidad y acierto antes dicha, se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL341-2019, así: [ ] acusar la sentencia por el Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia. Ahora, tales falencias del ataque no son superables, pues si se repara, con prescindencia de lo anterior, en el desarrollo de la objeción, lo que se advierte es que la impugnación pretende que se imponga un criterio de valoración distinto al que realizó el Juez de la alzada, en relación con las pruebas testimoniales.

Efectivamente la señora Pérez de Ospina, insiste en que las versiones de terceros dieron cuenta que la pareja para la época del fallecimiento del afiliado, había finiquitado su relación; no obstante, lo que el Tribunal consideró fue que empece a la discusión que en torno al asunto existió, la convivencia continuó, esto es, que no hubo ruptura alguna.

Sin embargo, respecto de ese propósito de la censura, se impone reiterar que la apreciación de las testimoniales, no pueden fundar autónomamente el cargo, hasta que no quede comprobado, como no lo fue, un defecto fáctico protuberante con las pruebas calificadas y que «el hecho de no compartir Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 25 [ ] la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente», que es lo que expuso el cargo, de la manera en que se ha señalado en las sentencias CSJ SL2051-2014 y CSJ SL483-2021 con referencia en la CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, «[ ] no constituye necesariamente un yerro ostensible».

Lo último, porque en respeto al principio de libre apreciación de la prueba del artículo 61 del CPTSS, la Corte únicamente arriba al quiebre de la decisión del colegiado, cuando las premisas fácticas de su proveído son protuberantemente contrarias a la lógica y a la realidad de lo establecido en las pruebas, como se precisó, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL13529-2016;

CSJ SL2372- 2018 y CJS SL643-2020. Memora la Corporación lo previo, debido a que, sin tener en cuenta las testimoniales y la investigación administrativa, pues no se tratan de pruebas con la condición de calificadas, en todo caso, no se avizora error protuberante alguno en la lectura que la segunda instancia realizó de las que sí lo tienen.

En efecto, como lo dedujo ésta, Protección S. A., en la réplica al gestor, expuso que «[ ] la señora Sandra Milena Bueno García, en calidad de compañera permanente, presentó solicitud de pensión de sobrevivientes, acreditando la convivencia con el fallecido» (f.° 56, ibidem); además, aquella en su declaración juramentada indicó que ostentó esa Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 26 condición (f.° 71 a 72, ib) y, con ese mismo fundamento, le fue reconocida la devolución de saldos (f.° 75 y 76, ibidem).

Mientras que, de otra parte, también es verídico, de la manera en que lo estableció el colegiado, que la recurrente, en contra de su interés litigioso, confesó que el causante vivía en una dirección diferente de la suya y que en esa casa habitaba con «una señora», por lo que, aunque también explicó que esa cohabitación fue por temporadas, tales dichos permitieron a aquél, con visos de razonabilidad, apuntalar la sospecha en contra de lo que se había manifestado en la demanda y en favor de lo que acreditó la vinculada (min 04:00 a 14:00, CD anexo al expediente).

Finalmente, si bien es cierto en esas probanzas no se señala que la convivencia hubiera sido hasta la fecha de fallecimiento del afiliado, como lo reclama la acusación, también lo es que, por ese hecho, no decae la conclusión probatoria del segundo proveído, pues, se reitera, el tiempo que la pareja sostuvo esa comunidad de vida anterior al deceso, lo obtuvo el Juez colectivo de probanzas distintas a las que habilitan el ataque por el sendero indirecto, según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, las cuales, al tenor de lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL18110-2017;

CSJ SL12995-2017; CSJ SL21059-2017; CSJ SL1170-2018 y CSJ SL4141-2019, la Sala no puede revisar. Por consiguiente, como la acusación no desvirtuó la presunción de legalidad y acierto de la sentencia, en razón a que no demostró un defecto fáctico protuberante en el Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 27 raciocinio del sentenciador respecto de las probanzas calificadas, se niega la prosperidad del último cargo.

Las costas en el recurso extraordinario serán responsabilidad de la recurrente, en favor de Protección S. A.; como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil ($4.400.000), que deberá incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESPERANZA PÉREZ DE OSPINA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS- PROTECCIÓN S. A. al que se vinculó como litis consorte necesario a SANDRA MILENA BUENO GARCÍA. Costas como se dijo en la considerativa.

Radicación n.° 83684 SCLAJPT-10 V.00 28 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.