Radicación n.° 76779 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL5058-2020 Radicación n.° 76779 Acta 36 Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESPERANZA DEL NIÑO JESÚS CABRERA DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 23 de septiembre de 2016, en el proceso que la recurrente instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES –.

I.

ANTECEDENTES La mencionada actora demandó a COLPENSIONES con el propósito que se declare que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen de transición y, como consecuencia de ello, se la condene a pagarle dicha prestación desde el 1º de noviembre de 2013, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios e indexación, las condenas que resulten por la aplicación de facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pedimentos sostuvo que nació el 26 de marzo de 1958, por lo que el mismo día y mes del año 2013 cumplió 55 años de edad; que por contar con 1116,17 semanas de cotización incluidas las que realizó como trabajador dependiente e independiente, equivalentes a 21 años, 8 meses y 13 días, le solicitó a la pasiva el reconocimiento de la pensión de vejez, que le fue negada a pesar de ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, del Acuerdo 049 de 1990, cuyos requisitos cumple a cabalidad, pues cotizó 1012 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; finalmente, agregó haber cancelado aportes hasta el 31 de octubre de 2013.

La demandada no dio respuesta al escrito generatriz de la contienda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, con sentencia de 25 de agosto de 2015, absolvió a la pasiva de todas las pretensiones, gravó a la parte actora con las costas procesales y dispuso que, en caso de no ser apelada, la providencia se consultara con el superior.

III. SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO Al desatar la apelación interpuesta por la demandante, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia de 23 de septiembre de 2016, confirmó la de primer grado e impuso las costas de esa instancia a la parte actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador plural señaló que la alzada se encaminaba a destruir la sentencia del juez, con el argumento de que el Acto Legislativo 01 de 2005, sí permitía la contabilización de tiempos de servicios no cotizados, con aportes, por lo que se debía tener en cuenta todo el tiempo laborado tanto en el sector oficial como privado, según se reportaba en la certificación, que si bien no se había arrimado con la demanda, sí había sido decretada de oficio; y que, en todo caso, si no se tomaba en cuenta la mencionada documental, se debía atender lo cotizado entre el 21 de marzo de 1983 y el 31 de diciembre de 1987, cuando la actora prestó servicios a la Compañía del Sagrado Corazón de las religiosas misioneras, tiempo durante el cual hizo aportes a COLPENSIONES.

A efectos de desatar el recurso, el Tribunal destacó que, según la documental allegada al folio 3 del plenario, la demandante nació el 28 de marzo de 1958, de donde infirió que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, aquella contaba con más de los 35 años de edad, exigidos por dicha normativa para ser beneficiaria del régimen de transición, lo cual, en principio, le permitía acceder a la pensión bajo las directrices del Acuerdo 049 de 1990, esto es, satisfacer 500 semanas en los 20 años anteriores a la edad mínima o 1000 sufragadas en cualquier tiempo.

Agregó que no obstante lo anterior, el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005 había dispuesto que el régimen de transición no se podía extender más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que contaran con 750 semanas cotizadas a julio 29 de 2005, para quienes la transición se mantendría hasta el 2014. Que como la demandante a 31 de julio de 2010, no había satisfecho los requisitos de edad y semanas de cotización exigidas por el Decreto 758 de 1990, era necesario, para conservar el régimen de transición, que aquella contara con 750 semanas para julio de 2005 y, como ello no se demostraba, pues al revisar el caudal probatorio encontraba que tan solo contaba con 687,45, según lo evidenciaba de la documental de folio 5, había perdido la transición. Agregó que en lo que hace al tiempo laborado con la Compañía del Sagrado Corazón de Jesús, es decir, del 21 de marzo de 1983 a abril de 1993, no lo tendría en cuenta porque de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, ello no procedía por cuanto en dicho lapso no fue afiliada al sistema, situación que distaba mucho de lo que es la mora en el pago de los aportes, según se explicó en la sentencia CSJ SL14338–2015 que había clarificado las diferentes consecuencias en una y otra eventualidad.

Indicó que, en la última de las citadas circunstancias, esto es, la mora, la validez de los aportes no se podía desconocer a menos que la administradora de pensiones hubiere realizado las diligencias tendientes a gestionar el cobro. Pero que si se trataba de la falta de afiliación, como ocurría en el presente caso, según lo había señalado esta Sala, se debía acudir a los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al Decreto 1887 de 1994 y al Decreto 3798 de 2003, que leyó, para concluir que, a efecto de establecer el monto total de las cotizaciones con inclusión del tiempo presuntamente laborado por la actora para la ya citada Compañía del Sagrado Corazón, que no la afilió a seguridad social, se requería que previamente se hubiera constituido el título a favor de COLPENSIONES, sin que así apareciera demostrado.

Añadió que aceptar la tesis del apelante sería tanto como permitir que empleador y trabajador se pusieran de acuerdo y pre constituyeran una prueba para obtener frutos de su derecho pensional, acreditando un tiempo de servicios durante determinados años y se limitaran a trasladar la carga de recaudo a la entidad, cuando aquella en realidad no conocía de la existencia de esa relación. Y que, en el caso concreto, aunque se afirmaba que Colpensiones tenía conocimiento de la vinculación laboral de la actora con la Compañía del Sagrado Corazón, ello, según se desprendía de la demanda, había ocurrido hasta el momento en que se le reclamó a dicha entidad el reconocimiento de la pensión, no antes.

Adujo que, al margen de la controversia suscitada ante el juzgado, quien se negó a valorar el documento obrante a folio 65 luego de decretarlo de oficio en la primera audiencia, lo cierto era que, en aplicación a la jurisprudencia ya reseñada, ese documento no podía acreditar el pago de aportes durante el período al que se refería, lo que obligaba a confirmar la decisión de su inferior.

Por último, señaló que la accionante tampoco reunía los requisitos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el «2003 (sic)» se debían reunir 1250 semanas y aquella solamente contaba con 1116,17. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que pasa a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y se acceda a la demanda inaugural y se provea en costas como corresponda. Con fundamento en la causal primera, formula dos cargos que merecieron réplica y que se procede a resolverlos de manera conjunta por cuanto acusan similar elenco normativo y se encaminan al mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO La censura acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2005 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los literales f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; el Acuerdo 041 de 1987 aprobado por el Decreto 2491 del mismo año y 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Considera que la transgresión obedeció a los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que la señora ESPERANZA DEL NIÑO JESUS (sic) CABRERA DIAZ (sic) a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es el 29 de julio de 2005, no tenía acreditadas al Sistema General de Pensiones 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora ESPERANZA DEL NIÑO JESUS (sic) CABRERA DIAZ (sic) al no tener acreditadas al Sistema General de Pensiones 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, perdió su régimen de transición a partir del 31 de julio de 2010. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora ESPERANZA DEL NIÑO JESUS (sic) CABRERA DIAZ (sic) al perder su régimen de transición a partir del 31 de julio de 2010, no puede pensionarse bajo las condiciones establecidas en el Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el tiempo laborado por la señora ESPERANZA DEL NIÑO JESUS (sic) CABRERA DIAZ (sic) a la Compañía Misionera del Sagrado Corazón de Jesús desde el día 21 de marzo de 1983 hasta el mes de abril de 1993, es válido para la contabilización de las 750 semanas de que trata el Parágrafo Transitorio 4º del Acto Legislativo No. 01 de 2005. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora ESPERANZA DEL NIÑO JESUS (sic) CABRERA DIAZ (sic) a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es el 29 de julio de 2005, tenía acreditadas al Sistema General de Pensiones un total de 1218,72 semanas al Sistema General de pensiones. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la señora ESPERANZA DEL NIÑO JESUS (sic) CABRERA DIAZ (sic) cumplió con las condiciones establecidas en el Art.12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Asegura que el juzgador incurrió en tales dislates debido a la apreciación errónea de la historia laboral y del certificado laboral que obran a folios 5, 65 y 66 respectivamente.

Para dar desarrollo al cargo afirma que de las documentales antes denunciadas se establece que la actora sí contaba con más de 750 semanas a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, en la medida que el parágrafo 4º transitorio de esta disposición exige para la conservación del régimen de transición, bien la cotización de ese número de semanas, o su equivalente en tiempo de servicios; que igualmente el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 prevé la sumatoria de semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, y en similares términos lo hace el artículo 33 ibidem.

Agrega que históricamente se ha permitido la sumatoria de tiempos sin exigir necesariamente cotizaciones, como ocurrió ante CAJANAL, pues en dicha entidad, según el artículo 20 de la Ley 6ª de 1945, el aporte principal de sus finanzas provenía en un 3% de los ingresos ordinarios del Presupuesto Nacional, al que se sumaban los aportes de sus afiliados, y «Además, el aporte de los empleados y obreros no estaba discriminado por prestación social, razón por la cual no era posible establecer la cantidad destinada a financiar, por ejemplo, las cesantías, la pensión de jubilación o el cubrimiento de la salud, todas a cargo de CAJANAL.

A esto se agrega que, en la gran mayoría de las entidades del orden territorial no se exigió aportes a los empleados oficiales, no obstante existir la obligación de hacerlo según lo disponía el Artículo 23 de la Ley 6 de 1945». Refiere que igualmente en el sector privado se aplicó dicho «fenómeno» «donde no había cobertura del Régimen Privado de los Seguros sociales obligatorios del ISS.

Verbigracia, tenemos que el Decreto 1993 de 1967 y el Decreto 064 de 1968, aprobatorios de los Acuerdos No. 267 de 1967 y No. 264 de 1967 respectivamente, ordenaron, por vez primera, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de todos los trabajadores de la industria de petróleo.

No obstante, ambos instrumentos dejaron a criterio de su Dirección General la fijación de la fecha en que iniciarían las cotizaciones para todos los riesgos, por eso sólo hasta 1982 que el Director General del Instituto Sociales, por medio de la Resolución 3540 llamó a inscripción, a partir del primero de septiembre de ese mismo año, al Régimen de los seguros sociales, en todo el país, a los patronos y trabajadores de las actividades de la industria del petróleo».

Recaba en que la reforma constitucional permite, bien que las 750 semanas correspondan a cotizaciones o a tiempos laborados en los que no se hayan hecho aportes; y que exigir lo contrario, hace nugatorio el derecho pensional «con lo cual se sanciona no a quien omitió realizar una conducta ordenada por la Ley, sino a los demás destinatarios del derecho que con el cumplimiento de dicha obligación se hubiera obtenido, lo cual a todas luces es injusto y desproporcionado, en tratándose de un derecho irrenunciable, como es el de la seguridad social (Art. 48 SUPERIOR)».

Añade que el incumplimiento de una obligación a cargo del patrono o de las entidades públicas no puede generar consecuencias negativas para el trabajador que «nada tuvo que ver con esa decisión». Precisa que la documental de folio 65, que se incorporó oficiosamente, da cuenta de que la demandante fue «religiosa» de la Compañía Misionera del Sagrado Corazón de Jesús desde el 21 de marzo de 1983 hasta abril de 1993, y que allí laboró por espacio de 10 años, 1 meses y 10 días, que equivalen a 527,14 semanas, las cuales deben tenerse en cuenta para efectos de contar con las 750 semanas exigidas a julio de 2005.

Alude a que el Decreto 2419 de 1987 fijó el procedimiento para el registro, inscripción, facturación y recaudo de aportes tratándose de miembros de las comunidades religiosas, por lo que desconocer el tiempo en que la demandante laboró en la entidad ya referida, sería desproporcionado, pues la cobertura a sus miembros fue gradual y por ello a esas instituciones no les era obligatorio realizar las cotizaciones al ISS.

Concluye que al sumar a las 691,58 semanas que se reportan en la historia laboral, las 527,14 que laboró en la Compañía Misionera del Sagrado Corazón de Jesús, la accionante acredita un total de 1218,72 semanas, por lo que conservó el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, lo que lleva a aplicarle el Acuerdo 049 de 1990 y concederle la prestación reclamada.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, literal f), 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 041 de 1987 aprobado por el Decreto 2419 del mismo año y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el parágrafo 4º transitorio del Acto Legislativo 1 de 2005.

Como en el anterior cargo insiste en que la referida reforma constitucional permite, a efectos de conservar el régimen de transición, contar con 750 semanas de cotización o aportes, para lo que repite los argumentos ya referenciados con anterioridad. Por lo anterior, solicita que se case la providencia impugnada. VIII. RÉPLICA Considera que la demanda carece de técnica en la medida que, en el primer cargo, encausado por la vía indirecta, su desarrollo corresponde en realidad a un debate jurídico.

El segundo por su parte, no comparte el fundamento del fallo según el cual la demandante no contaba con 750 semanas de cotización a la entrada en vigencia el Acto legislativo 01 de 2005. Y que, con todo, el Tribunal advirtió de la falta de afiliación por parte del ente patronal, lo que impedía al ISS iniciar un trámite de cobro por mora. Que, además, la certificación allegada en la que se indica que la actora fue religiosa, no denota por si sola que quien así lo respalda tuviera la condición de entidad empleadora, pues estima que «no se ha establecido la naturaleza de la vinculación que tuvo con la señora Cabrera Díaz.

Es decir, existe una pre judicialidad, y, hasta tanto no exista un eventual fallo en firme que ordenara un traslado de un título pensional o reserva actuaria (sic), y éste se cancelara, Colpensiones no puede computar un tiempo de servicio sin previa afiliación frente a un nexo cuyo carácter no ha sido definido por un juez. Si se trató de un servicio voluntariado, animado y disciplinado por el deseo de servir al prójimo, sin ningún tipo de interés económico individual o de una relación laboral subordinada».

IX. CONSIDERACIONES Acierta la réplica en las glosas de índole técnico que le formula a la demanda extraordinaria, pues en el primero de los cargos, enfilado por la vía indirecta, la censura se ocupa fundamentalmente de realizar una exposición jurídica, no procedente en el sendero fáctico, tal y como es la viabilidad de contabilizar tiempos de servicios sin aportes al número de cotizaciones hechas al ISS, para efectos de lograr una pensión bajo las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición consignado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y en el último, encaminado por la vía jurídica, desconocer por completo el pilar de hecho en que se ancló la decisión del Tribunal, esto es, que la actora no contaba con 750 semanas de cotización a la fecha en que entró a regir la reforma constitucional que en el año 2005 se hizo al artículo 48 Superior.

Además de denunciar la infracción directa de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, cuando en realidad aquellos fueron el báculo de la decisión, e igualmente acusar el artículo 13 ibidem, que no es la normativa llamada a resolver el asunto; y, en cuanto hace al Decreto 2419 de 1987, no precisar qué artículo pudo transgredir el fallador, desconociendo igualmente que dicha disposición reguló la afiliación voluntaria de los miembros de comunidades religiosas al ISS; por lo que desde el pórtico, los cargos están llamados al fracaso.

No obstante lo anterior, si la Sala morigerara la técnica del recurso extraordinario y entendiera que el ataque se fulminó de manera correcta por la vía directa, tendría que avalar la sentencia fustigada, pues al contar con menos de 750 semanas de aportes al 29 de julio de 2005, la demandante, muy a pesar de la edad con que contaba a 1º de abril de 1994, perdió el régimen de transición, precisión acorde con la reiterada jurisprudencia que sobre el tema en particular esta Sala ha venido sosteniendo; por lo que fue correcta la aplicación que del parágrafo 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 hizo el juzgador.

Para tal efecto basta remitirnos a la sentencia proferida en un caso de similares contornos, CSJ SL5157 – 2018, en la que se adoctrinó: Para el Tribunal, aunque el demandante y ahora recurrente acreditó 1.057,81 semanas de cotización a la administradora demandada del 10 de abril de 1973 al 31 de octubre de 2013 (folios 54 a 59 del expediente); y que nació el 24 de julio de 1951 (cédula de ciudadanía, folio 33), hechos que en principio darían lugar al amparo del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 contaba con 42 años de edad, lo cierto fue que no lo conservó, dado que para el 25 de julio de 2005 --fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005-- no había arribado a la edad de 60 años --24 de julio de 2011--, ni contaba con 750 semanas de cotización --apenas 695.18--.

Esto es, para el 25 de julio de 2005 no contaba con las 750 semanas de cotización exigidas por el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, para mantener la posibilidad de adquirir el derecho pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por vía del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Es decir, el Tribunal sí tuvo en cuenta los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que no le asiste razón al recurrente al aseverar que los infringió directamente. Sólo que, con acierto, observó que no podía hacerles producir mayores efectos jurídicos, habida cuenta que de ellos mismos se desprendía que el actor no cumplió la condición de su aplicación, pues, se repite, para el 25 de julio de 2005, cuando entró a regir el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, no había adquirido el derecho pensional, dado que la edad apenas la cumpliría el 24 de julio de 2011, y no contaba con 750 semanas de cotización, exigencias que le permitían conservar el régimen de transición que inicialmente le beneficiaba, con lo cual tampoco aplicó indebidamente esta última disposición, como pasa a verse.

La normativa anunciada establece: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 (julio 22) ‘por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política’. El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] "Parágrafo 1º. […] Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". *NOTA: Publicado en el Diario Oficial 45980 de julio 25 de 2005 y corregido en el diario oficial 45984 de 29 de julio con la siguiente fe de erratas: ‘En el Diario Oficial número 45984 del 29 de julio de 2005, se publicó el Decreto 2576 del 27 de julio de 2005, el cual se corrige un error mecanográfico en el título del Acto Legislativo 01 de 2005, se incluyeron las palabras "proyecto de" y "(segunda vuelta)", debiendo corresponder al de "Acto Legislativo 01 de 2005, "por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política"" exclusivamente, por lo cual se hace necesario efectuar su corrección’.

En ese orden, salta a la vista que si para el 29 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el mencionado Acto Legislativo, el hoy recurrente no había adquirido el derecho a la pensión de vejez prevista en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues no había arribado a la edad pensional allí exigida de 60 años --apenas los cumplió el 24 de julio de 2011--, y tampoco contaba con 750 semanas de cotización, dado que apenas acreditó 695.18 semanas conforme lo encontró demostrado el Tribunal --cuestión de índole fáctica no discutida dado el carácter jurídico de ambos cargos--, en manera alguna conservó la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con base en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De esa suerte, si no era posible subsumir los hechos del proceso en los supuestos de hecho exigidos por el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, tampoco resultaba atinado hacerle producir los efectos jurídicos positivos allí previstos a esa preceptiva, esto es, mantener vigente frente al demandante el régimen de transición que en un comienzo lo cobijaba.

De otro lado, importa a la Corte destacar que el verdadero y cabal sentido del referido precepto, sobre el cual no plantea el recurrente ninguna glosa --que de hacerlo correctamente sería bajo la modalidad de interpretación errónea--, ha sido muchas veces consultado por esta Sala de la Corte. Para citar un ejemplo, basta traer a colación lo enseñado en sentencia del 21 de julio de 2010, radicado 37581, en los siguientes términos: “Lo que en realidad indica el parágrafo aludido es que si a la vigencia del Acto Legislativo (29 de julio de 2005), tenía al menos 750 semanas cotizadas, el régimen de transición para pensionarse, en los términos del Acuerdo 049 referido, aplicable al actor, no termina el 31 de julio de 2010 sino que se extiende o se mantiene hasta el año 2014, desde luego, previo cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en el precepto que lo favorece; en manera alguna puede decirse que se disminuyeron los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 tantas veces citado para obtener la pensión de vejez; tales exigencias permanecieron inmodificables”. […] En conclusión, como el recurrente no acreditó contar con un derecho adquirido a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ni tener a su favor 750 semanas de cotización, no erró el Tribunal al concluir que no tenía derecho a la pensión de vejez deprecada.

En consecuencia, los cargos son infundados. Como las particularidades fácticas que se desvelaron en el presente proceso corresponden de manera similar a las señaladas en el precedente transcrito, el cargo no prosperará, pues, se insiste, la actora a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 no contaba con las 750 semanas de cotización que dicha disposición exigía para conservar el régimen de transición hasta el año 2014.

Ahora, si se entendiera que el cargo se encausó correctamente por la vía fáctica, tampoco podría darse paso la anulación de la providencia, por cuanto como bien lo destacó el Tribunal, de la certificación que reposa a folio 65 no se puede inferir la prestación de un contrato de trabajo de la demandante a favor de la entidad que la expide, pues lo que narra textualmente dicho documento es que «ESPERANZA CABRERA DÍAZ, fue religiosa de la Compañía Misionera del Sagrado Corazón de Jesús, desde el día 21 de Marzo del año 1983, hasta el mes de Abril de 1993.», y la documental de folio 67 corresponde al RUT de la citada comunidad, de la que obviamente tampoco se puede inferir la existencia de una relación laboral que, como bien lo destacó el juez colectivo, en el evento que se hubiera demostrado, tampoco dicha prueba hubiera dado pie a la pretensión por cuanto la situación particular no correspondía a la mora de aportes, sino a la falta de afiliación. Esta Corte ha resaltado las diferencias entre «mora» en el pago de aportes y «falta de afiliación».

Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «[…] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación».

En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Entonces, tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.

En ese sentido resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. Por último, no sobra advertir que la circunstancia anotada, esto es, la falta de reporte de ingreso de la trabajadora por parte de su empleadora, no genera la pérdida del derecho a la pensión, lo que sucede es que ante tal omisión, se debe incluir este tiempo de servicio en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994, a través del cálculo actuarial representado por un bono o título pensional, pero como en el asunto bajo escrutinio no fueron vinculados procesalmente los empleadores omisos, no es procedente condena alguna en contra de ellos.

En puridad de verdad, no hay más que decir para reiterar que el ataque no sale victorioso. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $ 4.240.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 23 de septiembre de 2016, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso instaurado por ESPERANZA DEL NIÑO JESÚS CABRERA DÍAZ, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00