CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61319 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5058-2018 Radicación n.° 61319 Acta 40 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA MARÍA SERNA PANTOJA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veinte (20) de junio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES ROSA HELENA PANTOJA ZAMBRANO, en nombre de propio y de sus menores hijos DAVID LEONARDO y ANA MARÍA SERNA PANTOJA, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, con el fin de que se les reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes que dejó causado su compañero permanente y padre de sus hijos, Luis Bernardo Serna Ordoñez, a partir del 22 de abril de 2005, más los intereses de mora (f.° 19 a 23 del cuaderno del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su compañero permanente, el señor Luis Bernardo Serna Ordoñez, estuvo afiliado al ISS en el sistema de seguridad social en pensiones, a partir del 30 de marzo de 1976 hasta el 1° de septiembre de 2001; que en ese tiempo alcanzó a cotizar 982 semanas; que el señor Serna falleció el 22 de abril de 2005; que el 12 de febrero de 2007, en nombre propio y de sus menores hijos, solicitó pensión de sobrevivientes, la cual fue negada a través de la Resolución n.° 08044 del 12 de junio de 2007, por no tener 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento del afiliado; que, en su lugar, el ISS reconoció el 50% de la indemnización sustitutiva a favor de sus hijos menores de edad; que el 15 de agosto de 2007 presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra tal resolución, los cuales fueron resueltos desfavorablemente a través de las Resoluciones n.° 16524 del 21 de octubre de 2007 y 901832 del 20 de noviembre de 2007.
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, indicó que no le constaba que la demandante fuese la compañera permanente del causante y, en cuanto a los demás, manifestó que eran ciertos. En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; compensación; prescripción y la innominada (f.° 33 a 35 del cuaderno del Juzgado).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 18 de marzo de 2011 (f.° 199 a 207 del cuaderno del Juzgado), decidió:
PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones propuestas por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
SEGUNDO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las pretensiones de la demanda propuesta por la señora ROSA HELENA ZAMBRANO PANTOJA.
TERCERO: CONDENAR en COSTAS en esta instancia a la demandante, las agencias en derecho se tasan en $267.800.
CUARTO: CONSÚLTESE la presente providencia ante la Sala Laboral del Tribunal Superior en caso de no ser apelada por ser desfavorable a la demandante (Negrilla en el texto). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 20 de junio de 2011, confirmó la del a quo (f.° 4 a 15 del cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que no se controvertía el vínculo marital que unió a la demandante con el causante, por lo que el problema jurídico a resolver consistía, […] en determinar si le asiste o no derecho a la peticionaria a que el ente de seguridad social accionado le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, habida consideración que para el propósito de sus pretensiones afirma que su caso debe estudiarse bajo la luz de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Indicó, que de conformidad con la aplicación inmediata de la ley, la normatividad aplicable a los conflictos de pensión de sobrevivientes, es la vigente a la fecha de fallecimiento del afiliado.
De esta forma, como « el asegurado falleció el 19 de julio de 2004, la norma a aplicar en materia de pensión de sobrevivientes es el art. 12 de la ley 797 de 2003». Manifestó, que el señor Luis Bernardo Serna Ordoñez cotizó al ISS entre el 30 de marzo de 1976 y el 1° de septiembre de 2001, un total de 982.2856 semanas; sin embargo, en los últimos 3 años anteriores a su deceso, del 22 de abril de 2002 al 22 de abril de 2005, no realizó cotizaciones, « cuando la norma exige un mínimo de 50».
Señaló que, […] como quiera que el conflicto jurídico se expresa respecto a la aplicación de la norma más favorable […] En el caso de autos no se puede pretender la aplicación del Decreto 758 de 1990, acudiendo al principio de la condición más beneficiosa pues ello sería realizar saltos normativos, pues este principio trata de regular la situación en la cual queda colocado el trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando sobreviene situación de sucesión normativa, y en el sub-judice, el cambio normativo se dio entre la ley 100 original y la 797 de 2003. […] en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior, y que el principio de la condición más beneficiosa no puede invocarse para lograr la aplicación del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, pues la norma que se debe aplicar es la vigente para fecha de la muerte del afiliado, es decir la Corte no acepta la transición entre ley 100 de 1993 y la 797 de 2003.
Citó apartes de las sentencias CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33185 y CSJ SL, 11 feb. 2009, rad. 35090, que soportan sus argumentos. Sostuvo, que no se acreditaban los requisitos del parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, […] que establece que los afiliados al Seguro Social, beneficiarios del régimen de transición pensional dejan al fallecer causado el derecho a la pensión de sobrevivientes al haber cumplido la densidad de cotizaciones que les era exigida para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida; pues si bien, con los documentos allegados, entre ellos la cédula de ciudadanía, se demostró que el causante LUIS BERNARDO SERNA ORDOÑEZ, nació el 15 de mayo de 1955 (f.144), lo que equivale a decir que al 01 de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 tenía 39 años de edad, no siendo beneficiario del régimen de transición en razón a la edad ni tampoco por cotizaciones al 1° de abril de 1994, tan sólo sufragó un total de 651 semanas, que equivalen a más o menos 12 años de cotizaciones cuando la norma exige un mínimo de 15.
Así, concluyó que, no le asistía razón a la demandante. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal exclusivamente en favor de ANA MARÍA SERNA PANTOJA y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 13 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y a continuación se estudian. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar « la ley sustancial por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del artículo 12 de la ley 797 de 2003 y el artículo 13 literal a) y b) de la ley 797 de 2003, que modificó los artículos 46, 47 de la ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990 Art. 6 y 53 de la C.P.» Sostiene, que se equivocó el Tribunal al aplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2012, por ser la vigente al 22 de abril de 2005, fecha en la que falleció el señor Luis Bernardo Serna Ordoñez y, manifiesta, que se debe decidir conforme lo hizo la Corte en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319, […] donde se dejó de aplicar el artículo 11 de la ley 797 de 2003, en el caso de una pensión de invalidez, criterio que debe aplicarse el presente caso, que también es violatorio del principio de progresividad, de los principios y valores de la C.P., de los convenios y tratados internacionales, y de la garantía especial que gozan las personas que están aportas o han consolidado sus derechos pensionales […] Precisa, que el ad quem erró al « creer que los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, que derogaron los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, que a su vez derogó el artículo 6 del decreto 758 de 1990, estaban vigentes para el momento del fallecimiento de cuyos (sic)», máxime, cuando tales disposiciones salieron del ordenamiento jurídico, por medio de las sentencias CC C-428/2009, CC C-556/2009 y CC C-1056/2003, « recobrando su vigencia los artículos 46 y 47 de la ley 1993 (sic) y por consiguiente el artículo 6 del decreto 758 de 1990.
Que de conformidad, con una correcta interpretación, el tribunal ha debido aplicar al caso presente […]». Sostiene, además, que de conformidad con la CSJ SL, 21 feb. 2006, rad. 24812, entre otras, no es necesario que en los 3 años inmediatamente anteriores haya cotizado 50 semanas, « si se ha cotizado más semanas, con mucha más anterioridad, al momento de fallecimiento», como en efecto lo hizo el señor Luis Bernardo Serna Ordoñez, quien cotizó 982 semanas al sistema.
CARGO SEGUNDO La sentencia demanda (sic) aplicó indebidamente los Arts. 12 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 13 literal a) y b) de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, Arts. 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, debiendo aplicar el Decreto 758 de 1990 Art. 6 y 53 de la C.P. Lo anterior, se manifiesta en la sentencia demandada, cuando el tribunal aplicó las normas inmediatamente anteriores estando derogadas, debiendo aplicar el Art. 6 del Decreto 758 de 1990, y 53 de la C.P. Agrega, que el Tribunal no aplicó las CC C-428/2009, CC C-566/2009, CC C-1056/2003, CC T-453/2011;
CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 53319; CSJ SL, 21 feb. 2006, rad. 24812, que ordenan que en ningún caso se debieran negar o desconocer la pensión en cualquiera de sus modalidades a quienes hubieran adquirido el derecho correspondiente. CARGO TERCERO Se viola la ley sustancial por la vía directa en el concepto de infracción de la ley sustancial del artículo 12 de la ley 797 de 2003 y el artículo 13 literal a) de la ley 797 de 2003, que modificó los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, artículos., 36 y 151 de la ley 100 de 1993 y Decreto 758 de 1990 – art. 6.
La insubordinación y rebeldía contra la ley sustancial, radica en desconocer y no aplicar el artículo 6 del decreto 758 de 1990, que volvió a tomar cuerpo y vigencia, después de la derogatoria de los artículos 13 y 14 de la ley 797 de 2003, que había modificado los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, que a su vez habían derogado el decreto 758 de 1990 artículo 6.
Expone que, fueron desconocidos los principios de progresividad y condición más beneficiosa, al inaplicar el artículo 6° del Decreto 758 de 1990, el cual se encontraba vigente y era el aplicable al caso y reitera los argumentos del primer cargo. RÉPLICA El ISS solicita « la desestimación de las alegaciones desordenadas » de la recurrente.
Señala, que, […] el punto de derecho relacionado con del (sic) efecto general inmediato de las leyes de seguridad social lo ha reconocido esa sala en tal cantidad de sentencias que con propiedad debe hablarse de una jurisprudencia pacífica […] se impone concluir que ahora esa sala juzga contrario a la ley invocar el que ha sido llamado “principio de la condición más beneficiosa” para no hacerle producir efectos a la ley de seguridad social en vigor.
Así las cosas, estima que para esta Sala es improcedente invocar dicho precepto para aplicar una ley anterior, en lugar, de la vigente. Considera que la recurrente, no identificó los argumentos o pilares de que se valió el Tribunal para tomar su decisión. […] y tampoco hizo “ningún esfuerzo serio para demostrar las razones por las cuales las normas que utilizó el tribunal no eran las convenientes para resolver el caso”, ya que en el alegato de demostración del primero se limitó a copiar in extenso la sentencia de 8 de mayo de 2012 (Rad. 35319) y ni siquiera se tomó la molestia de explicar qué relación guarda la cuestión jurídica estudiada en dicho fallo con el punto de derecho relacionado con el efecto general inmediato que tienen las leyes de seguridad social por ser ellas leyes de orden público (f.° 40 a 42 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Observa la Sala, que el alcance de la impugnación es deficiente en la medida, que al constituir el petitum de la demanda extraordinaria, la recurrente omitió decirle a la Sala que hacer con la decisión de remplazo, esto es, lo que pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de remplazo.
No obstante, tal equivocación no tiene la entidad suficiente para desestimar la acusación, porque del desarrollo del cargo se entiende que lo que pretende finalmente la recurrente es que se revoque la decisión absolutoria de primer grado y, en su lugar, se acceda a pensión de sobrevivientes que reclama. Superado lo anterior, dada la senda escogida por la censura, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: i) el señor Luis Bernardo Serna Ordoñez falleció el 22 de abril de 2005; ii) que el causante cotizó un total de 982,2856 semanas entre el 30 de marzo de 1976 y el 1° de septiembre de 2001 y iii) no acreditó 50 semanas de aportes dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte, esto es entre el 22 de abril de 2002 y el mismo día y mes de 2005.
Cuestiona la recurrente, en esencia, que el Tribunal se equivocó, ya que no se percató que los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 « que derogaron los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, que a su vez derogó el artículo 6 del Decreto 758, estaban vigentes para el momento del fallecimiento de cuyos (sic), incluso que aún están en pleno vigor », pues alega que las primeras disposiciones « fueron sacadas del sistema jurídico mediante las sentencias C-428 del 1° de julio de 2009, C-556 de agosto del 20 de 2009 y C-1056 del 11 de noviembre de 2003 ».
Pretende, entonces, la demandante en casación, que se aplique el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, que consagra la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, para aquellas personas que hayan cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la muerte del afiliado o 300 semanas en cualquier época.
A efectos de dar respuesta al reproche para con la sentencia del Tribunal, y no obstante el esfuerzo argumentativo que realiza, suficiente es con reiterar que esta Sala de la Corte, de manera pacífica, sostiene que la norma a aplicar, para determinar si asiste derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, no es otra sino la vigente al momento de fallecimiento del afiliado o pensionado, que es como lo dedujo el sentenciador de segundo grado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
No le asiste razón entonces a la censura, quien alega que esa norma fue despojada en su totalidad del ordenamiento jurídico, pues si bien fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, lo cierto es que solo declaró inexequibles los literales a) y b), y dejó indemne los numerales 1° y 2°, que consagran las semanas requeridas por el afiliado fallecido para dejar causado el derecho y, en esa medida, no pudo el Colegiado incurrir en el yerro endilgado, pues aún continúan vigentes tales exigencias.
Al respecto, se rememora parte de la sentencia CC C-556-2009, en la que se dispuso: Como puede observarse, mediante los literales acusados del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fueron aumentados los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues en el anterior artículo sólo se exigía que el afiliado fallecido, si se encontraba aportando al régimen, hubiera cotizado un mínimo de 26 semanas al momento de producirse el deceso; y si había dejado de cotizar, hubiese efectuado aportes como mínimo por 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el fallecimiento.
Actualmente, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó la norma original, exige que el afiliado fallecido hubiera cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años (los inmediatamente anteriores al fallecimiento) y que se acrediten los requisitos contemplados en los literales a) y b) de dicho artículo 12 acusado, donde se requiere, para que los beneficiarios tengan derecho, que los afiliados demuestren una fidelidad de cotización para con el sistema de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Es decir, la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios.
Ciertamente, en materia de configuración legislativa en torno a la seguridad social, la carta le reconoce al legislador un amplio margen de configuración, al sostener en el artículo 48 que la seguridad social deberá prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, “en los términos que establezca la Ley”, otorgando así una competencia específica al legislador y reconociéndole un amplio margen de libertad de configuración para regular la materia.
No obstante, es obvio que la libertad de configuración legislativa en ese campo no es absoluta, sino que, por el contrario, encuentra límites sustanciales que delimitan su actuación en aras de proteger los principios básicos del Estado Social de Derecho, de suerte que se le impone un superior grado de responsabilidad social y política. Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad.
Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna. En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones.
Así mismo, tratándose de muerte accidental, si una persona al fallecer tiene 40 años, el requisito del 20% correspondería a 4 años de fidelidad al sistema; si contara con 60 años, el requerimiento sería de 8 años de cotizaciones. Es decir, las nuevas condiciones implican una regresividad que no tiene justificación razonable; por el contrario, constituyen un obstáculo creciente, que aleja la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes.
Siendo ello así, cabe recordar que uno de los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían.
Por consiguiente, la Corte Constitucional declarará la inexequibilidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Y en relación a las otras providencias, la CC C-428-2009 y 1056-2010, dicha Corporación, en la primera declaró exequible los artículos 1° y 2° de la Ley 860 de 2003, mientras que la segunda declaró inexequibles los artículos 11, 18, 21, 22, 23 de la Ley 797 de 2003 y exequible el artículo 17 del mismo cuerpo normativo, es decir, del artículo 12 nada dijo, por lo que las acusaciones, carecen de respaldo.
Además, tampoco alcanzó el afiliado fallecido, los presupuestos de la condición más beneficiosa, que en un cambio de criterio, prevé la aplicación de la norma inmediatamente anterior, con base a unas exigencias contenidas en la sentencia CSJ SL4650-2017, en la que se indicó conforme a la regla 3ª: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.
Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.
En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.
Teniendo en cuenta los anteriores derroteros, pasa la Corte a establecer si el causante, Luis Bernardo Serna Ordoñez, dejó acreditada la pensión de sobrevivientes en desarrollado del principio de la condición más beneficiosa: 1. Que al 29 de enero de 2003 el causante no estuviese cotizando: de acuerdo con la historia laboral de f.° 161 a 163 del cuaderno del Juzgado, el fallecido, para dicha fecha, no estaba cotizando, pues su última cotización la realizó el 1° de septiembre de 2001. 2.
Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002: el causante no cotizó en ese interregno. 3. Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006: el señor Luis Bernardo Serna Ordoñez falleció el 22 de abril de 2005, es decir, dentro de las fechas indicadas. 4.
Que al momento del deceso no estuviese cotizando: según historia laboral de folios 161 al 163, el causante no estaba cotizando para la calenda del deceso, y 5. Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento: en dicho periodo no cotizó ninguna semana. De manera, que el extinto no logró satisfacer las condiciones expuestas para aplicar en favor de sus beneficiarios el principio de la condición más beneficiosa, y con ello emplear el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, cuyos requisitos, como se vio, tampoco satisfizo, pues no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo ni a la fecha de la muerte.
Adicionalmente, el principio de la condición más beneficiosa, no conlleva a hacer un recorrido de normas anteriores, hasta llegar a establecer una que le aplique a la situación particular, sino exclusivamente a la inmediatamente anterior a la que rige el asunto. Por manera que al haber ocurrido el insuceso en vigencia de la Ley 797 de 2003, dicho beneficioso solo podría estudiarse a la luz de lo establecido, sobre el mismo tema, en la Ley 100 de 1993 más no en lo regulado por el Acuerdo 049 de 1990.
Es así que, aun cuando existió cambio de criterio por esta Corporación acerca de la aplicabilidad de la condición más beneficiosa, el Tribunal no erró en aplicar la jurisprudencia que en el momento de su decisión imperaba. Por lo visto, los cargos no son prósperos. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.
Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de junio de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA HELENA PANTOJA ZAMBRANO, en nombre propio y de sus menores hijos DAVID LEONARDO y ANA MARÍA SERNA PANTOJA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.
Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00