Radicación n.° 60867 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5057-2018 Radicación n.° 60867 Acta 40 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALBA LIDIA LÓPEZ BELLO, en nombre propio y de sus menores hijos LEYDI PAOLA, NATALIA CAROLINA, OSCAR DANIEL y YEIMI ALEJANDRA PÉREZ LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES ALBA LIDIA LÓPEZ BELLO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, con el fin de que se declarara que son beneficiarios de la pensión de sobreviviente, a partir del 6 de marzo de 2004, por la muerte del señor William César Pérez Castillo, dada su calidad de hijos menores de edad y de cónyuge supérstite de éste; que se condenara a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente junto con las mesadas retroactivas, desde la fecha indicada y hasta que se hiciera efectivo el pago, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la causación del derecho.
Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que el señor William César Pérez Castillo estuvo afiliado al sistema general de pensiones, desde el 13 de marzo de 2003 hasta el 6 de marzo de 2004, fecha en que falleció; que contrajo matrimonio con el causante el 17 de mayo de 1995; que procrearon 4 hijos, los cuales, al momento de interponer la demanda, eran menores de edad; que en calidad de cónyuge y en representación de sus hijos, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la que le fue negada, mediante Resolución n.° 018995 del 29 de junio de 2005, al considerar que el entonces afiliado no cumplió con el requisito de fidelidad, según lo establecido en la Ley 797 de 2003, por lo cual se le concedió la indemnización sustitutiva respectiva; que interpuso los recursos de ley y, con Resoluciones n.° 000338 del 9 de enero de 2008 y 000308 del 4 de febrero de 2009, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, confirmaron la primigenia, pero, en las tres, se reconocieron, por parte del ISS, que eran beneficiarios del causante (f.° 20 a 25 del cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: los relacionados con el momento de afiliación; la data de la muerte del causante; que para dicha fecha se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones; lo referente al vínculo matrimonial; la calidad de cónyuge de la demandante y de padre de los menores; la solicitud del derecho pensional y la negativa al mismo; desconoce la convivencia de la demandante con el de cujus y, afirma, que éste no cumplió con el requisito de fidelidad.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, pago, compensación, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica (f.° 29 a 34 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de junio de 2011 (f.° 59 a 64 del cuaderno del Juzgado), absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 14 de diciembre de 2012 (f.° 23 a 31 del cuaderno del Tribunal), confirmó la sentencia del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal reiteró que la legislación vigente al momento de fallecimiento del causante, eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, dado que el deceso acaeció el 6 de marzo de 2004; que no hay lugar a la aplicabilidad de la condición más beneficiosa, toda vez que las normas originales de la Ley 100 de 1993 traían requisitos más elevados, para lo cual se apoyó en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2011, sin número de radicación. Por otro lado, dijo, respecto a la aplicación del principio de progresividad de los derechos sociales, acusado por la apelante, que el Tribunal no lo desconoce, sin embargo, planteó que este no era absoluto, debido a que está sujeto a las posibilidades del sistema para ofrecer prestaciones, sin que afecte la sostenibilidad del mismo.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ALBA LIDIA LÓPEZ BELLO, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 15 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte: CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral de Descongestión, en cuanto confirmó la sentencia del a quo, que absolvió a la demandada de la totalidad de las pretensiones de la demanda, para que una vez convertida en sede de instancia, proceda a REVOCAR la decisión del Juez de primer grado y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre las costas.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta al ser escogida la misma vía y perseguir el mismo objetivo. CARGO PRIMERO Manifiesta que, […] la sentencia acusada viola directamente, por falta de aplicación, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y los artículos 13, 46, 47, 73, 74 y 141 de la ley 100 de 1993.
Afirma, que el Juez de segundo grado aplicó indebidamente los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, al negar a la actora la pensión de sobreviviente, bajo el argumento de no cumplir el requisito de «fidelidad», sin observar lo consagrado en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que las normas del sistema de seguridad social no tienen ninguna aplicación, si menoscaban la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores.
Dice, que el Tribunal pasó por alto que dicha exigencia es contraria a los derechos fundamentales del ser humano, dado que es una obligación cotizar al sistema general de pensiones y esto se desprende de una actividad laboral, razón por la cual, su exigencia constituye un requisito perverso y demagógico; que, sin embargo, el Estado se sustrae de la obligación de garantizar empleo.
Por ello, la negativa a las pretensiones de la actora es atentatoria de los derechos de los trabajadores, la libertad y la dignidad humana. Concluye, que basta con entender lo que señalan las providencias de primera y segunda instancia, que es el cumplimiento de 50 semanas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento del causante, lo que indicaría bajo el artículo 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, el reconocimiento de las pretensiones de la actora (f.° 4 a 15 del cuaderno de la Corte).
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por «violar directamente, por interpretación errónea de los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, en relación con los artículos 46 y 47 originales de la ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Política». Argumenta, que el Tribunal fundamenta su decisión en criterios de la Corte, en las que se concluye que no es posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa, sino la norma vigente al momento del deceso del causante, es decir, en este caso, la Ley 797 de 2003; de igual manera, con el principio de progresividad de los derechos sociales, en cual también se emplea el criterio de la Corte, para ultimar con la no procedencia del reconocimiento de este, por supuesta afectación financiera del sistema.
Manifiesta, que si la falta del requisito de fidelidad exigida por la norma acusada, es suficiente para negar la pensión de sobreviviente, porque el fallecimiento ocurrió durante la vigencia de la Ley 797 de 2003, pero antes de la declaratoria de la inexequibilidad del mismo, con la sentencia CC C-556-2009, la jurisprudencia igualmente señala criterios jurisprudenciales sobre la aplicabilidad de dichos principios que, si se observan, determinan la procedencia del cargo, entre ellas, las sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42424 (f.° 4 a 15 del cuaderno de la Corte).
Concluye, que con los elementos fácticos establecidos en el proceso, los cuales no son de reparos en este recurso, se cumple con el supuesto de hecho de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, dado que el causante, desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, el 20 de enero del mismo año, ya se encontraba afiliado al sistema general de pensiones, acreditó las 26 semanas en cualquier tiempo y también en el último año. RÉPLICA Alude la desestimación de los cargos formulados, debido a que el Tribunal sigue con exactitud los criterios jurisprudenciales y, además, agrega una lista adicional de sentencias, en las que la Corte califica como improcedente que se invoque la condición más beneficiosa, para que prevalezca la ley anterior sobre la que está en vigencia. Por ello, la jurisprudencia, conforme a las leyes sobre seguridad social, son de orden público y tienen efecto general inmediato, por lo que le es aplicable frente al hecho probado, el fallecimiento del señor William César Pérez Cantillo, el 6 de marzo de 2004 (f.° 22 a 23 del cuaderno de la Corte).
Afirma, que la sentencia cuestionada, no se fundó en la falta del requisito de fidelidad, con lo que, de paso, se evidencia que el recurrente no tuvo en cuenta los verdaderos pilares argumentativos del juzgador de la alzada, por lo que el ataque es insuficiente. CONSIDERACIONES Sea lo primero establecer, que no le asiste razón a la réplica, referente a los reproches de técnica que hace a la demanda con la que se sustenta el recurso extraordinario, en la medida en que, si bien la misma no es un modelo de claridad a seguir, del desarrollo del cargo propuesto emerge que sí se atacan los temas centrales de la decisión del ad quem, al cuestionar la negativa al reconocimiento del derecho pensional deprecado, en contravía del principio de no regresividad de los derechos sociales, económicos y culturales, lo que generó la interpretación errónea de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 para, de esa forma, no acceder al reconocimiento de la prestación económica pretendida.
Aunado, es menester precisar que aun cuando la oposición se refiere a argumentos aducidos por la censura, fuera de la órbita del análisis del Juez plural en el fallo fustigado, lo cierto es que, conforme al caso en concreto, evidencia la Corte que el estudio del derecho pretendido, tomó como marco normativo el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que involucra el tema de la fidelidad al sistema, tesis que desdice los reproches expuestos en la oposición. Superado lo anterior, conforme a la senda escogida para los ataques, la directa, al descender al caso en concreto y para efectos del estudio de las acusaciones propuestas, es claro para la Sala que no existe discusión respecto a los siguientes supuestos fácticos: i) que el fallecimiento del causante fue el 6 de marzo de 2004; ii) la calidad de beneficiaria, respecto de la pensión de sobrevivientes, que ostenta la demandante en calidad de cónyuge y de sus hijos menores de edad; iii ) la densidad de 107 semanas de cotizaciones acreditadas por el afiliado, en los tres últimos años anteriores a su muerte y 108 en toda su vida laboral; iv) que mediante Resolución n.° 018995 de 2005, la demandada negó el derecho deprecado, con el fundamento al requisito de fidelidad.
El Tribunal, para llegar a la decisión confutada, estableció que la norma aplicable al caso controvertido era la vigente al momento del deceso del causante, es decir, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Respecto al principio de progresividad de los derechos sociales, manifestó no ser absoluto, sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga para continuar ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del mismo.
Bajo las anteriores premisas, le corresponde a esta Sala de la Corte determinar si erró el Tribunal al absolver a la demandada de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante y a sus hijos menores; no obstante que, para la fecha del deceso del afiliado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era la normatividad vigente. Sea del caso señalar, que el denominado principio de progresividad y la prohibición de regresividad, se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, a la luz de lo consagrado en el artículo 93 de la CN, cuando se señala «Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia» y, a su vez, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), establece que: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocido (negrillas del texto).
Con relación al requisito de fidelidad, el cual fue objeto de declaratoria de inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia CC C-556-2009, con fundamento en que se estaba atentando contra el principio de progresividad y no regresividad, en casos como el presente, en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, esta Sala ha precisado, de manera reiterada, que es viable su inaplicación por resultar contrario al principio antes reseñado, contenido en instrumentos internacionales y en la Constitución Política.
Entre otras, en la sentencia CSJ SL779-2018, la Sala dijo: […] respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: […] la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el Juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.
Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.
N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el Juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.
Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social (subraya fuera del texto original). Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
En consecuencia, sin que sean necesarias más consideraciones, se concluye que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, al abstenerse de conceder la pensión de sobrevivientes a la demandante y sus menores hijos, pues su decisión es contraria al actual criterio de esta Sala y, en estas condiciones, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia. Sin costas en el recurso de casación, al salir avante el cargo.
SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de casación quedó establecido, que no era procedente exigir el requisito de fidelidad y que el señor William César Pérez Castillo cotizó 107 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su deceso, por lo que dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. Respecto a la titularidad de la prestación reclamada, debe mencionarse que la señora ALBA LIDIA LÓPEZ BELLO, acreditó la condición de cónyuge de la causante (f.° 12 del cuaderno principal) y que, de acuerdo con los registros civiles de nacimiento (f.° 13 a 19 ibídem ), que LEYDI PAOLA, NATALIA CAROLINA, OSCAR DANIEL y YEIMI ALEJANDRA PÉREZ LÓPEZ son hijos del de cujus.
Según las voces del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobreviviente es menester cumplir para la cónyuge o compañera permanente un tiempo de convivencia no menor a 5 años continuos con anterioridad a la muerte; los hijos menores de dieciocho años son beneficiarios y entre los 18 a los 25, para acceder al beneficio deben demostrar estar estudiando.
De allí que, la demandante debía demostrar la convivencia con su cónyuge en el tiempo que establece la norma y, según el contenido de la Resolución n.° 018995 de 2005 expedida por el ISS, que no se discute, los accionantes demostraron los requisitos, tal como se expresó en la mencionada resolución, así: Que, revisados los documentos obrantes en el expediente, se establece que los solicitantes acreditaron los requisitos para ser considerados como beneficiarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual procederá a reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes […].
De tal suerte, que a la parte actora y a sus menores hijos, le asiste el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, a partir del 6 de marzo de 2004, fecha en que falleció su esposo y padre de los menores. Ahora, para determinar el monto de la prestación, se hace necesario acudir a lo preceptuado en el artículo 48 de la Ley de 100 de 1993, que establece que si se trata de la muerte de un pensionado el monto de la prestación será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba; y en relación con el afiliado « será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación», pero en ningún caso la prestación será inferior al salario mínimo legal vigente.
En consonancia, de la resolución señalada, se observa, que la misma determina la densidad de semanas y el IBL, cuando dice que « La liquidación se basó en 108 semanas cotizadas, con ingreso base de liquidación $438.198 », por lo que, al tener menos de 500 cotizadas la tasa de reemplazo sería del 45% sobre el IBL, lo que arroja una cifra inferior al salario mínimo legal de la época, que ascendía a $358.000 mensuales, por lo que la mesada pensional será equivalente a la suma antes dicha.
De esta mesada pensional, le corresponde el 50% a la accionante, de forma vitalicia. El restante 50% será distribuido entre los 4 hijos, por parte iguales, hasta que lleguen a la mayoría de edad o a los 25 años, en este último caso siempre que demuestren su calidad de estudiantes. A medida que los menores superen las edades mencionadas, la mesada acrecentará en favor de los otros menores y, cuando todos los hijos alcance dichas edades, la mesada pensional acrecerá en favor de la cónyuge supérstite.
Al haberse causado el derecho pensional antes de la entrada en vigencia del Acto legislativo 01 de 2005, los demandantes tendrán derecho a percibir 14 mesadas anuales. Con respecto a la excepción de prescripción, la misma no está llamada a prosperar, al no haber transcurrido el término trienal contemplado en el artículo 151 del CPTSS, dado que el derecho pensional se causó el 6 de marzo de 2004 con la muerte del afiliado; se presentó reclamación administrativa el 22 de julio de 2004 y, mediante Resolución n.° 018995 de 2005, se negó el derecho pretendido (f.° 2 y 3 del cuaderno principal); contra la misma se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación, que se desataron mediante las Resoluciones n.° 000338 del 9 de enero de 2008 y la n°. 00308 del 4 de febrero de 2009 (f.° 4 a 7; 8 y 9 ibídem ); y la demanda fue presentada el 23 de noviembre de 2010 (f.° 28 ibídem ).
Por lo antes mencionado, la demandada debe a los demandantes, por concepto de retroactivo pensional, entre el 6 de marzo de 2004 y el 31 de octubre de 2018, la suma de $111.892.903, que deberá ser distribuido entre los beneficiarios, en la misma proporción en que se divide la mesada pensional y con las mismas condiciones. El monto del retroactivo pensional deviene de la siguiente operación aritmética: Año V/r mesada n.° mesadas Subtotal 2004 358.000 11 meses y 25 días $ 4.236.333 2005 381.500 14 $ 5.341.000 2006 408.000 14 $ 5.712.000 2007 433.700 14 $ 6.071.800 2008 461.500 14 $ 6.461.000 2009 496.900 14 $ 6.956.600 2010 515.000 14 $ 7.210.000 2011 535.600 14 $ 7.498.400 2012 566.700 14 $ 7.933.800 2013 589.500 14 $ 8.253.000 2014 616.000 14 $ 8.624.000 2015 644.350 14 $ 9.020.900 2016 689.455 14 $ 9.652.370 2017 737.717 14 $10.328.038 2018 781.242 11 $ 8.593.662 TOTAL $ 111.892.903 Del retroactivo pensional causado a octubre 30 del presente año e incluso de cada mesada pensional, se autoriza al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL hoy COLPENSIONES, a descontar el valor correspondiente a las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud a cargo de la accionante, a partir de la fecha del disfrute de la pensión de sobrevivientes, esto es, 6 de marzo de 2004, con el fin de que se transfieran a la EPS a la que se encuentren afiliados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994.
En relación con la solicitud de los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no procede esta condena, puesto que la entidad demandada aplicó la normativa vigente para el momento en el que negó el derecho pensional. Así lo ha señalado esta Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL690-2018 en la que se dijo: Aunque se ha considerado que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, esta Corte ha morigerado esta posición jurisprudencial, para aquellos eventos en que las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, o porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en la función que les es propia de interpretar las normas sociales y ajustarlas a los postulados y objetivos fundamentales de la seguridad social, y que a las entidades que la gestionan les es imposible predecir (CSJ SL3087-2014, CSJ SL11234-2015, CSJ SL8614-2017).
Por lo antes enunciado no se accederá a esta pretensión y con el fin de que las mesadas causadas y no pagadas no se vean afectada por fenómeno de la depreciación de la moneda, se ordena que el retroactivo sea debidamente indexado, desde la causación de cada mesada hasta el momento en que se produzca su pago efectivo. Ahora, la llamada a juicio, al momento de descorrer el término de traslado de la demanda, planteó como excepción de mérito la de compensación, la cual se declarará prospera al observarse que mediante la resolución referida atrás, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconoció a los demandantes la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivencia, en cuantía de $570.311 para la madre y para los hijos menores, la suma de $142.578 para cada uno de ellos.
Por tanto, se autorizará a la entidad demandada para que descuente las sumas pagadas por ese concepto del retroactivo pensional causado a favor de los demandantes. Las costas de primera instancia a cargo de la demandada. Sin costas en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBA LIDIA LÓPEZ BELLO, en nombre propio y de sus menores hijos LEYDI PAOLA, NATALIA CAROLINA, OSCAR DANIEL y YEIMI ALEJANDRA PÉREZ LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.
Costas en el recurso de casación como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de junio de 2011 por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá en el mencionado proceso y, en su lugar:
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a pagar a la señora ALBA LIDIA LÓPEZ BELLO, en nombre propio y de sus menores hijos LEYDI PAOLA, NATALIA CAROLINA, OSCAR DANIEL y YEIMI ALEJANDRA PÉREZ LÓPEZ, la pensión de sobrevivientes, a partir del 6 de marzo del 2004, equivalente al salario mínimo legal mensual, junto con los incrementos anuales de ley y 14 mesadas al año. De esta mesada pensional, le corresponde el 50% a la accionante, en forma vitalicia. El restante 50% será distribuido entre los 4 hijos, por partes iguales, hasta que lleguen a la mayoría de edad o a los 25 años, en este último caso siempre que demuestren su calidad de estudiantes.
A medida que los menores superen las edades mencionadas, la mesada acrecentará en favor de los otros menores y, cuando todos los hijos alcance dichas edades, la mesada pensional acrecerá en favor de la cónyuge supérstite.
TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a reconocer y pagar a los demandantes, por concepto de retroactivo pensional entre el 6 de marzo de 2004 y el 31 de octubre de 2018, la suma de $111.892.903, que deberá ser distribuido entre los beneficiarios, en la misma proporción en que se divide la mesada pensional y con la mismas condiciones, suma que deberá ser indexada, desde la causación de cada mesada hasta el momento en que se produzca su pago efectivo.
CUARTO: AUTORIZAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a descontar del retroactivo pensional y de cada mesada que se causa hacia el futuro, el valor correspondiente a las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud a cargo de la demandante, con el fin de que se transfieran a la EPS a la que se encuentren afiliados, así como para que descuente del mismo retroactivo, las sumas pagadas a los actores por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.
QUINTO: DECLARAR probada la excepción de compensación formulada por la demandada y no probadas las demás propuestas.
SEXTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra. Sin costas en esta instancia. Las de primera estarán a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00