SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5056-2021 Radicación n.° 83368 Acta 38 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a proferir el FALLO DE INSTANCIA correspondiente, dentro del trámite del recurso de casación interpuesto por LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A y por la llamada en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario laboral promovido por ÁNGEL MARÍA RAMOS IMITOLA.

I.

ANTECEDENTES Tal y como se expresó en la sentencia de casación, el demandante, en esencia, pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 18 Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 2 de junio de 2009, con sus respectivos reajustes, mesadas adicionales, los intereses moratorios o la indexación. El Juez de primer grado absolvió a las llamadas a juicio y el de segunda instancia revocó y condenó a las accionadas al reconocimiento de la pretendida pensión de invalidez, para lo cual aplicó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de la condición más beneficiosa, cuyos requisitos reunía el actor.

Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL1609-2021, del 19 de abril de la citada anualidad, decidió el recurso de casación interpuesto por la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y por la llamada en garantía BBVA Seguros de Vida Colombia S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró Ángel María Ramos Imitola.

En esa oportunidad, se casó la decisión cuestionada, con el siguiente argumento: Es criterio imperante en esta Corporación que el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de la invalidez, de ahí que la disposición que rige el presente caso es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en cuanto dicha condición de la actora se estructuró el 18 de junio de 2009.

Ahora, frente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, esta Sala ha reiterado que para acudir a la normativa derogada -artículo 39 de la Ley 100 de 1993-, (CSJ SL2358-2017) se debe establecer si el afiliado se encontraba o no cotizando para la fecha en que se promulgó dicha norma (26 de diciembre de Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 3 2003) y, para la fecha en que se produjo la invalidez.

Además, ha señalado como presupuesto necesario, que la pérdida de capacidad laboral se hubiera estructurado dentro de los tres años siguientes a la fecha de la entrada en vigencia de la nueva norma (Ley 860 de 2003), es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. Conforme a lo anterior, se advierte que el demandante no se ubica en ninguna de las hipótesis que autorizan recurrir a la norma anterior, esencialmente, por una razón: el estado de invalidez se estructuró por fuera del espectro temporal definido como requisito para acudir al principio de la condición más beneficiosa, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y la misma data de 2006.

En ese orden, no era procedente que el juez de alzada considerara los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 de manera plus ultractiva. Definida la imposibilidad de aplicar al caso la norma anterior a la Ley 860 de 2003, es claro que, como la fecha de estructuración de la invalidez fue el 18 de junio de 2009, la situación se encuentra regulada enteramente por la regla del artículo 1° de la ley mencionada, que exige la realización de cotizaciones durante 50 semanas dentro de los tres años anteriores, esto es, a partir del 18 de junio de 2006.

A folio 122 al 128 reposa la historia laboral del actor, conforme a la cual se puede colegir que en dicho periodo el actor acumuló 41,327 semanas, densidad que resulta insuficiente para derivar el derecho en virtud de la precitada disposición. Por lo anterior, el primer cargo resulta próspero y, en consecuencia, la casación de la sentencia impugnada.

Así las cosas, por sustracción de materia se hace innecesario el estudio del segundo y tercer cargo formulado por BBVA Seguros de Vida Colombia S. A., así como de los dos cargos planteados por Porvenir S. A. En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenará a la Secretaría de esta Sala que oficie a la EPS Coomeva, entidad a la cual se encuentra afiliado el accionante, para que en el término de 48 horas contados a partir de la recepción del oficio, remita relación de las incapacidades que le fueron otorgado al señor Ángel María Ramos Imitola, identificado con la cédula de ciudadanía 73129023, a partir del año 2009.

Lo previo en razón a que el Juez de primera instancia negó el derecho pensional con el argumento de que la demandada inició acciones de cobro en contra del ex-empleador del actor, COVIPE S. A., por no pago de los aportes correspondientes a los ciclos de Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 4 octubre de 1995 a octubre de 2012, pues no fue negligente la administradora en adelantar el trámite para la consecución de las cotizaciones adeudadas.

Además, al replicar la sentencia de primer grado, el apelante cuestionó dicha decisión, en la medida en que i) las acciones de cobro se realizaron con posterioridad al lapso que tienen dichas entidades para iniciar tal trámite y, ii) los periodos en mora no tienen por qué afectar el derecho pensional del actor, pues los aportes debatidos se presentan en la vinculación laboral que se ejecutó con COVIPE S. A., entre el 12 de abril de 1990 al 13 de abril de 2013.

Como quiera que la Corte, en sede de instancia, deberá decidir acerca del número de semanas aportadas, incluso las que se encuentran en mora, para así contabilizar el numero semana necesarias para poder establecer si el actor reunió los requisitos de la prestación reclamada y al observar que con fecha posterior a la estructuración de la invalidez el actor siguió recibiendo incapacidades, de forma preventiva ordena de oficio la prueba antes dicha.

Coomeva EPS informó que adjuntó el histórico actualizado de incapacidades radicadas en el aplicativo desde el 1 de enero de 2009 hasta el 14 de mayo de 2021; señalando además que en la casilla donde dice «valor», es el valor pagado por los días de incapacidad. En orden a lo anterior, certificó que Al afiliado Ángel María Ramos Imitola, identificado con CC- 73129023, se le han transcrito desde 01/01/2009 hasta 14/05/2021, incapacidades relacionadas a continuación: N° incapacidad Origen Diagnostico IBC Periodo desde Periodo hasta N° días Días acumulados Días reconocidos Valor 3659173 Enfermedad general Y835 497000 2009-10-18 2009-11-16 30 180 3659166 Enfermedad general Y835 497000 2009-09-18 2009-10-17 30 150 3659150 Enfermedad general 5722 497000 2009-08-17 2009-09-15 30 120 3659143 Enfermedad general YB35 497000 2009-07-15 2009-08-12 30 90 Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 5 3659134 Enfermedad general YB35 497000 2009-06-15 2009-07-14 30 60 3659122 Enfermedad general YB35 497000 2009-05-16 2009-06-14 30 30 (f.° 83 y vto del cuaderno de la Corte).

Surtido lo anterior, previo traslado a las partes, retornó el expediente, a efectos de dictar la siguiente, II. SENTENCIA DE INSTANCIA Es necesario precisar que el juez inicial desestimó las pretensiones de la demanda al considerar que si bien se tiene por probada la condición de invalidez del actor, no es menos cierto que no reunió la densidad de semanas requeridas para ser acreedor de la pensión, pues se advierte que se reportan unos periodos de cotización en mora de los años 2006 a 2009; que la AFP demandada efectuó las acciones de cobro frente a esos aportes, por lo que no se puede endilgarle responsabilidad alguna a la citada administradora ni a la aseguradora llamada en garantía. Frente a lo anterior, el demandante, en su alzada, centro su inconformidad en que, en lo que refiere a la densidad de semanas, cotizó para el ISS en el periodo comprendido del 9 de julio de 1990 al 31 de julio de 1994, que luego se trasladó a la AFP y allí efectuó cotizaciones desde el 1 de agosto de 1994 al 13 de abril de 2013, por lo que cuenta con el tiempo requerido.

Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 6 Y en lo atinente a los periodos que se encuentran en mora de pago, señaló que el Decreto 1161 del 1994 establece un término perentorio de tres meses para que la administradora ejerciera el cobro de los mismo y como quiera que la demandada indica que la acción ejecutiva la inició en el 2004, dejó transcurrir desde el año 1994 hasta el 2004, 10 años, entonces sí existió negligencia por parte de la AFP, por tanto debe responder por la prestación reclamada y en todo caso no tiene por qué soportar el hecho de la mora que el empleador pudiera tener con la AFP.

El problema jurídico consiste en determinar si el accionante reunió la densidad de semanas requeridas para ser acreedor de la pensión de invalidez de origen común que le solicitó a Porvenir S. A. Ahora bien, en sede casacional quedó claro que i) el afiliado nació el 27 de agosto de 1967; ii) que tuvo una PCL del 51.20 %; iii) que la fecha de estructuración se estableció el 18 de junio de 2009, por lo que la norma aplicable es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003; iv) que fue de origen común; v) que Porvenir S. A. le negó al actor el pago de la pensión de invalidez, porque no reunió el número de semanas requerido, precisando que adelantó acciones de cobro contra el empleador COVIPE por cuanto no se reportan cotizaciones desde 1995 hasta octubre de 2012 y, vi) que acumuló 301 semanas de cotización, de las cuales 43 semanas corresponden a los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 7 A efectos de dirimir la litis aquí planteada, se debe determinar si el demandante cotizó 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, esto es desde el 18 de junio de 2006 al 18 de junio de 2009, para ello se tendrá en cuenta la siguiente documental: la certificación laboral expedida por COVIPE LTDA de fecha 29 de enero de 2014 de folio 11 del cuaderno principal; el reporte de semanas cotizadas al ISS folio 12 cuaderno principal; la solicitud de vinculación a la AFP Horizonte de fecha 21 de julio de 1994 folio 107 del cuaderno principal; el extracto expedido por el fondo de pensiones obligatorias Horizonte del 4 de enero de 2010 folio 14 del cuaderno principal; el emitido por el fondo de pensiones obligatorias Horizonte folios 20 y 21 vto. del cuaderno principal; la relación histórica de movimientos expedida por Horizonte del 29 de abril de 2014 folios 114 a 121 del cuaderno principal; la relación de aportes expedido por Porvenir folios 122 a 128 del cuaderno principal; la liquidación de aportes adeudados elaborada por Horizonte de fecha 20 de abril de 2004 folios 130 a 133 del cuaderno principal; la demanda ejecutiva laboral por concepto de los aportes obligatorios adeudados al sistema general de pensiones promovida por Horizonte contra COVIPE con acta de reparto del 20 de mayo de 2004 folios 136 a 145 del cuaderno principal; el auto expedido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena del 8 de octubre de 2004, mediante el cual se resolvió librar mandamiento de pago a favor de Horizonte y contra COVIPE folios 146 a 147 del cuaderno principal; la certificación de deuda expedido por Horizonte folios 164 a 165 del cuaderno principal; la Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 8 comunicación emitida por BBVA del 6 de diciembre de 2012 mediante la que informa al actor que la empresa COVIPE presenta una deuda por concepto de aportes a pensión obligatoria entre el periodo de octubre de 1995 hasta octubre de 2012, folio 173 del cuaderno principal y la certificación laboral expedida por COVIPE del 27 de febrero de 2012 folio 183.

Al descender al estudio de los elementos probatorios allegados, se advierte que el accionante laboró para la Compañía de Vigilancia Privada Especializada Limitada – COVIPE desde el 12 de abril de 1990 hasta el 13 de abril de 2013, sin que se advierta interrupción como lo alega Porvenir S. A.; igualmente que se afilió y cotizó para el Instituto de Seguros Sociales en el periodo comprendido entre el 9 de julio de 1990 al 31 de julio de 1994 y que efectuó traslado a la AFP Porvenir el 21 de julio de 1994; además se evidencia que existen lapsos de tiempo en los cuales el empleador cuenta con una mora en el pago de los aportes en pensión a favor del demandante; sin embargo no se halló prueba de haber sido desafiliado en dicho periodo y, por tanto, se presume que no lo hizo, máxime cuando se advierte que la relación laboral perduró hasta el 13 de abril de 2013.

Aunado a lo anterior, menester es precisar que los periodos que figuran como no registrados a la AFP y en los que se advierte como empleador COVIPE son los siguientes: Desde Hasta 1995-09 1995-09 Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 9 Desde Hasta 1995-11 1996-09 1996-11 2003-02 2003-04 2007-06 2008-03 2009-03 2012-09 2013-05 Por ende, lo que se produjo fue una mora patronal en el pago de los aportes y en consecuencia de la misma se impidió el derecho a acceder al reconocimiento pensional.

Sobre el tema objeto de estudio, cabe anotar que en múltiples oportunidades esta Corporación ha explicado que la hermenéutica dada a las normas acusadas es armónica con los principios constitucionales que regulan la seguridad social como servicio público de carácter obligatorio, sujeto a la dirección, coordinación y control del Estado, estructurado sobre los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, todo ello, en aras de garantizar, además de la seguridad social, los derechos que materializan la dignidad humana, mediante la protección de contingencias que afectan la vida de las personas.

Para ello se requiere que los participantes, específicamente las entidades públicas y privadas, presten el servicio de manera profesional y con calidad en la función encomendada, lo cual está acorde con lo previsto en los artículos 48 de la CP y 2° de la Ley 100 de 1993, propendiendo por la efectividad de las prestaciones que tienen a su cargo.

Lo anterior se traduce en que las AFP deben ejercer la administración encomendada de forma eficiente, eficaz, Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 10 profesional e integral, a partir de las acciones de verificación, control y vigilancia, entre otras, de los recursos de la seguridad social y, puntualmente, la recaudación de los aportes necesarios para así poder satisfacer las prestaciones de las cuales son responsables.

Resultando necesario recalcar que las semanas que presentan mora patronal deben ser tenidas en cuenta para efecto de la sumatoria mencionada, pues esta situación no se opone a las obligaciones constitucionales y legales que se encuentran a cargo de la AFP, como encargada de la prestación y materialización del servicio público de la seguridad social, puesto que el sistema que las regula es un engranaje en el que cada participante tiene una función y responsabilidad, como es en el presente caso, la del empleador de aportar o sufragar las cotizaciones y la AFP, la de vigilar, controlar y ejecutar las acciones tendientes al cumplimiento de esa obligación patronal, para con ello satisfacer las prestaciones económicas y asistenciales a su cargo, sin que pueda excusarse en que las consecuencias del incumplimiento del empleador deben ser asumidas única y exclusivamente por éste.

Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que las entidades administradoras de pensiones ostentan la obligación-deber de ejercer las acciones de cobro, pues no se trata de una simple facultad, dado que de vieja data la jurisprudencia las ha calificado como tal, en razón a que concibió la consecuencia del reconocimiento de la prestación, como una respuesta ponderada al incumplimiento de las Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 11 cargas que están distribuidas entre los sujetos del sistema, con excepción del trabajador afiliado.

Sobre el particular se trae a colación la providencia CSJ SL, 26 ag. 2008, rad. 31063, cuyo texto señala: Si bien la Sala había venido sosteniendo, que en caso de retardo del empleador en el pago de los aportes de sus trabajadores al régimen de seguridad social, era ese empleador moroso o incumplido quien debía asumir las prestaciones derivadas del Sistema y no las entidades que lo administran, tal criterio jurisprudencial ha sido recientemente rectificado por la mayoría de la Sala, para en su lugar, acoger la tesis contraria, atribuyéndole a la entidad administradora la carga de reconocer la prestación económica, cuando por su responsabilidad no ha activado los mecanismos previstos en la Ley para obtener el recaudo de las cuotas correspondientes a las cotizaciones en mora.

Así en sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, la Sala consideró: “Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 12 productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 13 “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado. […] “De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”.

A más de lo reproducido, sirven de apoyo para reforzar la nueva tesis adoptada por la Sala, los siguientes: 1.- Para la Corte, la relación triangular que existe entre las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social Integral, los empleadores, y los trabajadores afiliados a aquellas, si bien guarda una íntima y estrecha conexidad, que impone obligaciones recíprocas para que dicho Sistema opere y cumpla sus objetivos resulta menester deslindar las responsabilidades que a cada uno les compete, frente al incumplimiento de las aludidas obligaciones.

En el punto analizado ello es indispensable, pues la asunción del riesgo que se contrata con las Administradoras del Sistema no fue condicionada por la ley al pago real o recaudo efectivo de los aportes, porque de ser así, ello iría en perjuicio del trabajador afiliado o de sus beneficiarios, máxime cuando la misma entidad ha sido renuente al cobro de los dineros en retardo. 2.- En el marco de las obligaciones que le incumben al empleador frente a sus trabajadores, y que atañen con la seguridad social, se encuentra el de la afiliación de sus servidores a los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 (salud, pensiones y riesgos), así como trasladar a las entidades que los administran y en el término previsto legalmente, los dineros correspondientes a los aportes, previo el descuento de las nóminas y en la proporción señalada en ley.

A su vez, las entidades que administran el Sistema, además de la obligación de asumir el pago de las prestaciones que amparan, está la de hacer efectivo el cobro de aportes, para lo cual cuentan con los instrumentos legales, pues la responsabilidad del recaudo es de su resorte, conforme lo disponen los artículos 177 y 178 de la ley 100 de 1993, en salud; artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en pensiones; y artículo 80 literal c) del Decreto 1295 Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 14 de 1994, en riesgos profesionales. 3.- Es conveniente precisar que la mora en el pago de los aportes no puede ser imputable al trabajador afiliado, pero en cambio si al empleador y/o a la administradora del Sistema, el primero por la dilación u omisión manifiesta en cumplir con la obligación que asumió, y la segunda, por no ejercer las acciones o procedimientos que la ley le brinda para hacer efectivo el cobro de los aportes.

De ahí que esa responsabilidad debe desatarse y decidirse sin perjuicio del afiliado, pues nada tiene que ver con ese incumplimiento; de modo que en principio es la entidad de seguridad la que debe responderle al asegurado por las contingencias amparadas, dejando a salvo las acciones que ésta puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por el incumplimiento de los empleadores, y los eventuales perjuicios, y sanciones por parte de las autoridades administrativas, encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control (subrayado fuera de texto).

Igualmente, tampoco es posible predicar que la responsabilidad de las entidades administradoras derivada del no adelantamiento de las gestiones de cobro se concibe como una sanción. Al efecto, en providencia CSJ SL5464- 2018, en la que se dijo: […] las consecuencias jurídicas derivadas de la mora del empleador, no pueden calificarse como una sanción contra la administradora, como lo sostiene el apoderado de la aseguradora en la demostración del tercer cargo, pues la interpretación dada por la Corte, pondera y distribuye las cargas entre los diferentes actores del sistema de seguridad social, atendiendo sus atribuciones legales, buscando proteger al trabajador como la parte más débil de la relación, quien con la prestación personal del servicio causó de buena fe la cotización al sistema, pero que ante la materialización del riesgo social amparado, no debe quedar desprotegido como consecuencia de la incuria de su empleador en el pago de los aportes y la conducta omisiva de cobro de la administradora de pensiones, a la que el trabajador confió el recaudo de sus cotizaciones, y a quien el régimen de seguridad social la ha revestido de todas las facultades para adelantar las gestiones extrajudiciales y judiciales de requerimiento y recaudo.

La obligación de asumir el derecho pensional en las condiciones señaladas por la jurisprudencia mantiene incólume la facultad de la AFP para hacer efectivo por la vía ejecutiva del pago de las Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 15 cotizaciones en mora con base en la cuales se completó la densidad exigida por la ley para su reconocimiento, circunstancia que también descarta su carácter sancionatorio.

Claro lo anterior, es de señalar que la AFP BBVA Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A., con motivo del incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador, presentó liquidación el 20 de abril de 2004 y si bien es cierto el Decreto 1161 de 1994 señala un término perentorio de tres meses para iniciar las acciones de cobro a partir de la fecha en que se incurrió en mora, hace referencia a aquellas extrajudiciales, sin embargo, en el caso objeto de estudio se inició proceso ejecutivo, sin que a la fecha se haya logrado el recaudo pretendido.

Así las cosas, se deben contabilizar las semanas en que se registra mora por parte del empleador, para con fundamento en ellas reconocer el derecho reclamado por el aquí demandante, frente a las que la AFP demandada ejerció las acciones de cobro, pues este supuesto no es óbice para el reconocimiento pensional, por el contrario, por el retardo por parte del empleador deberá ser condenado además al reconocimiento de intereses de mora y la AFP puede repetir contra los empleadores por los costos que haya demandado el trámite pertinente, tal y como lo señala el Decreto 1161 de 1994.

De suerte que el demandante cuenta con la densidad de semanas requeridas, esto es 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, por lo que le asiste derecho al reconocimiento y pago de la Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 16 prestación pensional de invalidez peticionada. De lo que surge que Porvenir S. A. quedó obligado a pagar la pensión en la modalidad que escoja el accionante.

De otro lado, no puede pasar por alto la Sala que si bien es cierto, no existe duda respecto a la fecha de estructuración del estado de invalidez que lo fue el 18 de junio de 2009 y que sería a partir de esta data que nace a la vida jurídica el derecho, no es menos cierto que de acuerdo con la certificación allegada por Coomeva EPS el afiliado Ángel María Ramos Imitola se le han transcrito incapacidades desde 16 de mayo de 2009 hasta el 16 de noviembre del mismo año, esto es con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez.

N° incapacidad Origen Diagnostico IBC Periodo desde Periodo hasta N° días Días acumulados Días reconocidos Valor 3659173 Enfermedad general Y835 497000 2009-10-18 2009-11-16 30 180 3659166 Enfermedad general Y835 497000 2009-09-18 2009-10-17 30 150 3659150 Enfermedad general 5722 497000 2009-08-17 2009-09-15 30 120 3659143 Enfermedad general YB35 497000 2009-07-15 2009-08-12 30 90 3659134 Enfermedad general YB35 497000 2009-06-15 2009-07-14 30 60 3659122 Enfermedad general YB35 497000 2009-05-16 2009-06-14 30 30 En lo que interesa, la Sala en la sentencia CSJ SL1562- 2019, explicó: [ ] de cara a la incompatibilidad establecida en el artículo 3° del Decreto 917 de 1999, cuando, como en el presente asunto, el retroactivo pensional cobija periodos que también han sido Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 17 cubiertos por subsidios por incapacidades temporales, la prohibición de que trata el citado decreto, a lo sumo, conduciría a la imposibilidad de que se disfruten o perciban, a la vez, la mesada pensional y el subsidio por la incapacidad, pero no a la imposibilidad del reconocimiento del derecho pensional.

En ese sentido, como ya se indicó, no se observa que el fallador de segunda instancia hubiese errado en el entendimiento y concordancia que les brindó a los preceptos acusados, pues, por un lado, determinó que la pensión de invalidez reclamada por el demandante debía ser reconocida desde el 7 de diciembre de 1995, momento en que la Junta Regional de Calificación de Invalidez determinó que se había estructurado su estado de invalidez, dando, con ello, aplicación a lo previsto en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993; y, por otro, ordenó que del retroactivo pensional se descontaran las sumas concedidas por concepto de subsidios por incapacidad entre el 6 y el 15 de mayo de año 2009, y entre el 21 de mayo de 2010 y 8 de junio de 2011, a fin de que por lo mismos periodos, no se percibieran simultáneamente dos beneficios [ ].

Lo puntualizado, con la precisión de que el artículo 3° del Decreto 917 de 1999, resulta aplicable al presente, en perspectiva de la fecha en que se estructuró la invalidez del actor, que se itera fue el 18 de junio de 2009, por cuanto, por regla general, la norma que gobierna el asunto debatido es aquella que se encontraba vigente para ese momento.

Luego, en relación con lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL910-2020, aunque el sentenciador no se equivocó al deducir la incompatibilidad en reflexión, por cuanto no le otorgó a la norma ningún entendimiento amplio e irrestricto, sí lo hizo al negar la totalidad del retroactivo y no, simplemente, proceder a descontar el monto de lo pagado por la EPS.

Lo dispuesto, por cuanto, se insiste, al tenor del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, el pago de la pensión de invalidez Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 18 debe realizarse desde la fecha de estructuración de la misma y los limitantes, según los cuales no procede mientras el afiliado estuviere disfrutando subsidio por incapacidad laboral, no se extienden a otras hipótesis como la percepción del salario, en especial, porque la intelección normativa ha de ser restrictiva y armónica con los criterios de dignidad humana e igualdad.

Así las cosas, la demandada podría deducir de las mesadas causadas, el monto de lo pagado por incapacidad laboral; sin embargo, se advierte que en la casilla correspondiente al «valor« del cuadro visible anteriormente, que señala precisamente el monto pagado por los días de incapacidad, este figura en blanco, lo que significa que no se realizó pago alguno por este concepto y en consecuencia no habría lugar a descontar ningún valor y el reconocimiento pensional debe efectuarse desde el día en que se consolidó la merma de la capacidad laboral, el 18 de junio de 2009.

Por lo antes expuesto, se adeudan al actor las mesadas desde el 18 de junio de 2009 y en adelante, así: LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ LEY 100 DE 1993 - AFP VALOR DEL I B L = 497.707$ FECHA DE PENSIÓN = 18/06/2009 SEMANAS COTIZADAS = 322,00 PORCENTAJE = 45,00% VALOR PRIMERA MESADA = 223.968$ SMLV - 2009 = 496.900$ Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 19 FECHAS Nº DE SALARIO SALARIO I B C INICIO FIN SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 9/07/1990 31/07/1990 3,29 $ 47.370 $ 569.092 $ 5.807 1/08/1990 31/08/1990 4,43 $ 47.370 $ 569.092 $ 7.827 1/09/1990 30/09/1990 4,29 $ 47.370 $ 569.092 $ 7.574 1/10/1990 31/10/1990 4,43 $ 47.370 $ 569.092 $ 7.827 1/11/1990 30/11/1990 4,29 $ 47.370 $ 569.092 $ 7.574 18/06/1991 30/06/1991 1,86 $ 61.950 $ 562.303 $ 3.243 1/07/1991 31/07/1991 4,43 $ 61.950 $ 562.303 $ 7.734 1/08/1991 31/08/1991 4,43 $ 61.950 $ 562.303 $ 7.734 1/09/1991 30/09/1991 4,29 $ 61.950 $ 562.303 $ 7.484 1/10/1991 31/10/1991 4,43 $ 61.950 $ 562.303 $ 7.734 1/11/1991 30/11/1991 4,29 $ 61.950 $ 562.303 $ 7.484 1/12/1991 31/12/1991 4,43 $ 61.950 $ 562.303 $ 7.734 1/01/1992 31/01/1992 4,43 $ 70.260 $ 503.506 $ 6.925 1/02/1992 29/02/1992 4,14 $ 61.950 $ 443.954 $ 5.712 1/03/1992 31/03/1992 4,43 $ 61.950 $ 443.954 $ 6.106 1/04/1992 30/04/1992 4,29 $ 61.950 $ 443.954 $ 5.909 1/05/1992 31/05/1992 4,43 $ 61.950 $ 443.954 $ 6.106 1/06/1992 30/06/1992 4,29 $ 61.950 $ 443.954 $ 5.909 1/07/1992 31/07/1992 4,43 $ 61.950 $ 443.954 $ 6.106 1/08/1992 31/08/1992 4,43 $ 61.950 $ 443.954 $ 6.106 1/09/1992 30/09/1992 4,29 $ 61.950 $ 443.954 $ 5.909 1/10/1992 31/10/1992 4,43 $ 61.950 $ 443.954 $ 6.106 1/11/1992 30/11/1992 4,29 $ 61.950 $ 443.954 $ 5.909 1/12/1992 31/12/1992 4,43 $ 61.950 $ 443.954 $ 6.106 1/01/1993 31/01/1993 4,43 $ 89.070 $ 510.015 $ 7.014 1/02/1993 28/02/1993 4,00 $ 89.070 $ 510.015 $ 6.336 1/03/1993 31/03/1993 4,43 $ 89.070 $ 510.015 $ 7.014 1/04/1993 30/04/1993 4,29 $ 89.070 $ 510.015 $ 6.788 16/11/1994 30/11/1994 2,14 $ 120.000 $ 561.018 $ 3.733 1/12/1994 31/12/1994 4,43 $ 120.000 $ 561.018 $ 7.716 1/01/1995 31/01/1995 4,29 $ 118.934 $ 453.887 $ 6.041 1/03/1995 31/03/1995 4,29 $ 120.000 $ 457.955 $ 6.095 1/06/1995 30/06/1995 4,29 $ 120.000 $ 457.955 $ 6.095 1/07/1995 31/07/1995 4,29 $ 120.000 $ 457.955 $ 6.095 1/08/1995 31/08/1995 4,29 $ 120.000 $ 457.955 $ 6.095 1/09/1995 30/09/1995 4,29 $ 120.000 $ 457.955 $ 6.095 1/10/1995 31/10/1995 4,29 $ 120.000 $ 457.955 $ 6.095 1/11/1995 30/11/1995 4,29 $ 120.000 $ 457.955 $ 6.095 1/12/1995 31/12/1995 4,29 $ 120.000 $ 457.955 $ 6.095 1/01/1996 31/01/1996 4,29 $ 142.125 $ 454.227 $ 6.046 1/02/1996 29/02/1996 4,29 $ 195.000 $ 623.214 $ 8.295 1/03/1996 31/03/1996 4,29 $ 142.125 $ 454.227 $ 6.046 1/04/1996 30/04/1996 4,29 $ 142.125 $ 454.227 $ 6.046 1/06/1996 30/06/1996 4,29 $ 142.125 $ 454.227 $ 6.046 1/09/1996 30/09/1996 4,29 $ 142.125 $ 454.227 $ 6.046 Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 20 FECHAS Nº DE SALARIO SALARIO I B C INICIO FIN SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 1/11/1996 30/11/1996 4,29 $ 142.125 $ 454.227 $ 6.046 1/12/1996 31/12/1996 4,29 $ 142.125 $ 454.227 $ 6.046 1/03/1997 31/03/1997 4,29 $ 172.005 $ 452.201 $ 6.019 1/04/1997 30/04/1997 4,29 $ 172.005 $ 452.201 $ 6.019 1/05/1997 31/05/1997 4,29 $ 172.005 $ 452.201 $ 6.019 1/08/1997 31/08/1997 4,29 $ 172.005 $ 452.201 $ 6.019 1/06/1998 30/06/1998 4,29 $ 203.826 $ 455.557 $ 6.063 1/08/1998 31/08/1998 4,29 $ 203.826 $ 455.557 $ 6.063 1/09/1998 30/09/1998 4,29 $ 203.826 $ 455.557 $ 6.063 1/10/1998 31/10/1998 4,29 $ 203.826 $ 455.557 $ 6.063 1/04/1999 30/04/1999 4,29 $ 236.460 $ 453.183 $ 6.032 1/08/1999 31/08/1999 4,29 $ 236.460 $ 453.183 $ 6.032 1/09/1999 30/09/1999 4,29 $ 236.460 $ 453.183 $ 6.032 1/12/1999 31/12/1999 4,29 $ 236.460 $ 453.183 $ 6.032 1/01/2000 31/01/2000 4,29 $ 260.100 $ 456.270 $ 6.073 1/02/2000 29/02/2000 4,29 $ 260.100 $ 456.270 $ 6.073 1/03/2000 31/03/2000 4,29 $ 260.100 $ 456.270 $ 6.073 1/04/2000 30/04/2000 4,29 $ 260.100 $ 456.270 $ 6.073 1/09/2000 30/09/2000 4,29 $ 260.100 $ 456.270 $ 6.073 1/10/2000 31/10/2000 4,29 $ 260.100 $ 456.270 $ 6.073 1/09/2002 30/09/2002 4,29 $ 682.150 $ 1.022.200 $ 13.605 1/10/2002 31/10/2002 4,29 $ 682.150 $ 1.022.200 $ 13.605 1/03/2003 31/03/2003 4,29 $ 332.000 $ 465.053 $ 6.190 1/07/2007 31/07/2007 4,29 $ 433.700 $ 493.596 $ 6.570 1/10/2007 31/10/2007 4,29 $ 433.700 $ 493.596 $ 6.570 1/11/2007 30/11/2007 4,29 $ 433.700 $ 493.596 $ 6.570 1/12/2007 31/12/2007 4,29 $ 433.700 $ 493.596 $ 6.570 1/01/2008 31/01/2008 4,29 $ 461.500 $ 496.956 $ 6.614 1/02/2008 29/02/2008 4,29 $ 461.500 $ 496.956 $ 6.614 1/04/2009 30/04/2009 4,29 $ 496.900 $ 496.900 $ 6.614 1/05/2009 31/05/2009 4,29 $ 496.900 $ 496.900 $ 6.614 322,00 $ 497.707 Por tanto, la AFP PORVENIR reconocerá por concepto del retroactivo la suma de $116.616.545, conforme al siguiente pago.

Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 21 Además, se ordenará la actualización de esas sumas, a partir de la causación de cada una de estas mensualidades y hasta la fecha del pago efectivo, al tenor de la siguiente fórmula: VA= VH x (IPCF/IPCI) VA = Valor actual VH = Valor histórico IPCF = Índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de pago de las mesadas IPCI = Índice inicial de precios al consumidor vigente a la fecha de exigibilidad de cada una de las mesadas pensionales.

De otro lado, no es materia de controversia que la AFP Horizonte hoy Porvenir contrató con BBVA Seguros De Vida Colombia S. A. el seguro previsional de sus afiliados Nº DE VR. PENSIÒN TOTAL INICIO FIN PAGOS DE INVALIDEZ MESADAS 18/06/2009 31/12/2009 8,43 496.900$ 4.190.523$ 1/01/2010 31/12/2010 14 515.000$ 7.210.000$ 1/01/2011 31/12/2011 14 535.600$ 7.498.400$ 1/01/2012 31/12/2012 14 566.700$ 7.933.800$ 1/01/2013 31/12/2013 14 589.500$ 8.253.000$ 1/01/2014 31/12/2014 14 616.000$ 8.624.000$ 1/01/2015 31/12/2015 14 644.350$ 9.020.900$ 1/01/2016 31/12/2016 14 689.455$ 9.652.370$ 1/01/2017 31/12/2017 14 737.717$ 10.328.038$ 1/01/2018 31/12/2018 14 781.242$ 10.937.388$ 1/01/2019 31/12/2019 14 828.116$ 11.593.624$ 1/01/2020 31/12/2020 14 877.803$ 12.289.242$ 1/01/2021 30/09/2021 10,00 908.526$ 9.085.260$ 116.616.545$ FECHAS Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 22 mediante póliza n.° 0121 con vigencia entre el 1° de febrero de 2009 hasta el 31 de enero de 2010.

A folio 198 reposa la citada póliza, en la que figura: Tomador BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. Asegurado Afiliados al fondo de pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías Beneficiario Afiliados al Fondo de pensiones obligatorias administradas por Horizonte Fecha vigencia desde 1 de febrero de 2009 a las 00:00 horas Fecha vigencia hasta 31 de enero de 2010 a las 24:00 horas Coberturas Sobrevivencia Invalidez Auxilio funerario Valor asegurado El capital necesario para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivencia y los auxilios funerarios.

En esta se señaló además que […] se otorgaba una cobertura automática a los afiliados al RAIS vinculados al fondo de pensiones administrado por la entidad tomadora de la póliza y pagará en los términos de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, la suma adicional que se requiera para completar el capital necesario, siempre y cuando la invalidez o la muerte del afiliado sea por riesgo común ocurrido durante la vigencia de esta póliza y cumpla los siguientes requisitos para el caso de la invalidez causada por accidente: que haya cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.

En cuanto a la ocurrencia del siniestro, la póliza indica […] que este se entenderá ocurrido a la fecha del fallecimiento de un afiliado o de acaecimiento del hecho que origine su invalidez, según el caso. En este último evento, la compañía pagará la suma Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 23 adicional una vez quede en firme el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez.

Por su parte BBVA Seguros De Vida Colombia S. A. manifiesta que el seguro solo otorgaba su cobertura sobre el pago de la suma adicional que fuera necesaria para financiar el pago de la respectiva pensión de invalidez surgida a cargo del fondo tomador, en el evento en el que el siniestro sobreviniera por causa común, dentro de la vigencia de la póliza, no habiendo alcanzado a acumular el afiliado en su cuenta individual el capital necesario para el reconocimiento de la pensión y habiendo reunido el afiliado los requisitos de cotización establecidos por la ley vigente para el momento de la estructuración de su invalidez.

Así las cosas, como quiera que el señor Ángel María Ramos Imitola cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la estructuración del estado de invalidez, como lo exige la Ley 860 de 2003, no existe duda de que el riesgo acaecido reúne las condiciones de amparo plasmadas en la póliza de seguro, razón por la cual surge la obligación indemnizatoria estipulada a cargo de la aseguradora.

Precisándose, que la suma asegurada en el referido contrato de seguro, se limita al valor adicional que fuera necesaria para financiar la pensión de invalidez reconocida a favor del demandante. Así mismo, la demandada deberá realizar las deducciones para la cotización en salud a cargo del Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 24 demandante, respecto del retroactivo pensional, con destino a la EPS a la que esté afiliado aquel.

No se estudia la excepción de prescripción porque no fue propuesta por las accionadas. Las demás excepciones, por lo descrito, resultan imprósperas. Las costas en las instancias correrán a cargo de las accionadas, las que incluirá el juez de primer grado, conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia, revoca la sentencia proferida el doce (12) de julio de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena.

En su lugar, se ordena:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a reconocer y pagar a ÁNGEL MARÍA RAMOS IMITOLA, la pensión de invalidez en la modalidad que escoja el actor, a partir del 18 de junio de 2009, en cuantía inicial de $496.900, con los ajustes legales anuales, teniendo en cuenta 14 mesadas por año. Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 25 SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a pagar al actor la suma de $116.616.545 por concepto de retroactivo pensional causado desde 18 de junio de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2021, mesadas que deberán ser indexadas, desde la causación de cada una hasta la data de su pago.

TERCERO: CONDENAR a la llamada en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S. A. a pagar la suma adicional que fuera necesaria para financiar la pensión de invalidez reconocida al demandante ÁNGEL MARÍA RAMOS IMITOLA.

CUARTO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. descontar del retroactivo pensional del accionante y de las siguientes mesadas, el valor de los aportes al sistema de seguridad social en salud a cargo del demandante y trasladarlo a la EPS a la que éste se encuentre afiliado.

QUINTO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones de mérito. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 26