CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 74195 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5055-2019 Radicación n.° 74195 Acta n.° 40 Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por PASTOR DE JESÚS GÓMEZ GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de enero de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS, hoy COLPENSIONES S.A. I.
ANTECEDENTES Pastor de Jesús Gómez González presentó demanda ordinaria laboral contra el ISS con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que entre el 24 de enero de 1989 y el 17 de julio de 2009 –esto es, 20 años, 5 meses y 23 días- prestó servicios en favor de la Siderúrgica del Pacífico S.A., en el cargo de soldador especial –taller mecánico, en cuyo desarrollo estuvo expuesto a altas temperaturas, teniendo en cuenta que la actividad de la empresa consistía en la producción de acero.
Indicó que el 4 de septiembre de 2009, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, solicitud que a la fecha de presentación de la demanda, no le había sido contestada, incluso, pese a haber instaurado una acción de amparo que le ordenó al mencionado Instituto resolver de fondo su petición. Agregó que, una vez cumplió 51 años de edad, fue desvinculado de la empresa por acuerdo mutuo entre las partes, de modo que se encuentra desempleado, por lo que requiere que, de manera urgente, se acceda al reconocimiento pretendido.
El Instituto de Seguros Sociales al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, admitió los relativos al vínculo laboral que tuvo el actor con la siderúrgica y la solicitud pensional que esta persona elevó al instituto, pero aclaró que dicha petición fue resuelta mediante Resolución 7819 del 30 de julio de 2010, de manera negativa, toda vez que para establecer si reunía el número mínimo de semanas previsto en la ley, era necesario requerir al área de salud ocupacional de la administradora de riesgos profesionales a la que estuvo afiliado el actor, con el fin de determinar las condiciones y el tiempo de exposición a actividades de alto riesgo; los demás hechos, dijo que no eran ciertos o eran simples apreciaciones subjetivas.
Agregó que, en todo caso, el actor no cumplía con la edad mínima para obtener el derecho pretendido. En su defensa, invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno de Descongestión Laboral del Circuito de Cali, mediante decisión del 18 de octubre de 2013, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al actor.
Ordenó que de no ser apelado el fallo, se surtiera el grado jurisdiccional de consulta. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 27 de enero de 2016, confirmó el fallo de primer grado y condenó en costas al recurrente. Previo a resolver el asunto propuesto en la alzada, mediante auto del 18 de noviembre de 2014 y por considerarlo de suma importancia, decretó como prueba de oficio, la práctica del dictamen pericial para el estudio de salud ocupacional en la Siderúrgica del Pacífico -Sidelpa, a efectos de establecer si el actor estuvo o no expuesto a altas temperaturas en el periodo en el que laboró al servicio de esa empresa.
Para tales efectos, explicó que designó como perito, al ingeniero industrial Álvaro Guerrero Prieto, quien presentó el respectivo dictamen pericial el 19 de enero de 2015, el cual fue objetado por Colpensiones, por presunto error grave. Explicó que, como se advirtieron contradicciones en el informe rendido por el mencionado auxiliar de la justicia, se solicitaron algunas aclaraciones de su parte, a las cuales accedió. Luego de hacer esa precisión, puso de presente que no eran objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos: i) Pastor de Jesús Gómez González prestó sus servicios a la Siderúrgica del Pacífico, entre el 24 de enero de 1989 y el 17 de julio de 2009, en el cargo de soldador especial; ii) cotizó un total de 1.505 semanas; iii) mediante Resolución 7819 del 30 de julio de 2010, el ISS le negó el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, en tanto no se allegó el respectivo informe emitido por el área de salud ocupacional de la ARP a la que se encontraba afiliado y; iv) el actor no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994.
Explicó que el asunto que debía resolver se centraba en establecer si al demandante le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, contemplada en el Decreto 2090 de 2003. Precisó que el Decreto 1281 de 1994, definió dichas actividades como aquellas que generan, por su propia naturaleza, la disminución de la salud de los trabajadores, con ocasión de la actividad laboral que realicen, circunstancia que ha sido considerada a fin de que puedan acceder a la pensión de vejez a una edad inferior a la prevista por regla general, precisamente atendiendo la reducción de la vida saludable a la que se ven expuestos y a la mayor cotización que por ese motivo realizan los empleadores al sistema de seguridad social.
Agregó que, dentro de las actividades de alto riesgo se encuentran aquellos trabajos que implican la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional. Indicó que, la autoridad encargada de determinar si un trabajador estuvo expuesto a actividades de alto riesgo, es la dependencia de salud ocupacional del Instituto de Seguros Sociales, previa investigación de factores como la habitualidad, los equipos utilizados y la intensidad de la exposición o, en su defecto, a través de un dictamen pericial.
Puso de presente que en este caso, se había decretado como prueba de oficio, la práctica de un informe pericial de parte de un ingeniero industrial, quien lo emitió el 19 de enero de 2015. Aclaró que, de acuerdo con el referido dictamen, para el cargo y oficio desempeñado por el actor, sí hubo exposición a altas temperaturas, en tanto tuvo que soportarlas mayores a 25 grados centígrados.
No obstante, indicó que Colpensiones, en el término de traslado del referido informe pericial, lo objetó por error grave, resaltando que adolecía de las siguientes falencias: i) el peritaje se había realizado en Diaco, esto es, la empresa que había reemplazado a Sidelpa, quien fuera liquidada. Eso explica por qué en el dictamen se advierte que las personas que atendieron la visita no conocían a ciencia cierta los puestos desempeñados por el demandante, lo que llevó al perito a estudiar hipotéticamente los factores de riesgo de los puestos de trabajo en la época en que el demandante habría laborado; ii) el informe incurre en una contradicción manifiesta, dado que las personas que atendieron la visita en la empresa desconocen el cargo que ejercía el actor, de lo que tampoco existe prueba en el plenario; iii) no es suficiente tener el título de ingeniero industrial para ejercer el cargo de perito en el tema de altas temperaturas, sino que es necesario que sea experto en salud ocupacional y que pertenezca o hubiera pertenecido a la sociedad de higienistas de la Secretaría de Salud Departamental, cualidades que no acreditó Álvaro Guerrero Prieto.
Sobre dicha objeción, se pronunció la parte demandante. Bajo esas condiciones y, con el fin de analizar el dictamen pericial, explicó que en el proceso se encuentra acreditado que el demandante laboró para Sidelpa, entre el 24 de enero de 1989 y el 17 de julio de 2009, en el cargo de soldador especial –taller mecánico. No obstante, consideró que no había ningún elemento que demostraría que las funciones que ejercía correspondían a aquellas que el perito describió en su informe, estas son, aplicación de soldaduras en los paneles de refrigeración, en puertas y tapas de los hornos y tubería exterior y a los cabezotes porta electrodos de cobre electrolítico (f.° 108, cuaderno del Tribunal).
Manifestó que, si bien en el dictamen se relacionaron las principales actividades del cargo de soldador en el área de mantenimiento, allí no aparecen las que se indicaron en la experticia « y tampoco estas se infieren de la declaración bajo juramento con fines extraprocesales rendida por Édgar Perea Zuñiga […] pues en la misma se reproduce en forma casi textual la versión que en similar documento hizo el demandante […]» (f.° 108, cuaderno del Tribunal).
Agregó que: […] carece de lógica que siendo la localización del puesto de trabajo del soldador el área de mantenimiento, se acojan para efectos de la experticia rendida, los datos contenidos en el informe de evaluaciones ambientales de estrés término –calor- realizado por SURATEP en la empresa accionada en el mes de noviembre de 2001, cuyos valores se relacionan a fls. 331, siendo estos reproducidos inicialmente en el informe del puesto de trabajo del demandante elaborado por Jairo Córdoba Peña, allegado con el escrito de apelación y en idénticos términos por el auxiliar de la justicia que actúa en este trámite […] Igualmente en el dictamen de estableció que «como las personas que atendieron no conocían a ciencia cierta los puestos desempeñados por el demandante, se procedió a solicitar de manera verbal el día primero de visita, la siguiente información para complementar la realización del informe: panorama de los factores de riesgo de los puntos de trabajo en la época del señor Gómez González, actividades del cargo soldador […] Seguidamente se señaló: cabe aclarar que en estos momentos no es procedente hacer un análisis de las actuales condiciones de trabajo y locativas a las cuales extuvo expuesto el Sr JESÚS DE PASTOR GÓMEZ GONZÁLEZ durante su vida laboral en la empresa DIACO (antes Sidelpa s.a.) tales como el área de planta de producción donde se desempeñó como soldador especial, pues el ambiente laboral es totalmente diferente en lo relativo a condiciones locativas, distribución de la planta e igualmente han cambiado métodos y procedimientos de trabajo (f.° 108 y 109, cuaderno del Tribunal).
Así las cosas, consideró que la experticia realizada por Álvaro Guerrero Prieto no lograba interpretar adecuadamente los hechos objeto de análisis, lo que le permitía restarle credibilidad en tanto elemento de prueba, pues, no era razonable que en el informe se admitiera que no era posible hacer un análisis de las condiciones locativas y laborales a las que estuvo expuesto el actor –dado que el ambiente de trabajo era completamente distinto, al igual que la distribución de la planta y los métodos de trabajo- y al mismo tiempo, indique que el realizar la inspección, dichas áreas no se habían modificado.
Entonces, aclaró que como la pretensión del accionante es obtener la pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas, sin que exista la prueba técnica que acredite esta última circunstancia, no había lugar a acceder a sus pretensiones. Aclaró que los resultados del informe de Suratep en el que se evalúa el nivel de calor en los hornos y en algunas máquinas al interior de la empresa, no podía extenderse a todos los trabajadores, pues resultaba indispensable conocer la localización del puesto de trabajo en cada caso.
Por último, manifestó que ninguno de los precedentes jurisprudenciales adjuntados con la demanda inaugural, guardaban relación con el asunto aquí analizado, ya que se trataba de personas que laboraron en otras dependencias o en otros cargos, por ejemplo, en el departamento de laminación, como electricistas, operario de horno cuchara, mecánico de acería, mantenimiento eléctrico, entre otros.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en su lugar, anule íntegramente la decisión de segunda instancia y case en todas sus partes el fallo de primer grado, con la imposición de la condena a Colpensiones de las pretensiones formuladas en la demanda inaugural.
Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron objeto de réplica. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 238 del CPC. Indica que en este asunto el Tribunal aplicó erradamente el artículo 238 del CPC, pese a que el que resultaba vigente era el artículo 228 del CGP, de acuerdo con el cual, la parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones.
En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave. Entonces, como la norma que regía este caso, impedía objetar la prueba pericial, el ad quem se equivocó al darle trámite a ese procedimiento. Explica que, en todo caso, de entenderse que sí resultaba aplicable el artículo 238 del CPC, se desconoció el trámite especial que allí se dispone para la contradicción del dictamen, pues Colpensiones nunca solicitó algún tipo de aclaración de la experticia o aportó algún elemento de juicio para resolver acerca de la existencia del error en la prueba pericial.
De modo que el yerro se presentó cuando la Magistrada Ponente, corrió traslado a las partes de la objeción por error grave, por el término de tres días. Insiste en que la entidad accionada nunca solicitó o aportó pruebas para aclarar dicho dictamen, ni pidió ampliación de esa prueba pericial, motivo por el cual el Tribunal debió despachar desfavorablemente la solicitud de objeción. En consecuencia, explica que el fallo cuestionado debió haber reconocido en su favor la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, pues el derecho estaba demostrado con las pruebas documentales y el dictamen pericial obrante en el proceso.
Advierte que, si la violación de la ley proviene de la apreciación errónea o de la falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que el recurrente alegue ese punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos (f.° 12). RÉPLICA Colpensiones estima que el cargo adolece de defectos de técnica pues, el alcance la impugnación fue mal formulado; la proposición jurídica se plantea de forma inadecuada -en tanto no señala ninguna norma de carácter sustancial- y se hace una mezcla de aspectos fácticos y jurídicos que resulta improcedente.
En cuanto al fondo del asunto, explica que en el expediente no obra alguna prueba que evidencie si el actor estuvo expuesto a altas temperaturas mientras laboró al servicio de la Siderúrgica del Pacífico, menos aún, el tiempo de exposición y las circunstancias en que desarrollaba las actividades que le eran encargadas, situación que imposibilita el reconocimiento de la pensión especial que reclama.
CONSIDERACIONES Conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice. De ahí que, al evidenciar falencias de tal orden, la prosperidad del ataque no tiene lugar (CSJ SL8293-2017).
Esa circunstancia se advierte en este caso, tal como se demuestra a continuación: 1. El alcance de la impugnación se formuló de manera inapropiada, pues en ella se pide « anular» la sentencia de segunda instancia y, de manera simultánea, su « anulación », con lo que se olvida que infirmado el fallo de segundo grado no es posible revocarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que solo se predica con la decisión del a quo (CSJ SL7580 -2016, CSJ SL 8 jun. de 2011, rad. 40367).
Así mismo, se pide casar la decisión de primer grado, olvidando que esta no puede ser objeto de casación sino cuando se esté frente a la situación prevista en el artículo 89 del CPTSS, que no es la aquí ocurrida, dado que, en su momento, dicho proveído fue materia de apelación, no siendo susceptible, entonces, de que se pudiera proponer el recurso de casación per saltum (CSJ SL 17 sept. 2007, rad. 31824). 2.
De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 5° del artículo 90 del CPTSS, un requisito indispensable que debe tener toda demanda de casación es la proposición jurídica con la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado; entendiéndose por éste, aquél que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales y, que para los efectos del recurso extraordinario, se concretan en las que consagran o modifican los derechos reclamados en la controversia judicial.
Al respecto, la Corte observa que el único precepto legal que se relaciona en este cargo, esto es, el artículo 238 del CPC, no es atributivo por sí solo de derechos concretos en materia salarial, prestacional o indemnizatoria, que son los reclamados en el sub lite pues, tal disposición, de carácter adjetivo, debe denunciarse bajo la modalidad de una violación medio, es decir, explicando que la presunta trasgresión de la ley instrumental conduce al desconocimiento o transgresión de la norma sustantiva del orden nacional, que constituyendo la base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo; situación que no se presenta en el sub lite, en la medida en que se omitió enunciar el correspondiente precepto sustantivo.
Sobre dicho aspecto en sentencia SL17213-2015, se dijo: Al respecto la jurisprudencia de esta Corte tiene entendido por norma sustantiva o sustancial, aquellas que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales y que para los efectos del recurso se concretan a las que consagran los derechos reclamados en la controversia judicial.
Lo anterior se dice porque en el presente asunto la censura no denuncia como violada ninguna norma de derecho sustancial con las mencionadas características, pues simplemente alega la infracción directa de los artículos 1, 9, 11, 13, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, que hacen parte del Título Preliminar que comprende los Principios Generales de esa codificación, sin que ninguno de ellos contenga el derecho pensional que reclama el accionante. 3.
Así mismo, la Corte advierte que el censor hizo una mezcla inadecuada de modalidades de infracción respecto de una misma norma, lo cual resulta contradictorio pues, una cosa es aplicar una disposición a un caso que no regula y otra, darle un alcance equivocado, pese a ser aplicable a determinado asunto. En efecto, si bien en un comienzo se denuncia la indebida aplicación de la norma que integra la proposición jurídica, luego se le reprocha al Tribunal que la hubiera interpretado equivocadamente, lo que genera una confusión del punto central de su reproche. 4.
A pesar de que el accionante formula el cargo por la senda directa, en medio de la argumentación hace alusión a elementos de prueba y a referencias sobre errores de hecho y derecho, generando con ello una confusión en cuanto al ataque planteado. En efecto, si lo pretendido era formular el cargo por la vía jurídica, no debió haber incluido razones fácticas, como erradamente se hace en este asunto.
Ahora, si lo que buscaba era poner de presente que el fallo cuestionado adolecía tanto de yerros probatorios como de derecho, era necesario que lo hiciera a través de cargos independientes, pero no en uno sólo. En efecto, las vías directa e indirecta de violación de la ley son excluyentes, habida cuenta que la primera conlleva un error jurídico mientras que la segunda conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado (CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 22543). 5.
De otro lado, lo que el actor cuestiona es el trámite que el Tribunal le dio a la oposición que presentó la parte demandante contra el informe pericial ordenado en segunda instancia pues, explica, se aplicó lo dispuesto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, pese a que la norma vigente para ese momento era el artículo 228 del Código General del Proceso, el cual proscribe que se adelante el trámite especial de objeción por error grave del dictamen.
Ante ese panorama, es claro que los reparos del accionante son de naturaleza eminentemente procesal, referidos a la clase de trámite que se surtió frente a la oposición que hizo Colpensiones al informe pericial decretado en el trámite de segunda instancia, aspecto que no puede alegarse a través del recurso extraordinario de casación laboral, al estar contemplado exclusivamente para cuestionar a la sentencia de segunda instancia y, ello, sobre vicios in judicando y no irregularidades in procedendo, puesto que éstas tienen mecanismos procesales idóneos para ser planteadas y definidas en las instancias, de modo que, permitir el examen de este tipo de vicios por parte de esta Corporación, conduciría a desfigurar completamente la casación del trabajo y sus especiales fines.
En sentencia CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 34595, la Sala sostuvo: Como se dejó visto, lo que pretende el censor con el cargo es que, una vez casada la sentencia del Tribunal, esta Corporación decrete la nulidad señalada y disponga la remisión del expediente al juez administrativo para que decida si asume o no el conocimiento de la demanda, lo que resulta a todas luces improcedente dado que esta Corporación no tiene la competencia funcional para ello, en la medida que esta clase de nulidad procesal no se encuentra dentro de las causales de casación laboral. […] El artículo 87 del Decreto 2158 de 1948 estableció sólo dos causales de casación: la primera de ellas consistente en que la sentencia acusada viola la ley sustantiva (hoy sustancial), a través de las modalidades señaladas en la misma ley y la segunda por contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación de la única parte que apeló o a favor de aquella en que se surtió la consulta.
En esa oportunidad se eliminó del procedimiento laboral las nulidades determinadas en el artículo 488 del C. P. C., disposición que tuvo aplicación en los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3 de la Ley 75 de 1945. Vale la pena recordar, como lo dijeron los redactores del Código Procesal del Trabajo que ' se suprimen las causales de casación por errores in procedendo para dejar como principal las de errores in judicando por infracción de la ley sustantiva'.
Posteriormente, mediante el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se restableció como causal tercera de casación la de haberse incurrido en nulidades como estaba consagrada en la casación civil, texto que tuvo vigencia hasta la expedición de la Ley 16 de 1968 que en su artículo 21 la derogó en forma expresa y a partir de ese momento en el régimen de casación laboral no existe como causal el incurrir en nulidad durante el trámite del proceso.
Desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo, como por esta Corporación, se ha reiterado que la finalidad que se persiguió al no mantener como causal de casación las nulidades que se dieran en el juicio era la de fijar un límite a la proposición de vicios procesales a fin de que no fuera posible invocarlos a través de un recurso extraordinario que fue establecido exclusivamente para la infracción de la ley sustantiva de alcance nacional.
Al no existir como causal de casación las nulidades previstas en la ley procesal, la acusación es improcedente porque el recurrente pretende que una vez casada la sentencia atacada, la Corte actuando como Tribunal de instancia decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que señaló fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite>.
Cumple observar que, a pesar del propósito que expresaran los redactores del Código de Procedimiento de sustraer la casación de las cuestiones procesales, la Corte la ha admitido por su íntima relación con el derecho sustancial en varios temas en que se cuestiona la decisión judicial por la violación de una norma procesal. Pero aquí la cuestión está en que el legislador sin lugar a dudas quiso excluir la nulidad como causal de casación y con ello quedó vedada la competencia funcional de la Corte para decretarla.
Temas como la incongruencia, la falta de consonancia, la sustentación de la apelación son ejemplos que ilustran la posición de la Sala sobre la violación de medio (de la norma procesal a la sustancial) que no conducen a la nulidad del proceso, pero que tienen relación directa con el derecho sustancial. También el fallo inhibitorio pudo ser examinado en casación cuando el legislador dejó de referirse a las sentencias de fondo (como objeto del recurso), pues la referencia general a las “sentencias” en las reformas al artículo 86 del Código le permitieron a la Corporación declarar que el fallo inhibitorio también es sentencia y que la impugnación procede en doble vía, aunque subyace la inicial violación de una norma procesal.
Este criterio jurisprudencial, ha sido reiterado en sentencias CSJ SL, 8 nov. 2011, rad. 40777, CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 39907 y CSJ SL3237 -2015 y, por ende, se mantiene aplicable para el presente asunto, máxime si este punto fue resuelto por el Tribunal mediante auto del 28 de septiembre de 2015, al interior del término de traslado del dictamen pericial, de modo que, incluso, se trata de una determinación que no está contenida en el fallo de segundo grado que es contra el que, por regla general, procede el recurso de casación. De hecho, en la decisión de segundo grado, las únicas apreciaciones relacionadas con el informe pericial se centraron en la valoración de este elemento de juicio y en las consideraciones que hizo el Tribunal acerca del mérito que le daba este elemento de prueba, esto es, una vez resuelto y culminado el trámite especial por objeción grave del dictamen, efectuados los respectivos traslados a las partes intervinientes y agotado el procedimiento que se entendió procedente en este tipo de asuntos, por lo que los reproches de la censura, dirigidos a cuestionar el trámite que se le dio a una solicitud de la parte demandada, exceden el contenido de la decisión susceptible de ser debatida mediante el recurso extraordinario de casación. Aparte de lo anterior, la Sala advierte que, mediante auto del 28 de septiembre de 2015, no susceptible de atacarse en casación, el Tribunal resolvió el asunto que plantea el recurrente en este caso, con lo que le puso fin al procedimiento especial de objeción por error grave que se había iniciado en sede de alzada.
Al respecto, explicó que no era viable aplicar el artículo 238 del Código General del Proceso y, en especial, lo relacionado con la objeción del dictamen, toda vez que mediante Acuerdo PSAA 13-100173 de diciembre de 2013, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura había fijado como cronograma de implementación gradual de dicha codificación para el distrito judicial de Cali, el 1 de octubre de 2014, plazo que se había suspendido hasta tanto el Gobierno Nacional apropiara los recursos indispensables para su entrada en vigencia, por lo que estimó que esa disposición no era aplicable a este asunto; lo cual de llegarse a tener como una irregularidad en el trámite del proceso, debió remediarse en las instancias y no a través del recurso extraordinaria, que no es el mecanismo adecuado para ello.
Por todo lo anterior, el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, « por equivocada estimación de las pruebas» (f.° 15). Considera que el Tribunal incurrió en el siguiente yerro fáctico ostensible: No dar por demostrado, estándolo, que mi mandante cumplió con los requisitos establecidos por la ley para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, por cuanto el señor PASTOR DE JESÚS GÓMEZ nació el día 8 de agosto de 1958, se tiene entonces que para el 23 de junio de 1994, contaba con 35 años de edad, por lo que no era beneficiario del régimen de transición previsto por el art. 8 del Decreto 1281 del 22 de junio de 1994, por lo tanto el régimen que le es aplicable para efectos del reconocimiento de la prestación deprecada es el Decreto 2090 del 26 de julio de 2003.
Luego de citar los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, acerca de las condiciones y requisitos que deben cumplirse para tener derecho a la pensión especial de vejez, refiere que en este asunto demostró que prestó servicios en la Siderúrgica del Pacífico, desde el 24 de enero de 1989 hasta el 17 de julio de 2009, desempeñando el cargo de soldador especial –taller mecánico, según certificación expedida por el jefe de logística interna e historia laboral de Sidelpa S.A. así mismo, se encuentra acreditado que cotizó un total de 1.014 semanas al Instituto de Seguros Sociales.
Explica que la « prueba reina» en este proceso, es la prueba pericial decretada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en la medida en que estaba en discusión su exposición a altas temperaturas en el periodo en el que laboró en la referida siderúrgica. En dicho informe pericial se concluyó que sí estuvo expuesto a altas temperaturas durante 20 años, para lo cual se tuvieron en cuenta las siguientes circunstancias: i) el peritazgo se realizó en la carrera 36 #12 -120, Acopi Yumbo, en razón de que la empresa Sidelpa S.A. fue liquidada y Diaco asumió el proceso de manufactura siderúrgico que anteriormente atendía su empleador.
Para tales efectos, los días 10, 15 y 18 de diciembre de 2014 se efectuaron visitas a la empresa; ii) la única información que fue suministrada por la sociedad fue la certificación del tiempo por él laborado, junto con el informe de Suratep, la Resolución 2400 del 22 de mayo de 1979 y la fotocopia del plan de actividades que ejecuta un soldador básico, alegando que los datos adicionales eran de carácter confidencial; iii) como no fue posible conseguir la información requerida, el informe se elaboró teniendo en cuenta la documentación contenida en el expediente, la información suministrada por el demandante, las investigaciones sobre procesos siderúrgicos y entrevistas y; iv) se confirmó que para el cargo desempeñado por el demandante, sí hubo exposición a altas temperaturas.
Así las cosas, explica que la prueba pericial demuestra las condiciones en las que laboró para la Siderúrgica del Pacífico y que está claro que el ingeniero Álvaro Guerrero Prieto realizó un estudio detallado de las circunstancias en que se desarrolló el trabajo en la empresa y el riesgo al que estuvo expuesto. Estima, entonces, que el Tribunal incurrió en una valoración errada de la prueba pericial al considerar que la misma no se ajustaba a la realidad, desestimándola sin ningún sustento válido y desconociendo, sin motivo alguno, los documentos que sirvieron de soporte a dicho informe, entre ellos, la certificación expedida por Sidelpa sobre el tiempo laborado y el cargo por él desempeñado, el informe de Suratep, las declaraciones extrajuicio rendidas por Édgar Perea Zuñiga y José Orlando Rivera Cardona y el plan de actividades que ejecuta un soldador básico en Sidelpa.
Por último, manifiesta lo siguiente: En su pírrica argumentación, la Dra […] desestima las declaraciones extrajuicio […] manifestando que […] son iguales a la declaración del demandante, aduciendo que en las mismas no aparecen consignadas las actividades que desarrollaba el demandante en la sección de MÁQUINA DE COLADO, por lo tanto, no fue bien apreciada esta prueba.
La prueba pericial […] cumplió con todos los parámetros legales para la elaboración de esta prueba, por cuanto este se apoyó no solamente en documentos, sino que estuvo en tres visitas a la empresa DIACO antes SIDELPA S.A. en donde se entrevistó con el personal de la empresa, requirió a la misma para que le entregaran documentación necesaria para elaborar su dictamen pericial, documentos que no fueron calificados por la empresa tal y como aparece demostrado en el acervo probatorio, además de esto se entrevistó con compañeros de trabajo del demandante quienes dieron fe de las labores desarrolladas por el señor PASTOR DE JESÚS GÓMEZ GONZÁLEZ, además de lo más importante es tal vez se pudo apoyar fue el propio estudio de condiciones ambientales elaborado por la ASEGURADORA DE RIESGOS PROFESIONALES DE SURATEP DEL AÑO 2001, donde se establecieron los índices permisibles para cada sección de la acería y donde se demostró que por lo menos en 8 secciones de esta empresa se laboraba con SOBREEXPOSICIÓN A ALTAS TEMPERATURAS (f.° 20).
RÉPLICA Colpensiones explica que este cargo también presenta imprecisiones de técnica pues no se indica bajo qué modalidad se entienden vulneradas las normas denunciadas; la proposición jurídica no está debidamente integrada pues las disposiciones citadas no son consideradas como normas nacionales con carácter sustancial; no precisa en qué consistió el yerro fáctico; alude a prueba no apta en casación, como lo son las declaraciones extrajuicio y no ataca los pilares fundamentales del fallo cuestionado, por lo que debe desestimarse.
CONSIDERACIONES En esencia, el demandante pretende demostrar mediante este cargo, formulado por la senda indirecta, que estuvo expuesto a altas temperaturas en el periodo en el que se desempeñó como soldador al servicio de la Siderúrgica del Pacífico y, con ello, que tiene derecho a acceder a la pensión especial de vejez. Para tales efectos, alude a lo que denomina, la « prueba reina» del proceso, consistente en el contenido del dictamen pericial rendido el 19 de enero de 2015, por el perito Álvaro Guerrero Prieto, auxiliar de la justicia, designado por el Tribunal a fin de que rindiera un informe sobre las condiciones laborales y ambientales a que estuvo expuesto el actor en el periodo en el que laboró en la referida empresa.
Sin embargo, se equivoca el recurrente al edificar su argumentación en esencia a partir del cuestionamiento de la prueba pericial, sin tener en cuenta que no es un medio calificado para acudir en casación, criterio expresado en numerosos pronunciamientos de la Sala, entre otros en la CSJ-SL196-2019, en la que se dejó sentado lo siguiente: Sobre el particular, sea lo primero señalar que -como bien lo afirma el mismo impugnante- de conformidad con el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969, los únicos medios de prueba cuya falta de apreciación o estimación errónea pueden estructurar uno o varios yerros de hecho en casación son el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.
En ese contexto, el experticio rendido por el perito no tendría la virtualidad de generar los desatinos atribuidos, pues solo en la medida de encontrar error en la apreciación de la prueba calificada, habilitaría a la Corte para abordar el estudio de la que no lo es. Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial Por lo demás, aunque el único elemento probatorio que denunció la censura es el dictamen pericial, como quiera que refiere que ese informe se encuentra sustentado en tres elementos de prueba que, a su vez, obran en el plenario –refiriendo que los mismos le sirvieron de apoyo al perito (f.° 19)- si la Corte por laxitud procediera a su análisis, encontraría que los mismos tampoco tienen la aptitud para acreditar un yerro ostensible de parte del Tribunal que conduzca a que se case la sentencia, por lo siguiente.
Al respecto, la certificación obrante a folio 5 del expediente, lo único que permite inferir es que Pastor de Jesús Gómez González laboró en la Siderúrgica del Pacífico desde el 24 de enero de 1989 hasta el 17 de julio de 2009, en el cargo de soldador especial –taller mecánico- servicio conjunto, sin que se refiera a algo relacionado con el puesto de trabajo en el que estaba ubicado, las condiciones ambientales o, más concretamente, la exposición a altas temperaturas durante el tiempo en el que laboró en esa empresa que, en realidad, es el elemento que se echó de menos en este caso y que, para el Tribunal, no logró ser clarificado con el dictamen pericial cuyo decreto ordenó en el trámite de segunda instancia, dadas las imprecisiones y la generalidad que presentaba lo allí informado.
De otra parte, el informe emitido por Suratep S.A., además de que fue descalificado por el Tribunal, en la medida en que contenía información sobre unos cargos de trabajo distintos a los que ejerció el actor, no es susceptible de ser analizado en sede de casación, en la medida en que se trata de un documento emanado de tercero y que, por ende, la Sala no puede analizar, por no corresponder a una prueba apta en casación. Lo mismo ocurre con las declaraciones rendidas por Édgar Perea Zuñiga y José Orlando Rivera Cardona, las cuales no tiene la entidad para configurar un yerro fáctico del Tribunal en esta sede, por lo que tampoco es viable su estudio.
En efecto, debe recordarse que son tres las pruebas calificadas en casación, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, conforme a la restricción legal contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, de modo que, sólo a través de la constatación de un ejercicio valorativo indebido o la falta de apreciación de alguno de esos elementos de prueba, es posible demostrar un yerro fáctico transcendente en esta sede.
De otra parte, debe recordarse que el juez del caso tiene libertad probatoria para llegar a la convicción de los hechos que interesan al proceso, de manera puede escoger la prueba que mayor convicción le genere en cada evento, ello conforme a la potestad contenida en el artículo 61 del CPTSS. Teniendo en cuenta que el dictamen pericial practicado en el trámite de segunda instancia no le ofreció al ad quem la credibilidad suficiente para entender que el actor sí estuvo expuesto a altas temperaturas en el periodo en el que laboró para la Siderúrgica del Pacífico -en tanto las condiciones laborales y ambientales que encontró el perito no eran las mismas que existieron cuando laboró el trabajador y por, ende, la investigación se fundaba en referencias de terceros y ajenas a la situación particular del caso- no hay lugar a considerar que en este asunto se incurrió en un error de orden fáctico al no haberse dado a este elemento de prueba la fuerza probatoria que pretendía la parte demandante, conclusión que, además, no puede ser debatida en casación, en tanto recae sobre un medio de convicción no calificado.
Sobre este aspecto también se ha pronunciado la Sala, entre otras en la sentencia CSJ-SL9184-2016, en la que se dijo lo siguiente: El juez está facultado para formar libremente su convencimiento dando mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros -acoger el peritaje practicado dentro del litigio y restarle mérito probatorio al practicado antes del ejercicio de la acción judicial.
Las anteriores consideraciones son suficientes para desestimar el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de enero de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró PASTOR DE JESÚS GÓMEZ GONZÁLEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS, hoy COLPENSIONES S.A. Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00