CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5054-2021 Radicación n.° 87762 Acta 38 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEIDY ARDILA SÁNCHEZ y OLGA SÁNCHEZ LINARES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauraron a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Reconócese personería al doctor Juan Camilo Cabrera Valencia como apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en la forma y para los efectos del poder conferido, que corre a folios 23 vto. del cuaderno de la Corte. Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Leidy Ardila Sánchez y Olga Sánchez Linares llamaron a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el propósito de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir del 7 de junio de 2005, junto con lo interés moratorios. En subsidio, pidieron la indemnización sustitutiva e intereses moratorios.

Fundamentaron sus peticiones, en que, el señor Daniel Ardila Urbano prestó sus servicios para la Gobernación de Cundinamarca entre el 4 de enero de 1977 y el 6 de agosto de 1996; que fue afiliado al ISS en julio de 1995; que falleció el 7 de junio de 2005; que para el 1.° de abril de 1994 era beneficiario del régimen de transición; que laboró un total de 19 años y 7 meses que corresponde a 1021.12 semanas; que convivió con su compañera Olga Sánchez Linares en forma permanente e ininterrumpida, compartiendo lecho, techo y mesa, desde el 9 de abril de 1994 hasta la data de su deceso; que de esa unión nació el 1° de octubre de 1998 Leidy Ardila Sánchez; que solicitaron la prestación que están reclamado al demandado, sin que hayan recibido respuesta alguna (f. 29 a 32, del cuaderno principal).

La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), se opuso a las pretensiones tanto principales como subsidiarias. Admitió que el causante laboró para la Gobernación de Cundinamarca en las calendadas indicadas; Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 3 la afiliación al ISS; la data del deceso; el nacimiento de la primogénita; la reclamación que elevaron y la expedición del certificado laboral para el respectivo bono pensional.

Sobre las restantes manifestaciones advirtió que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe; inexistencia de intereses moratorios; prescripción e innominada o genérica (f.° 47 a 54, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 20 de mayo de 2019, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas y condenó en costas a las demandantes (f.° 83 con respecto al CD y 84 a 85 en relación con el acta, del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de julio de 2019 (f.° 92 a 93, en lo que respecta al CD y acta, del cuaderno del principal), confirmó la decisión del a quo. Sin costas. El Tribunal determinó que en este asunto el problema jurídico a definir se circunscribía en definir si había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes junto con los intereses moratorios solicitados.

A efecto, adujo que tendría Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 4 como marco jurídico los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 así como las sentencias CSJ SL828-2013 y CSJ SL4650-2015. Dijo, que acorde con la jurisprudencia de la Corte la norma que se debe aplicar tratándose de la pensión de sobrevivientes es la vigente para el momento de producirse el deceso del afiliado, recordó a efecto la sentencia CSJ SL822- 2013, y advirtió que en este caso el deceso del causante ocurrió el 7 de junio de 2005, por lo que la disposición aplicable son los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, respecto de los cuales les dio lectura.

Acorde con lo anterior se remitió a la historia laboral expedida por el Departamento de Cundinamarca, el 22 de noviembre de 2012 (f.° 6, ib) y a la emanada por el ISS el 10 de junio de 2012 (f.° 21, ib), e informó que el afiliado, señor Ardila Urbano, no contaba 50 semanas en los tres años previos al deceso, pues conforme con la certificación laboral, el causante prestó sus servicios para dicha entidad hasta el 5 de agosto de 1996, luego no acreditó los presupuestos en la citada ley para dejar causado el derecho pensional, en la medida de que laboró 19 años y 7, que equivale a 1007,28 semanas, periodo respecto del cual no se podía sumar las 54,61 indicadas por el recurrente porque estas fueron cotizadas por la Gobernación durante los años 1995 a 1996 (f. 91, ib).

En cuanto al principio de la condición más beneficiosa, refirió que este consiste en la aplicación de la norma anterior Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 5 a la vigente a la fecha de la muerte del afiliado, en consonancia con la reiterada jurisprudencia de la Corte, de la cual rememoró la CSJ SL9177-2014 y que en el asunto bajo estudio serían los artículos 45 y 46 de la Ley 100 de 1993, que señala dos posibilidades para causar el derecho a la pensión i) el haber cotizado 26 semanas en cualquier tiempo si el afiliado está activo en el sistema para pensiones cotizando o ii) tener cotizadas 26 dentro del año anterior a la muerte si el afiliado no está cotizando al momento de la muerte.

Señaló que en ese escenario y en consonancia con el acervo probatorio se tiene que afiliado no se encontraba cotizando al momento de la muerte, por lo que no se enmarcaba en la primera situación como tampoco contaba en el año inmediatamente anterior a la fecha del deceso con 26 semanas cotizadas para el segundo postulado, ya que la última cotización la efectuó en el año de 1996 y el asegurado falleció en junio del 2005, con lo que concluyó que no estaba inmerso en aquel principio para su aplicación. Frente al Acuerdo 049 de 1990 adujo que el asegurado fallecido no era beneficiario de dicha norma, pues no obstante para el 1.° de abril de 1990 tenía más de 42 años y 15 de servicios, este lo fue porque se desempeñó como servidor público, luego no tenía una expectativa de cara a dicha preceptiva pero si bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988 y en estos eventos la disposición aplicable era la Ley 12 de 1975, que establece que el causante debía cumplir el tiempo 20 años que equivale a 1028.57 semanas Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 6 como se adujo en la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 42192 y reiteró que en el sub examine actor solo cotizó 1007,28 semanas.

Por lo que concluyó que el fallecido no causó el derecho. Por último, frente a la indemnización sustitutiva adujo que en virtud al principio de consonancia consagrado en el artículo 66ª CPTSS, no tenía competencia para pronunciarse respecto del tema, por cuanto no fue materia de apelación ni el apelante solicitó al Juez singular se pronunciara sobre la materia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Leidy Ardila Sánchez y Olga Sánchez Linares, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 3, del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, y una vez constituida en sede de instancia revocar la del a quo y en su lugar condenar a las pretensiones principales o en su defecto revocar parcialmente la decisión del juez singular y acceder a las subsidiarias.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan estudiar (f.° 8 a 15, del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa denuncia la interpretación errónea de los artículos 36, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 48 y 53 CP.

Dice que no discute los supuestos fácticos a los que arribó el ad quem en punto a que i) el causante cotizó 1007,28 semanas; ii) la fecha de su deceso acaeció en el mes de junio de 2005 y iii) para el 1° de abril de 1994 contaba con 42 años y más de 15 años de servicios. Expone que la exégesis errada se dio porque el Tribunal no tuvo en cuenta que a pesar de haber fallecido el 7 de junio de 2005, aplicó solamente los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, cuando debió emplear en virtud al principio de la condición más beneficiosa el 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el 33 de la Ley 100 de 1993, en tanto se encontraba en la transición de dos años entre la vigencia del Decreto 797 de 2003 y las normas anteriores favorables al trabajador como es el mentado artículo 25.

Recuerda lo expuesto en las sentencias CSJ SL 38674 y CSJ SL4650-2017 y añade que esta última puntualizó la viabilidad de que un afiliado difunto en vigencia de la Ley 797 de 2003 goce de la prerrogativa de la condición más beneficiosa si la muerte ocurrió entre el 29 de agosto de 2003 y el 29 de enero de 2006. Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 8 Advierte que el Tribunal desacertó al considerar que al causante no se le podía aplicar la condición más beneficiosa por cuanto se desempeñó como servidor público cuando se aplica a todos los ciudadanos que se encuentren dentro del régimen de la seguridad social y en especial las normas anteriores a la vigencia de la Ley 797 de 2003, y trae lo expuesto en el sentencia CSJ SL1947-2020 sobre la viabilidad de la sumatoria de tiempos públicos y privados para optar a la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, la cual reprodujo en extenso.

Refiere que bajo el principio de la condición más beneficiosa el Colegiado debió tener en cuenta dos aspectos al haber encontrado que el causante contaba con 1078.28 semanas, el primera, que supera las 300 semanas en cualquier tiempo, y el segundo, que al contar con 1000 semanas, exigidas tanto por el Acuerdo 049 de 1990 y 33 de la Ley 100 de 1993 al fallecer habilitó la edad.

(f.° 8 a 12, del cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Aduce, que la decisión censurada se ajusta al precedente de esta Sala, amén de que incurre en errores de técnica en la formulación de la acusación, en puntos a que aduce a la aplicación indebida de unas normas que el ad quem no tuvo en cuenta en su determinación. Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 9 Indica que lo pretendido es la pensión de sobrevivientes que para la época del deceso del fallecido la norma aplicable es la Ley 797 de 2003 que exige el cumplimiento de contar con 50 semanas previas al deceso, las cuales no satisfizo pues la última cotización la realizó en el año de 1996 ni tampoco le era posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa en tanto no se satisfacía los presupuestos para tal efecto y menos aún debía desplegar un histórico de normas que le pudiera llegare servir para ver cual se ajusta a las condiciones del causante (f.°21 a 22, del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES En razón a la vía seleccionada por la censura no existe discusión en cuanto a que i) Daniel Ardila Urbano falleció el 7 de junio de 2005; ii) laboró para el Departamento de Cundinamarca entre el 4 de enero de 1977 al 5 de agosto 1996; iii) el 1.° de enero de 1995 fue la fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones para dicho empleador; iv) que fue afiliado al ISS en julio 1995; v) en los tres años previos a su deceso no contaba con 50 semanas; y vi) la última cotización la realizó en agosto de 1996.

Conforme a la disertación exhibida en el cargo, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no otorgar la pensión perseguida por las proponentes bajo el principio de la condición más beneficiosa y si en este asunto para otorgar la pensión de Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 10 sobrevivientes es posible la sumatoria de tiempos públicos y privados.

I. De la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Al respecto, por regla general, la disposición legal que se debe aplicar tratándose de la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del deceso del afiliado. De ahí, que al haber ocurrido el suceso el 7 de junio de 2005, el precepto que gobierna este asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que consagra como único requisito para acceder a la prestación reclamada, es que el afiliado haya acreditado como mínimo 50 semanas de cotización, en los tres años anteriores al fallecimiento, obligación que no satisfizo porque no efectuó en dicho interregno ningún aporte, circunstancia que, como lo acertó la Colegiatura, hacía inviable el reconocimiento de la prestación reclamada.

II. Del principio de la condición más beneficiosa. De cara a este postulado, respecto del cual la censura requiere que la situación perseguida se resuelva a la luz del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ha de recordarse que, como lo ha ilustrado la jurisprudencia de esta Corte, que el mandato aplicable en tal evento es el inmediatamente anterior a la vigente para la época de la muerte, en razón a que no le es permitido al fallador efectuar un ejercicio histórico a fin de encontrar algunas de las legislaciones precedentes la que se Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 11 ajuste a las condiciones del fallecido, a efecto se rememora entre muchas otras las sentencias CSJ SL4276-2020, CSJ SL565-2021, CSJ SL855-2021 y CSJ SL1074-2021, en esta última se dijo: Pues bien, para esos casos y ante la ausencia de regímenes de transición en materia de pensión de sobrevivientes, cobra importancia la aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrada en el artículo 53 de la CP, entendida que su finalidad es proteger expectativas legítimas que pueden ser modificadas por el legislador con apego a los parámetros constitucionales, no obstante, su aplicación tiene las siguientes características i) no es absoluta ni atemporal;

(ii) procede en caso de un cambio normativo, y (iii) permite la aplicación de la disposición inmediatamente anterior a la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, si el afiliado aportó la densidad de semanas requeridas para el reconocimiento del derecho pensional acorde a los lineamientos jurisprudencia actualmente imperante; de modo que su aplicación debe ser razonable y proporcional a fin de no lesionar o comprometer otros derechos de interés público y social (CSJ SL1938-2020).

En armonía con lo precedido, no son de recibo los argumentos de la censura al afirmar que era procedente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, al respecto, la Sala ha indicado de manera reiterada y pacífica que es procedente la aplicación de la condición más beneficiosa respecto de la norma inmediatamente anterior, por lo que, no es dable al juzgador realizar un ejercicio histórico en búsqueda de una norma que se adapte a las condiciones del afiliado o sus beneficiarios, es decir, no puede hacer una búsqueda plusultractiva a cualquier norma anterior que le sea más benéfica, al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL4276-2020 en la que memoró lo consignado en la CSJ SL4987- 2019, reiterada en la que se rememoró lo consignado en la CSJ SL1689-2017, reiterada en sentencia CSJ SL8305-2017, enseñó: La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica básicamente en que de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de tal condición. De ahí que, al haberse estructurado la invalidez el 23 de junio de 2008, la disposición que rige el asunto es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cuyos Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 12 requisitos no cumplió el actor pues no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a dicha fecha.

De otra parte, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016 y CSJ SL15965-2016. En este orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Ahora bien, en atención al criterio de la aplicación del mencionado principio, modulado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL 4650-2017, citada igualmente por las recurrentes, se tiene que en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, el principio de la condición más beneficiosa aplicaba hasta el 29 de enero de 2006 a quienes tenían una expectativa legítima de acceder a la prestación antes de la entrada en vigencia de la nueva ley.

En el referido pronunciamiento, esta Corporación, señaló: Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 13 seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. […] Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1.

Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido.

Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.

En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 14 En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. En tales condiciones y acorde con el precedente de esta Corporación, en este asunto, como bien lo determinó el Juez de alzada, no resulta posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues no obstante el fallecimiento del causante ocurrió el 7 de junio de 2005, esto es dentro del tránsito legislativo, también lo es que no cumple con los demás exigencias requeridas, pues acorde con los supuestos de hechos no discutidos, i) para el 29 de enero de 2003, no estaba cotizando; ii) que en el año inmediatamente anterior, esto es, entre esa data y el 29 de enero de 2002, no contaba con 26 semanas, pues su última cotización la realizó en al año de 1996 y iii) menos aún podía tener 26 semanas en el año anterior a su deceso.

III. De la sumatoria de tiempos públicos y privados para optar a la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990. Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 15 Invoca las impugnantes, con apoyo en la sentencia CSJ SL1947-2020, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados para las pensiones del Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, en la sentencia CSJ SL1981-2020 la Corte abandono el criterio que expuso desde la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterado entre muchas otras, en las CSJ SL4461-2014; CSJ SL1073-2017; CSJ SL517-2018 y, CSJ SL5614-2019, según el cual, «[…] con arreglo al régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, solo es posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales», tras revaluar las premisas jurídicas sobre las que se apoyaba, abrió la viabilidad de sumar tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS con las semanas efectivamente sufragadas a esa entidad, cuando se acude en materia de pensiones de vejez al Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, orientación que ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia que trae la censura, en donde se precisó: No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.

(…) De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 16 parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Criterio que también se hizo extensivo a las pensiones de invalidez y sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990, tema que en la sentencia CSJ SL5147-2020, la abordó en los siguientes términos: De modo que no existe obstáculo alguno para considerar que a fin de acreditar el número de semanas previsto en los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 para las pensiones de invalidez y sobrevivientes, en virtud del principio de condición más beneficiosa, se puedan adicionar los tiempos públicos sin cotizaciones al ISS y las semanas sufragadas a esa entidad.

Esta interpretación es la que más se ajusta al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del derecho a la seguridad social, en tanto garantía fundamental e irrenunciable de conformidad con los postulados de la Carta Política de 1991, a fin de no dejar en situación de desprotección a los afiliados o sus beneficiarios cuando se hayan prestado servicios en el sector público y privado.

En dichos términos, la Sala modifica el criterio sobre la posibilidad de computar tiempos de servicios públicos sin cotizaciones al ISS con los aportes a esa entidad en materia de pensiones de invalidez y sobrevivientes, cuando se aplica el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de condición más beneficiosa. En el sub lite, al analizar la controversia bajo los parámetros reseñados, se establece que el asegurado fallecido se afilió al ISS antes de la vigencia del sistema general de pensiones de Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 17 la Ley 100 de 1993 y sufragó en ese lapso temporal varias cotizaciones.

Además, murió el 2 de mayo de 1998 en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, y esto permite aplicar el principio de condición más beneficiosa a efecto que sus beneficiarios puedan reclamar la pensión de sobrevivientes con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, que exigía para la prestación periódica por muerte 300 semanas de aportes en toda la vida laboral o 150 en los 6 años anteriores a la muerte.

Ahora, esas exigencias de cotizaciones se cumplen porque de acuerdo con el criterio adoptado en esta providencia, para acreditar las 300 semanas de aportes antes del 1.º de abril de 1994 es posible la sumatoria de las cotizaciones al ISS con los tiempos se servicios públicos sin aportes a esa entidad (Resaltado fuera del texto) En tales condiciones y pese el actual criterio de la Corte, frente a la sumatoria de tiempos públicos y privados de cara a las pensiones del Acuerdo 049 de 1990, el mismo no resulta aplicable al presente asunto, puesto que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Daniel Ardila Urbano durante toda su vida laboral prestó sus servicios para el Departamento de Cundinamarca, esto es, entre el 4 de enero de 1977 al 5 de agosto de 1996, efectuando aportes a Caprecundi hasta el 30 de junio de 1995 y su afiliación al ISS lo fue en julio de 1995, esto es, después de que entró a regir la citada la Ley 100 de 1993, luego resulta riguroso precisar que no traía una expectativa legitima con apoyo en el citado Acuerdo 049 de 1990, preceptiva que solamente rige para quienes hubieran estado afiliados al ISS antes del 1° de abril de 1994, tratándose de servidores públicos antes del 30 de junio de 1995 o en la fecha que lo determinara la autoridad gubernamental que para el presente asunto lo fue el 1.° enero de 1995 según se desprende de la certificación que expidió el citado ente territorial como empleador que fue del causante.

Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 18 En lo pertinente, esta Corporación en sentencia CSJ SL2224-2019, enseñó: Bajo el contexto que antecede, resulta procedente memorar que acorde a los lineamientos del Estatuto de Seguridad Social, expedido el 23 de diciembre de 1993, y tal como consta en el Diario Oficial 48148, publicado en esa misma fecha, en su artículo 289, de manera general, se previó que dicha ley regía a partir de su publicación, salvaguardaba los derechos adquiridos y derogaba todas las disposiciones que le fueran contrarias, en especial el artículo 2º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 5º de la ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo, y demás normas que los modifiquen o adicionen, apartado último que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-529/1994.

No obstante tal preceptiva, el artículo 151 del mismo compendio, definió que en lo relacionado con el sistema general de pensiones, este entraría a regir a partir del 1 de abril de 1994; sin embargo, en su parágrafo señaló la posibilidad de que para los servidores públicos de los distintos niveles territoriales, esto es departamental, municipal y distrital, esto aconteciera «a más tardar» el 30 de junio de 1995, o en la fecha en que lo determinara la autoridad gubernamental.

(Resaltado fuera del texto) También deviene rememorar que esta Sala de la Corte en sentencias de las que se destacan las CSJ SL1270-2016, CSJ SL3844-2017, CSJ SL4681-2017 y, CSJ SL11219-2017, adoctrinó: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, está sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 19 rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 20 Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido la condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Y, en el fallo CSJ SL4165-2020, se expresó: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

De manera pues que el causante al no haber efectuado cotizaciones al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no habilita a la Sala para el estudio de la prestación, en armonía con lo dispuesto en el régimen de transición que da lugar al derecho a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aspecto frente al cual conforme a la línea Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 21 jurisprudencial procede el computo de tiempos públicos y privados.

Por lo precedente el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la violación de la ley sustancial en la modalidad de la aplicación indebida por violación medio de los artículos 281, 287 y 325 del CGP y 66 66ª del CPTSS, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 37 y 49 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 CP.

Explica que el Tribunal quebrantó las normas de procedimiento denunciadas al no aplicarlas cuando negó estudiar la indemnización sustitutiva, so pretexto de estar constreñido para resolverla por cuanto el a quo no la definió en primera instancia y el apelante no adujo nada al respecto en la apelación, ni solicitó en su oportunidad al juez singular la complementación de la sentencia, olvidando la carga procesal que tienen el recurrente para expresar los motivos de inconformidad con la decisión que impugna a fin de que dicha argumentación sirvan al Juez colegiado como derrotero para fijar el marco de la Litis en la instancia. Trae para apoyar su disertación lo dicho en la sentencia CSJ SL1379-2020, la que acopió y adujo que con lo precedente quedan demostrados los errores de derecho enunciados por parte del Juez de apelaciones (f.° 12 a 15, del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 22 X. RÉPLICA Aduce que fue acertada la decisión del Tribunal que en atención al principio de la consonancia en tanto no podía incursionar en el tema de la indemnización sustitutiva en cuanto no fue objeto de apelación (f.° 23, del cuaderno de la Corte) XI. CONSIDERACIONES El Tribunal en razón a la inconformidad exhibida en el recurso de apelación centró su atención en determinar si en el presente asunto había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y con fundamento en ello definió el desacuerdo de la impugnante.

Y, en lo que atañe a la indemnización sustitutiva, precisó que en atención al artículo 66A del CPTSS, se encontraba facultado para resolver sobre las materias objeto de alzada, empero como la parte actora no solicitó al juez singular se pronunciara sobre la pretensión subsidiaria a través de la adición de la sentencia ni adujo nada al respecto en la alzada carecía de competencia para resolver sobre el asunto.

Puestas así las cosas, conforme a las elocuciones vertidas en el embate, le corresponde a la Sala determinar, si la Colegiatura erró al no emitir resolución alguna sobre la petición subsidiaria reclamada por la parte actora Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 23 «indemnización sustitutiva» al estimar que la misma no fue objeto de pronunciamiento por parte del a quo ni tampoco fue un tema advertido en sede de apelación. El artículo 66 A del CPTSS, modificado por el 35 de la Ley 712 de 2001, establece: PRINCIPIO DE CONSONANCIA: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. De otra parte, deviene precisar que tal principio puede ser desconocido por exceso o por defecto. «Lo primero, cuando se resuelve sobre aspectos no planteados en el recurso de apelación y, lo segundo, cuando no se decide sobre temas que fueron efectivamente impugnados en el recurso vertical» (CSJ SL2808-2018).

También resulta pertinente recordar que dicho postulado se torna determinante para fijar la competencia funcional del juez de segundo grado, la cual se contrae a las materias que hayan sido planteadas y sustentadas en el recurso de apelación; es decir, que solo podrán resolverse aquellos asuntos que fueron objeto de inconformidad por el recurrente, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenunciables (CSJ SL4805-2020 y CSJ SL4074-2020).

Ahora bien, sin olvidar el encauce de la acusación, resulta pertinente revisar la decisión de primera instancia, así como la impugnación, en tanto que frente a las mismas se refirió el Juez de apelaciones. Al respecto se tiene que, una Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 24 vez se escuchó el audio que las contiene (f.° 80, del cuaderno principal), i) el Juez unipersonal no se pronunció sobre indemnización sustitutiva y ii) la parte actora no pidió adición de la sentencia respecto de la misma ni apeló sobre ese tópico.

Por lo precedente, refulge con evidencia que el Tribunal no pudo incurrir en los desaciertos que se le enrostra y por ende, en el quebranto normativo endilgado, en tanto que en virtud del artículo 66A del CPTSS estaba compelido a pronunciarse sobre los aspectos objeto de apelación, que en este asunto se circunscribió únicamente al tema de la pensión de sobrevivientes reclamada y a ello respondió, luego aserto al concluir que carecía de competencia para pronunciarse sobre la indemnización sustitutiva.

En relación con lo último el artículo 287 del CGP, señala: Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado. (…) Así las cosas, aun en aquellos eventos en los cuales por omisión del juez a quo no existió pronunciamiento sobre un aspecto que debía definir, la ley adjetiva habilita al perjudicado referirse sobre el tema en su impugnación para Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 25 que en últimas el juez de segunda instancia les de alguna resolución, amén de que debió también ejercer ante el a quo la facultad que le otorga el inciso primero de la precitada norma adjetiva, luego la argumentación exhibida por la censura cae al vacío. De manera, que al no hacer uso de las herramientas procesales que le correspondía en las instancias, no resulta viable que la parte recurrente, a través de este recurso extraordinario corrija su desidia.

En la sentencia CSJ SL509- 2013, la Corte rememoró lo expuesto en la CSJ SL, 26 en. 2010, rad. 10115, reiterada la CSJ SL, 26 en. 2010, rad. 32938, en la que sobre este puntal aspecto dijo: “ resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

“En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.

“Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 26 e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (Sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115). Asimismo, en la sentencia CSJ SL3790-2019, sobre el tema, señaló: La irrenunciabilidad de los derechos laborales tampoco es fundamento válido para que el tribunal dicte sentencia por fuera del marco del proceso y de los límites que le fije la parte inconforme con la decisión de primera instancia en el recurso de apelación, pues una cosa es que un derecho esté revestido de ciertas características especialísimas, y otra, muy distinta, es que por esa causa, el juez pueda resolver a su arbitrio sin tener en cuenta la posición de las partes en el proceso, y sin perjuicio de las precisas facultades legales que le permitan salirse de ellas, como es el caso del citado artículo 50 del C.P.T. y S.S. En todo caso, si el censor consideraba que la reliquidación de las cesantías y de las primas de servicio con fundamento en el auxilio de transporte eran extremos del debate, pero que el tribunal omitió decidirlos en su sentencia, el remedio procesal adecuado y oportuno era solicitar la adición de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales por remisión expresa del artículo 145 del C.P.T. y S.S., para cuando no existe un pronunciamiento sobre alguno de los extremos de la litis, falencia que acertadamente advirtió la réplica.

Por tanto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de las recurrentes y en favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 87762 SCLAJPT-10 V.00 27 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEIDY ARDILA SÁNCHEZ y OLGA SÁNCHEZ LINARES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.