CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5050-2021 Radicación n.° 85427 Acta 38 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS EMIRO MEJÍA VELASCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Luis Emiro Mejía Velasco llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que le fuera reconocida y pagada su pensión especial de vejez como periodista en los términos del Decreto- Ley 1281 de 1994 y sus decretos reglamentarios, en forma Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 2 vitalicia a partir del 18 de abril de 2006 o desde la fecha a que tenga derecho; las mesadas adicionales (primas de mitad de año y navidad) causadas y dejadas de percibir; los reajustes anuales; intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo ultra y extra petita y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 18 de abril de 1956, por lo que cumplió 55 años el mismo día y mes de 2011; que se desempeñó como reportero gráfico por espacio superior a 25 años; que para el 1º de abril de 1994 contaba con un total de 883 semanas que equivalen a 17.17 años; que para el 23 de junio de 1994 tenía 894.86 semanas; que al 28 de julio de 2003 alcanzó 1324.5 semanas de aportes y que, en calidad de periodista, cotizó a Colpensiones más de 1250 semanas para pensión. Afirmó, que el 20 de mayo de 2014 elevó solicitud pensional, resuelta negativamente mediante Resolución n.° GNR 374516 del 22 de octubre de 2014; que interpuso debidamente los recursos de ley, los que por la n.° GNR 28791 del 9 de febrero de 2015 confirmaron la resolución inicial; que a través de Escrito del 11 de marzo de 2015 sustentó el recurso de apelación, el que con la VPB 48058 del 10 de junio de 2015 resolvió en el mismo sentido (f.° 2 a 24 del cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones argumentando que el actor solamente contaba con 370 semanas de aportes en calidad de periodista entre el 23 de junio de 1994 y el 28 de julio de 2003 y, en cuanto a los Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 3 hechos, se remitió expresamente al contenido de la historia laboral aportada. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, buena fe; cobro de lo no debido; falta de causa para pedir; inexistencia del derecho reclamado; de intereses moratorios e indexación; compensación, prescripción; y, la innominada (f.° 54 a 62, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 3 de julio de 2018 (f.° 90 y Cd anexo del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO. DECLARAR probada la excepción de inexistencia de intereses moratorios y no probadas las demás excepciones propuestas por la parte demandada, conforme a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO. CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante LUIS EMIRO MEJÍA VELASCO la pensión especial de periodista consagrada en el Decreto 281 (sic) de 1994 a partir del 01 de junio de 2018 en cuantía inicial de $1.816.698 y en 14 mensualidades anuales.

TERCERO. ABSOLVER a COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra.

CUARTO. Las COSTAS […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 3 de octubre de 2018 Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 4 (f.° 101 y Cd anexo del cuaderno principal), confirmó la del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si el actor tenía derecho a acceder a la pensión especial de vejez de periodista, consagrada en el Decreto 1281 de 1994 y, en caso afirmativo, cuál debe ser la fecha de disfrute, el valor de la prestación pensional e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Analizó, que la prestación tenía origen en el artículo 139 de la misma Ley 100 de 1993 que le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para armonizar las normas de pensiones de los periodistas, lo que hizo mediante el Decreto 1281 de 1994, que en el artículo 11 estableció que aquellos que al momento de entrar en vigencia la disposición el 23 de junio de 1994, tuvieran 40 años o más sin son hombres o 15 o más de servicios cotizados, podrían acceder a la pensión especial de vejez, al contar con 1250 semanas de aportes y 55 de edad, la cual disminuiría en 1 año por cada 60 adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que pudiera ser inferior a 50 años.

Mencionó, que esa norma fue reglamentada por el Decreto 1837 de 1994, que a su vez fue objeto de modificación por el Decreto 1388 de 1995, que su artículo 1º estableció que se entendía como periodista el afiliado que con tarjeta profesional vigente, en forma habitual y remunerada en un medio de comunicación social, se dedica al ejercicio de Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 5 labores intelectuales tales como jefe, subjefe, asistente a la jefatura y subjefe, coordinador de información de redacción, jefe, subjefe y asistente de sección especializada en redacción de corresponsales, articulista de planta, corresponsal de publicaciones nacionales o extranjeras, redactor, reportero gráfico, cronista y corrector de estilo, diagramado caricaturista; que posteriormente, los citados decretos fueron objeto de modificación por el Decreto 1548 de 1998 que estableció en sus artículos 1º y 3º que las semanas mínimas de cotización para acceder a la pensión especial de vejez sería de 1000 y, adicionalmente el artículo 4º estableció que la actividad periodística se probaría mediante las certificaciones expedidas por las empresas privadas, por las entidades estatales o por los establecimientos de educación superior en donde los periodistas hayan prestado sus servicios y que en todo caso, son admisibles todos los medios de prueba señalados en la ley.

Agregó que, por su parte, el Decreto 2090 del 2003 excluyó la actividad periodística como de alto riesgo, por cuanto deroga, entre otras disposiciones, el Decreto 1281 de 1994 y el 1388 de 1995, sin embargo, consagró en su artículo 6º un régimen de transición para las personas que a la entrada en vigor de esa normativa (26 de julio del 2003) hubieren cotizado, cuando menos, 500 semanas de cotización especial, declarado exequible condicionadamente en sentencia CC C-663-2007, en el entendido que se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo, y entonces estas personas tendrían derecho a que Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 6 una vez cumplido el número mínimo exigido por la Ley 797 2003 para acceder a la pensión, esta le fuera reconocida las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividad de alto riesgo, indicando que aquellos que se encontraban cubiertos por el régimen de transición debían cumplir además los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aseguró, que en lo concerniente a la acreditación de la actividad periodística, el actor aportó como prueba certificaciones laborales del diario El Espectador, expedidas por el director de personal, gerente, gestión humana y analista de Gestión Humana a folios 43 a 46, en las que describen que el demandante se desempeñó como reportero gráfico en la empresa entre el 1º de mayo de 1977 y el 2 de septiembre del 2001, vinculado laboralmente por contrato de trabajo a término indefinido; que verificada la historia laboral a folio 67 a 73m, al 28 de julio de 2003 contaba con un total de 1265 semanas cotizadas en ejercicio de la actividad periodística en funciones de reportero gráfico, 882 semanas al 1º de abril de 1994 y 894 semanas a 23 de junio de 1994, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 del 2003, así como del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del 11 del Decreto 1281 de 1994.

Afirmó que, como se acreditó en el proceso un total 1265 semanas como periodista dependiente al 2 de septiembre de 2001, podían disminuirse 4 años a la edad mínima de 55 de edad, a la cual arribó el 18 abril de 2011 dado que nació el mismo día y mes de 1956, según la copia Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 7 de la cédula de ciudadanía visible a folio 25, causando así su derecho en 2007 y una densidad de 1508 semanas.

Consideró, en cuanto al monto de la mesada, que el ingreso base de liquidación debía obtenerse conforme a lo dispuesto en los incisos 3º y 4º del artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, esto es, con el promedio de lo devengado en los dos últimos años cotizados actualizados anualmente, teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE, al que se le aplicaría una tasa de reemplazo del 90 %, por contar el demandante con más de 1250 de cotización. Acotó que, respecto al disfrute, la parte demandante alegó que la entidad de manera negligente, pese a haber acreditado los requisitos para la pensión de periodista, negó su reconocimiento, obligándolo a continuar cotizando con posterioridad a ello, por lo que buscaba el reconocimiento y pago retroactivo pensional desde la causación del derecho; pero, aun cuando en principio, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la prestación se otorga a solicitud de parte interesada y teniendo en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada, dijo que esta Corporación en sentencia CSJ SL607-2017, había morigerado su posición jurisprudencial respecto a casos como este en que el afiliado ante la renuencia del otorgamiento pensional se ve compelido a seguir cotizando.

Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 8 Concluyó que, así las cosas, el disfrute de la prestación por vejez se ordenaba a partir de la solicitud o a lo sumo a partir del mes siguiente a aquel en que el término de 4 meses con el que contaba la AFP para reconocer la pensión, de modo que, según el folio 26 del expediente, el 20 de mayo de 2014 el actor causó el derecho y, por tanto, tenía derecho al goce a partir del 1º de octubre de 2014 como día siguiente al finiquito del plazo antes mencionado Explicó, que de calcularse el IBL entre el 1º de octubre de 2012 al 30 de septiembre 2014, le permitiría al actor obtener una mesada por valor de $1.126.950 para ese año, la que reajustada a 2018 ascendería a la suma de $1.372.949 como suma ostensiblemente inferior a la que fue ordenada por el a quo en cuantía de $1.816.698 para 2018, explicando, […] que no fue objeto de apelación y que se mantendrá incólume, pues a pesar de que se conoce el asunto de grado jurisdiccional de consulta, de efectuarse la respectiva liquidación con el promedio de las cotizaciones efectuadas en los 2 últimos años anteriores a su reconocimiento, con los ingresos base de cotización que fueron reportados acreditados en el proceso, el valor de la misma resultaría superior.

Sin embargo, no puede modificarse la decisión en perjuicio de Colpensiones, que es en favor de quien se conoce el asunto en grado de consulta y se repite, este punto específico no fue objeto de apelación por la parte demandante, razón por la cual en virtud de principio consonancia, no puede ser tocado por esta Sala (minuto 13:50 y siguientes del audio) (Resaltado de la Sala).

Advirtió que, en todo caso y aunque la entidad no actuó diligentemente, al momento de resolver la solicitud pensional, las cotizaciones realizadas con posterioridad significaron para él un incremento en el valor de su prestación, razón por la cual debían tenerse en cuenta en los Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 9 términos de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, hasta la última cotización efectuada, procediendo el disfrute de la pensión a partir de la última cotización, tal como lo resolvió la entidad al reconocer la pensión de vejez, no dándose lugar al reconocimiento del retroactivo pensional ni a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, procediendo simplemente su reajuste, confirmando en su integridad la primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luis Emiro Mejía Velasco, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior de Bogotá en cuanto confirmó el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 1 de junio de 2018 y en sede de instancia se sirva ordenar el disfrute de la pensión conforme fuera solicitado en el acápite demandatorio en su numeral 3: “(…) 3.-Que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a reconocer, liquidar y pagar a LUIS EMIRO MEJÍA VELASCO las mesadas pensionales causadas y dejadas de percibir desde la fecha de causación de la pensión, esto es, desde el 18 de abril de 2006 o desde la fecha a que tenga derecho conforme al artículo 11 del Decreto-Ley 1281 de 1994 y sus decretos reglamentarios y hasta que las mismas sean reconocidas en nómina de pensionados.(…)”.

Y en consecuencia se ordene el reconocimiento y pago del retroactivo pensional causado junto con los intereses moratorios deprecados. Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (Cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO ÚNICO Acusa que la sentencia del Tribunal, […] violó la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 y 21 de la ley 100 de 1993, artículo 13 del Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 11 del decreto 1281 de 1994, decreto 2090 de 2003.

Para la demostración del cargo, sustenta que el yerro del Colegiado radicó en interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto consideró que, si bien el actor es beneficiario del régimen de transición, el ingreso base de liquidación para determinar su mesada pensional estaba dado por los incisos 3º y 4º del artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, esto es, el promedio de lo devengado en los dos últimos años de aportes.

Citó la sentencia de Sala CSJ SL824-2020, para decir que en dicha orientación, el ad quem cometió tres errores al proferir su sentencia: 1.- Liquidó la pensión calculando el ingreso base de liquidación (IBL) con base en los últimos 2 años (decreto 1281/94) y no con base en los últimos 10 años cotizados conforme lo ordena claramente el artículo 21 de la ley 100 de 1993 desconociendo la debida interpretación y aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 11 2.- Por otra debe mencionarse que aun si en gracia de discusión, admitiéramos que la forma correcta de liquidar el IBL es la establecida en el decreto 1281 de 1994 y no conforme lo contempla el artículo 21 de la ley 100 de 1993, yerra también el Tribunal al determinar el lapso de los 2 años para calcular el ingreso base de liquidación, ya que conforme se deriva de la sentencia dicho periodo fue determinado por el Tribunal entre el 1 de octubre de 2012 al 30 de septiembre de 2014, que corresponde a los 2 años anteriores a la fecha en que se venció el plazo para que la entidad demandada resolviera la solicitud pensional del demandante que fue el día 20 de mayo de 2014 conforme fuera declarado probado por el ad –quem.

Es claro que el lapso tenido en cuenta por el Tribunal para calcular el IBL contraría lo contemplado en el decreto 1281 de 1994 que claramente establece que se debe ser “(…) el promedio de lo devengado en los dos últimos años cotizados (…)”. Evidentemente el Tribunal -bajo este supuesto- debió haber tomado 2 años hacia atrás partiendo de la última cotización efectuada por el demandante. 3.- Yerra el Honorable Tribunal al dejar de tener en cuenta todas las semanas cotizadas por el demandante con posterioridad a la fecha en que presentó su reclamación pensional para efectos de calcular su ingreso base de liquidación ya que contraria abiertamente lo dispuesto en el artículo 13 del decreto 758 de 1990 que ordena que al efectuar la misma: “(….) se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.(…)”.

Alude, que el fallador de segunda instancia calculó el ingreso base de liquidación solamente con los salarios de los años 2012 a 2014, desconociendo que por el actuar negligente de la entidad enjuiciada, debió seguir cotizando hasta el año 2018, cotizaciones completamente válidas y que debían ser tenidas para efectos de su liquidación pensional, sin perjuicio de la discusión sobre la fecha de disfrute.

Increpa que, Conforme se desprende de la sentencia proferida por el AD QUEM calcula el ingreso base de liquidación solamente con los salarios de los años 2012 a 2014, desconociendo que el actor por el actuar negligente de la entidad enjuiciada debió seguir cotizando Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 12 hasta el año 2018, cotizaciones completamente válidas y que deben ser tenidas para efectos de su liquidación pensional, sin perjuicio de la discusión sobre la fecha en que se entra a disfrutar la prestación que es precisamente el reproche que se le endilga a la entidad.

Estos 3 yerros fueron absolutamente determinantes para que el Tribunal resolviera si debía o no en virtud de la línea jurisprudencial de la Corte suprema de justicia reconocer retroactivo pensional pese a que el demandante hubiere seguido cotizando conforme expongo a continuación: Conforme se desprende de la Sentencia del Honorable Tribunal al momento de resolver el recurso de apelación respecto a la fecha de entrada en disfrute de la pensión y consecuente reconocimiento del retroactivo pensional e intereses moratorios, consideró que si bien es cierto el demandante siguió cotizando después de haber presentado su reclamación de pensión especial de vejez (20 de mayo de 2014) estableció que se encontraban acreditados todos los presupuestos para dar aplicación a la línea Jurisprudencial –de la cual no solo citó varias sentencias sino trajo a colación unos apartes – y haber permitido el disfrute al demandante de su pensión desde el momento en que reclamó su pensión. Es así, como dio por probado que al momento de presentar su reclamación pensional el demandante ya reunía los presupuestos pensionales, que acreditó debidamente todos estos presupuestos ante la entidad demandada declaró la negligencia por parte de la entidad al momento de negar la pensión, no obstante, no aplicó la línea jurisprudencial al considerar que si lo hacía bajaba la mesada pensional del demandante.

Es evidente que la única razón que argumentó el Honorable Tribunal para no aplicar la Jurisprudencia de la Honorable Corte y haber modificado la fecha de entrada en disfrute de su pensión por lo menos desde el momento en que presentó su reclamación pensional fue la errada conclusión que le bajaría la mesada pensional. Es evidente que si el Tribunal hubiera liquidado correctamente el ingreso base de liquidación en aplicación de los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, la pensión calculada con base en los últimos 10 años cotizados ascendía a un millón ochocientos diez y seis seiscientos noventa y ocho pesos ($ 1’816.698) conforme había liquidada por el A-QUO y como a bien lo sentencia el Honorable Tribunal NO fue objeto de impugnación, valor que evidentemente NO desmejora la situación del demandante y por ende hace que sea factible la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia pluricitada en la actuación y sentencia (Cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, opone que como quiera que el demandante pretende se reconozca y pague pensión especial de vejez en aplicación del régimen de transición es necesario remitirse al artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, advirtiendo que la decisión del Tribunal fue ajustada a derecho.

Asegura, que de acuerdo al material probatorio obrante en el expediente administrativo de la entidad, es posible inferir que el demandante nació el 18 de abril de 1956 y contó con 1814 semanas válidamente cotizadas al RPMPD; que conforme al artículo 3º de la Ley 1281 de 1994, la pensión especial de vejez, estaba sujeta al cumplimiento de 55 años, haber cotizado un mínimo de 1000 semanas, disminuyéndose para el reconocimiento de la pensión especial de vejez en 1 año por cada 60 semanas de cotización especial adicionales a las primeras 1000 semanas sin que la misma pudiera ser inferior a 50 años y que igualmente el artículo 8º de la citada Ley 1281 de 1994, establece un régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia el 23 de junio de 1994 tuvieron 35 o 40 de edad según fueren mujeres u hombres o 15 o más de servicios cotizados.

Sostiene que, en el caso de la pensión especial de periodistas, es preciso tener en cuenta que dicho régimen Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 14 entró en vigencia el 23 de junio de 1994, y terminó el 28 de julio de 2003 razón por la cual no es posible acumular 500 semanas por cuanto en ese lapso solo se podrían acumular 468 semanas. Por lo anterior, los periodistas que al 1º de abril de 1994, tuviera 35 o 40 años según se tratara de mujeres u hombres o 15 de servicios laborados o cotizados en dicha actividad, tienen la expectativa legítima de adquirir el derecho una vez cumplan con la edad exigida en el Decreto 1281 de 1994, por lo que, es posible inferir que Luis Emiro Mejía Velasco en calidad de periodista, en el periodo comprendido entre el 23 de junio de 1994 y el 28 de julio de 2003 no acreditó 468 semanas de aportes (Cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el actor tiene derecho a la pensión especial de vejez para periodistas, en los términos del Decreto 1281 de 1994, dado que acreditó un total de 1265 semanas como dependiente al 2 de septiembre de 2001, por lo cual procedía la disminución de 4 años a la edad mínima de 55, a la cual arribó el 18 abril de 2011 por nacer el mismo día y mes de 1956, según la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 25, causando así su derecho en 2007 con una densidad de 1508 semanas.

Analizó, que el IBL debía obtenerse conforme a lo dispuesto en los incisos 3º y 4º del artículo 11 del Decreto 1281 1994, esto es, con el promedio de lo devengado en los 2 últimos años cotizados, es decir, del 1º de octubre de 2012 Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 15 al 30 de septiembre 2014, actualizados anualmente, teniendo en cuenta el IPC y aplicando una tasa de reemplazo del 90 %, por contar con más de 1250 ciclos de cotización. Respecto al disfrute de la misma, estableció que aun cuando en principio, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aplicable por remisión del artículo 31 a la Ley 100 de 1993, la prestación se otorga a solicitud de la parte interesada y teniendo en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada, citando la sentencia CSJ SL607-2017 dijo que en los casos en que el afiliado ante la negativa del reconocimiento pensional se ve compelido a continuar cotizando, la prestación pensional se debe conceder a partir de la solicitud o a lo sumo a partir del mes siguiente a aquel en que el término de 4 meses con el que contaba la AFP para reconocer la pensión, por lo que en el caso concreto, teniendo en cuenta que la petición de Luis Emilio Mejía Velasco se radicó el 20 de mayo de 2014 (f.° 26), el goce sería a partir del 1º de octubre de 2014.

Planteó, que con ese norte, de calcularse el IBL con el promedio del interregno entre del 1º de octubre de 2012 al 30 de septiembre 2014 la mesada pensional resultaría ostensiblemente inferior a la calculada por el a quo en la suma de $1.816.698 para 2018, la cual se mantendría incólume, pues además de no ser objeto de apelación, de establecerse la prestación teniendo en cuenta los dos últimos años anteriores al reconocimiento, superaría lo decidido en la primera instancia, advirtiendo que en todo caso, aunque la entidad no actuó en forma diligente, las cotizaciones Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 16 posteriores a la causación del derecho significaron un incremento favorable de la mismas al actor, por lo cual debían tenerse en cuenta que según el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 hasta el último aporte, procediéndose al disfrute desde esa dicha calenda, no habiendo lugar al retroactivo ni a los intereses moratorios.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea de las normas acusadas al concluir que si bien era beneficiario del régimen de transición, el IBL de la pensión especial de vejez debía calcularse con el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de aportes, según los incisos 3º y 4º del artículo 11 del Decreto 1281 de 1994 y no conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 -últimos 10 años-, unido a que, aun si fuera correcta la comprensión del fallador de segunda instancia, en todo caso, el disfrute debió concederse no desde el 1º de octubre de 2014 como fecha final del plazo de 4 meses concedido al ente pensional para el otorgamiento de la pensión, sino que debió calcularse tomando el promedio de los 2 años desde que reclamó el derecho dando por probada la acreditación de los requisitos pensionales, dejando de aplicar la jurisprudencia de esta Sala en torno al tema, y a pesar de «declarar la negligencia de la entidad, por considerar que si lo hacía bajaba el valor de la mesada pensional del demandante», como «única razón».

Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde a esta Sala dilucidar: i) cuál es el promedio que se debe aplicar para efectos de calcular el IBL respecto de la pensión especial de Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 17 vejez para periodistas contenida en el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994 y, ii) ante la negativa del reconocimiento pensional, si el afiliado se ve compelido a continuar cotizando al sistema con posterioridad a la causación del derecho, cuál es la fecha de disfrute de la prestación pensional y, sus excepciones.

Para resolver, en lo que concierne al cálculo del IBL, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el sentido de que, al tratarse de un régimen especial regulado con posterioridad a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, es procedente que para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para periodistas se tome el promedio en la forma como acertadamente lo dispuso el Tribunal.

Ello, cuando en la sentencia CSJ SL704-2018 esta Corporación explicó en un caso de similares contornos fácticos: En lo referente al ingreso base de liquidación, se advierte que al tratarse de un régimen especial por la actividad de periodista regulado con posterioridad a la expedición del nuevo sistema de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, la misma se calculará conforme el inciso 4.º del artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, esto es, con el «promedio de lo devengado en los dos últimos años cotizados, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», lo cual arroja como resultado un valor de $2.688.776,60 como se detalla a continuación: […](Resaltado del texto original).

De manera que, en punto del cálculo del IBL de Luis Emiro Mejía Velasco, teniendo en cuenta el promedio de lo Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 18 devengado en los dos últimos años de cotizaciones, no incurrió en error jurídico el ad quem. Así mismo, en lo relacionado al ataque casacional en torno al disfrute de la prestación pensional, debe aclarar la Sala, en primer término que no es cierto que el Tribunal se haya abstenido de aplicar el criterio jurisprudencial en torno a que la fecha de disfrute de la prestación pensional excepcionalmente se tome con antelación a la última cotización, es decir, no conforme al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 sino aplicando la calenda de la reclamación pensional, por el solo hecho de que se disminuyera el valor de la mesada pensional del actor como única razón, pues el planteamiento del recurrente deja de lado que el Juez Colegiado, a minuto 13:50 y siguientes de su decisión, explicó que dicho tema no fue objeto de apelación por parte del accionante y al estar surtiéndose el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones no le estaba dado imponer una condena más gravosa, lo cual, en modo alguno puede dar lugar a la estructuración del yerro jurídico alegado.

Por tal razón, se memora que la sentencia que es atacada en casación llega precedida de unas presunciones de legalidad y acierto, motivo por el cual le corresponde a quien pretenda su quebrantamiento, destruir todos los argumentos de hecho o de derecho que le hayan servido de base al fallador para adoptarla, lo que significa que aquellos pilares de la sentencia que permanezcan libres de cuestionamiento, seguirán sirviendo de fundamento a la decisión. Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 19 Por ello, las críticas formuladas por la censura deben extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del ad quem, siendo insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada, como aquí ocurrió, por cuanto, al desviarse el real objetivo de la crítica, se dejan subsistiendo los reales o totales soportes sustanciales del fallo (ver entre otras las sentencias CSJ SL9179-2017, CSJ SL7100-2017 y CSJ SL6036-2017).

Con todo, recordando que el Juez plural decidió considerar que, por haber elevado solicitud prestacional Mejía Velasco el 20 de mayo de 2014, tenía derecho al disfrute de su prestación pensional a partir del 1º de octubre de la misma anualidad, por ser el día siguiente al vencimiento del plazo de cuatro meses con que contaba Colpensiones para resolver la misma, encuentra la Sala que con dicho entendimiento, el Tribunal, fundándose en un razonamiento confuso de la sentencia CSJ SL607-2017, tergiversó lo enseñado por esta Corporación en lo relacionado a la necesidad del retiro del sistema para efectos de la causación y disfrute de las prestaciones en situaciones especiales según el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.

Se dice lo previo, porque, de una parte es cierto que, frente a la determinación de la fecha a partir de la cual puede materializarse el disfrute de la pensión, esta Sala ha adoctrinado que, ante la regla general de los artículos 13 y el 35 del Acuerdo 049 de 1990, ha sido aceptada por esta Corte Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 20 la posibilidad de que, bajo condiciones excepcionales, por ejemplo, la renuencia de la entidad administradora de pensiones que obliga al afiliado a continuar efectuando aportes, se dispense el disfrute en fecha anterior al retiro formal del sistema.

Situación ampliada en la sentencia CSJ SL2607-2021 que reiterando a CSJ SL3245-2019 y CSJ SL2662-2020, cuando explicó: En ese orden de ideas, la controversia que le compete resolver a la Corte se contrae a determinar si existe circunstancia excepcional que permite acceder al retroactivo pensional pretendido, antes de acreditar la desafiliación formal del sistema.

Pues bien, en el caso bajo estudio hay dos aspectos relevantes para la determinación de la fecha a partir de la cual puede materializarse el disfrute de la pensión; de un lado, la exigencia normativa del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y, de otro, la calidad de servidora pública de la accionante. Frente al primero, debe señalarse que la línea pacífica y reiterada de esta Corporación es que los artículos 13 y el 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, establecen que el disfrute de la pensión de vejez, por regla general, está condicionado a la desafiliación formal del sistema, como presupuesto necesario para el inicio de la percepción de la pensión; no obstante, se han reconocido situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares que permiten concluir que, pese a que un trabajador continuó con las cotizaciones, el reconocimiento de la pensión debe ser, a partir de la data en que se cumplen con los requisitos que la ley exige para acceder a la prestación y no aquella en que se reporta la desafiliación, por cuanto se puede inferir que su voluntad era verdaderamente la de retirarse, no obstante, la entidad induce en error que la obliga a continuar cotizando.

Así se expuso, entre otras, en la sentencia CSJ SL3245-2019, al señalar: Aquí y ahora, se memora que ha sido doctrina de esta Corte que solo a partir de la desafiliación del asegurado al sistema general de pensiones es dable que comience a recibir la pensión de vejez, Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 21 toda vez que, con arreglo a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si bien la pensión de vejez se causa cuando se reúnen los requisitos de edad y densidad de semanas, su disfrute lo es desde la desafiliación formal.

En este orden, podría decirse que la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como presupuesto necesario para el inicio de la percepción de la pensión, pero existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia, y que permiten concluir que pese a que el afiliado continúo cotizando, el reconocimiento de la pensión será a partir de la data en que se cumplen con los requisitos que la ley exige para acceder a la prestación y no la calenda de la desafiliación. Por ejemplo, esta sala en sentencia CSJ SL, del 6 de jul. 2011, rad. 38558, explicó: […] En lo que atañe a la de la pensión de vejez, es pertinente recordar, que la Sala tiene adoctrinado que esta figura jurídica difiere del del derecho, en la medida que en el primer caso, la causación se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a la prestación pensional: en el segundo, supone el cumplimiento del primero y se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, debiéndose como regla general, llevarse a cabo la previa desafiliación del régimen conforme a lo preceptuado en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, cabe destacar, que en aquellos eventos en que concurre un actuar negligente o errado de la entidad encargada de reconocer la prestación de vejez, a la que el afiliado tenía derecho de tiempo atrás cuando cumplió con los requisitos exigidos para obtener la pensión, es menester entrar a estudiar las particularidades de cada caso.

En efecto, tiene dicho esta Corporación, que ante situaciones que presentan ciertas circunstancias excepcionales, estando satisfecha la totalidad de las exigencias consagradas en los reglamentos del ISS, debe reconocerse y pagarse la pensión de vejez al afiliado en su oportunidad desde que elevó la correspondiente solicitud con requisitos cumplidos, así no haya operado en rigor la mencionada desafiliación al sistema.

Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 22 Y en providencia CSJ SL5603 – 2016, del 6 de abr. 2016, rad. 47236, sostuvo: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. […] Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). De manera que, no existe duda que, ante la regla general descrita, ha sido aceptada por esta Corte la posibilidad de que, bajo condiciones excepcionales, se dispense el disfrute en fecha anterior al retiro formal del sistema (CSJ SL2662-2020).

(Negrillas y resaltado del texto original). Y, de otra, también lo es, que esta Corte ha orientado que los aportes pensionales sufragados con posterioridad a la causación del derecho, deben ser tenidos en cuenta en los eventos en «donde su no inclusión conlleve la desmejora de los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional», con fines de evitar la vulneración derechos fundamentales.

Así, la sentencia CSJ SL4540-2021, orientó: Advertido lo anterior, la Sala ha sostenido que el cómputo de las cotizaciones realizadas después de cumplir la edad y el tiempo previsto por la ley para acceder a la pensión de vejez, debe hacerse siempre y cuando no se desmejoren los intereses del afiliado (CSJ SL4542-2018); y no a contrario sensu, como lo interpreta el tribunal, que al calcular el IBL a fecha de corte 6 de Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 23 diciembre de 2013, la mesada pensional resultaría inferior a la reconocida por el fondo moroso en el año 2015, aunado al aforismo Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, a través de la cual sostiene que el Juez no puede amparar situaciones donde la vulneración de los derechos fundamentales del actor se deriva de una actuación negligente, dolosa o de mala fe.

Es por ello, que el actuar negligente del fondo de pensiones no le puede generar una ventaja de desconocer el retroactivo pensional tal como lo interpreto el tribunal, principio que impide el acceso a ventajas indebidas o inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico. En relación al eje temático, de las cotizaciones realizadas después de cumplido los requisitos para acceder al derecho pensional la Sala en sentencia CSJ SL458-2021, que reiteró lo expuesto en CSJ SL4029-2017, así: Y en cuanto a las cotizaciones posteriores a la causación del derecho, en la sentencia del 7 de septiembre de 2004, radicación 22630, cuyas orientaciones se han reiterado con posterioridad, dijo la Corte lo siguiente: […] que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional.

Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse (negrilla fuera de texto).

De lo anterior, se extrae que cuando se realicen cotizaciones con posterioridad al cumplimiento de los requisitos, que puedan ocasionar desmedro en los derechos del pensionado, en armonía con el principio tuitivo del derecho laboral, se puede hacer abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 24 calenda.

En ese mismo sentido, haciendo una interpretación positiva, cuando las cotizaciones realizadas con posterioridad al cumplimiento de los requisitos mejoran el IBL, siempre deben ser tenidas en cuenta para el cálculo de éste, evento que en nada puede modificar la fecha de disfrute del derecho. (Negrillas y resaltado del texto original. Subrayas de la Sala).

En este orden, encontraría la Sala que el Tribunal erró en sus consideraciones al concluir que el disfrute pensional se daría en su entender desde el 1º de octubre de 2014 día posterior al vencimiento de los 4 meses que tenía la administradora de pensiones para reconocer la solicitud, como si se tratara de establecer la exigibilidad de los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL4540-2021, CSJ SL435-2021, CSJ SL4165-2020, entre otras), situación que en todo caso no conllevaría el quiebre de la decisión, puesto que, luego de las disertaciones inicialmente explicadas en esta providencia, finalmente confirmó la sentencia de primera instancia que tuvo en cuenta la última cotización de Luis Emiro Mejía Velasco al sistema general de pensiones en 2018, incluyendo así los aportes efectuados con posterioridad a la causación del derecho.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante y en favor de Colpensiones. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 25 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS EMIRO MEJÍA VELASCO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 85427 SCLAJPT-10 V.00 26