CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5050-2020 Radicación n.° 75695 Acta 46 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDINSON RAFAEL MATERA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Edinson Rafael Matera Rodríguez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se ordenara la devolución de los dineros Radicación n.° 75695 SCLAJPT-10 V.00 2 dejados de pagar como consecuencias de la errada liquidación de su mesada pensional, por valor de $120.238.427; pago de intereses moratorios y las costas procesales (f.º 1 a 8 y 43 a 44 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que le fue reconocida la pensión de vejez mediante Resolución n.º 00023674 del 12 de noviembre de 2009, con una mesada por valor de $1.865.201; que al reconocerle la pensión no le fue aplicado el régimen de transición; que interpuso recurso de reposición porque no se tuvo en cuenta el tiempo que laboró con el Instituto de Crédito Territorial y se resolvió con la n.º 13982 del 16 de septiembre 2010 en la que se indicó que no aparecía en la historia laboral el tiempo con INURBE; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía cotizados más de 15 años de servicios y 45 de edad; que por Acto Administrativos n.º 008536 de 2011 se le reafirmó lo anterior negando nuevamente la reliquidación de la prestación al no encontrar los tiempos que deseaba integrar.

Al contestar la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la prestación de vejez por valor de $1.865.201 y que le fue negada la reliquidación al advertir que no aparecía en su historia el tiempo de servicio con el Instituto de Crédito Territorial. En su defensa propuso las excepciones de mérito de carencia del derecho e inexistencia de la causa petendi (f.º 76 a 80 ibídem).

Radicación n.° 75695 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 17 de abril de 2015 (f.º 124 a 127 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO. DECLARAR, que el señor EDINSON RAFAEL MATERA RODRÍGUEZ identificado con C.C. […] de Cartagena, tiene derecho al valor de su pensión para los años 2009 en la suma de $4.708.715, para el 2010 la suma de $4.802.889, para el 2011 las suma de $4.955.141, para el 2012 la suma de $5.139.968, para el 2013 la suma de $ 5.265.383 y el 2014 en la suma de $5.367.531 de conformidad con lo manifestado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. DECLARAR que no hay lugar al reconocimiento del retroactivo pensional a favor de EDINSON RAFAEL MATERA RODRÍGUEZ, identificado con C.C. […] de Cartagena, de conformidad a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído-.

TERCERO. ABSOLVER, al COLPENSIONES de todas las demás pretensiones, de conformidad con lo previsto en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO. CONDENAR en costas a la parte demandada, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES VIGENTES (2 SMLMV), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del C.P.C. modificado por la Ley 1395 de 2010, en armonía con el punto 2.1.1 del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de sentencia del 26 de abril de 2016 (f.° 20 Cd a 22 del cuaderno principal), resolvió: Radicación n.° 75695 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia del 17 de abril de 2015, proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso promovido por EDINSON RAFAEL MATERA RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, por las razones anteriormente expuestas en la parte motiva de este proveído.

En el sentido que el actor tiene derecho a que se le reliquide las mesadas pensionales de la siguiente manera: AÑO IPC VALOR 2009 $ 3.722.240 2010 2,00% $ 3.796.685 2011 3,17% $ 3.917.040 2012 3,73% $ 4.063.146 2013 2,44% $ 4.162.287 2014 1,94% $ 4.243.035 2015 3,66% $ 4.398.330 2016 6,77% $ 4.696.097 Aclarándose que no hay lugar al reconocimiento de retroactivo alguno, de conformidad a las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: CONFIRMAR los demás aspectos de la sentencia apelada. Se deja aclaro que en el presente asunto no hay lugar a desatar el grado jurisdiccional de consulta por cuanto se ha atendido todos los asuntos desfavorables a COLPENSIONES.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó como problema jurídico determinar si al actor le asistía el derecho a que se le aplique el régimen de transición, y se le reliquide la pensión de vejez y, en caso positivo, si tenía lugar el reconocimiento del retroactivo. Dijo, que no existía discusión alguna de que el demandante inicialmente se encontraba afiliado al régimen de prima media y posteriormente se trasladó al de ahorro individual, para finalmente regresar al primero, aceptando el ISS que bajo su potestad se encontraba el reconocimiento de Radicación n.° 75695 SCLAJPT-10 V.00 5 la pensión de vejez, centrándose la discusión en si el demandante seguía conservando el régimen de transición. Argumentó, que esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287 y CSJ SL13280-2014, así como la Corte Constitucional en la CC C-789-2002 y CC SU-062- 2010, han señalado: […] que los beneficiarios del régimen de transición tienen libertad para trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, pero dicho traslado puede traer como consecuencia la pérdida del régimen de transición, en el evento en que el afiliado quiera nuevamente devolverse al régimen de prima media, aclarando que las normas expresamente circunscriben tal consecuencia a las mujeres mayores de treinta y cinco, y los hombres mayores de cuarenta, indicando que las personas que contaban con quince años de servicios cotizados para el primero de abril de 1994, no pierden los beneficios del régimen de transición que tenían al trasladarse al RAI, pues solo ellos, una vez se regresen al régimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993.

Explicó, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el actor contaba con 45 años de edad, dado que su nacimiento ocurrió el 5 de marzo de 1949, de manera que, para conservar el régimen de transición al regresar al sistema de prima media, debía tener 15 años de servicios o lo que es igual 771.42 semanas cotizadas, al 30 de junio de 1995, teniendo en cuenta que su carácter de servidor público del Distrito, sin embargo, contabilizó las semanas cotizadas a dicha data, y encontró que los aportes ascendían a 770.43 semanas, por lo que no conservó el derecho a recuperar el régimen de transición y su pensión debía ser reconocida conforme a los requerimientos de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 75695 SCLAJPT-10 V.00 6 Con respecto a la reliquidación de la mesada pensional indicó, […] que el actor registra un total de 1.551,90 semanas cotizadas al sistema, en el interregno comprendido entre el 20 de agosto de 1980 al 31 de octubre de 2010, sin embargo la pensión de vejez por parte del ISS hoy COLPENSIONES, fue reconocida a partir del cinco de marzo de 2009, de manera que es hasta dicha data que se debe tener en cuenta las semanas cotizadas, pues de incluirse hasta la última cotización efectuada el 31 de octubre de 2010, implicaría correr hasta esa fecha el reconocimiento pensional, lo cual resulta desfavorable al actor, amén que ello no fue deprecado en la demanda, por lo tanto se calcula el ingreso base de cotización atendiendo los dobles aportes realizados que determinados ciclos, y conforme los último años anteriores al reconocimiento de la pensión, como lo manda el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir hasta el cuatro de marzo de 2009, aclarándose que no es posible realizar el de toda la vida laboral, por cuanto no se cuenta con los IBC de toda la vida laboral. […] al actualizar los ingresos base de cotización de los aportes realizados conforme al IPC, y aplicarle una tasa de remplazo del 69.08% proveniente de la formula señalada en el artículo 34 de la plurimencionada Ley 100 de 1993, se obtuvo un IBL de $5.388.304 y una mesada inicial para el año 2009 de $3.722.240, mientras que al ISS le arrojó una suma de $3.622.572, existiendo una diferencia de $99.668, imponiéndose de contera ordenar la reliquidación de la pensión del actor.

Agregó, que como el valor que le arrojó a la primera instancia fue superior, era pertinente modificar la decisión sobre este punto. En lo referente al retroactivo, expuso que como el señor Edinson Rafael Matera Rodríguez recibía una pensión de jubilación a cargo de su empleador, de la cual advirtió, en las Resoluciones n.° 0023674 del 12 de noviembre de 2009, 13982 del 15 de septiembre de 2010 y 8536 del 26 de julio de 2011, que esa prestación era compartida con la que le Radicación n.° 75695 SCLAJPT-10 V.00 7 reconocía el ISS; que como no observó prueba que acreditara que su ex empleador no viene pagando mayor valor, es decir, que la pensión de jubilación no fue mayor a la reliquidada, no le permitió establecer que efectivamente le correspondía el pago del retroactivo pensional.

Recordó, que le corresponde a la parte que alega un derecho probar el supuesto de hecho en que se fundamentan los efectos jurídicos perseguidos, y como quiera que ello no ocurrió respecto al reconocimiento del retroactivo pensional, al no contarse con los elementos de juicio para determinar si le corresponde el pago del retroactivo pensional, confirmó la sentencia apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida y, en su lugar, confirme, […] la sentencia de primer grado, en lo que tiene que ver con las asignaciones de la mesada pensional en la suma de $5.367.531 para la vigencia fiscal de 2015, actualizada a 2016 en la suma de $6.178.114. 2.

Revocar el numeral segundo de la sentencia de la segunda instancia emanado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena y, en su lugar, ordenar la cancelación del retroactivo, con los intereses más alto de cuerdo a lo ordenado por la ley, de acuerdo a las pretensiones formuladas en la demanda, suma que Radicación n.° 75695 SCLAJPT-10 V.00 8 asciende a $183.601.826 a corte del día 30 de noviembre de 2016 (f.° 20 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Invoca como causal de casación contra la sentencia, […] del Tribunal Superior de Cartagena, Sala Laboral, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral por considerar la sentencia acusada como violatoria de la Ley sustancial, concretamente por la violación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no apreciar la prueba por parte del Tribunal del tiempo del servicio del señor Edinson Rafael Matera Rodríguez en el Instituto de Crédito Territorial que es determinante para que el demandante tenga derecho a la transición consagrada en la Ley (f.º 20 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Dice que la demandada de casación tiene graves deficiencias técnicas, que son tan evidentes que impiden su pronunciamiento; consta solo de un párrafo; carece de vía y de modalidad de violación al igual que de desarrollo; además no señala las pruebas que no fueron valoradas (f.º 37 y 38 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES El artículo 90 del CPTSS, establece que la demanda de casación debe designar las partes, indicar la sentencia que Radicación n.° 75695 SCLAJPT-10 V.00 9 se impugna, relatar sintéticamente los hechos del litigió, señalar el alcance de su impugnación y expresar los motivos de casación, seleccionando la norma sustancial de orden nacional que estima violada y si lo fue por la infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y si considera que la infracción se cometió como consecuencia de errores de hecho o de derecho, precisar las pruebas, singularizar y expresar la clase de error.

Esa la razón para que la Corte haya asentado insistentemente que para el cumplimiento del objeto del recurso, cuyo fin principal es el de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, es menester que se satisfagan tales exigencias. Lo anterior, porque el recurrente al presentar la demanda de casación hace caso omiso a lo contemplado en el artículo 90 del CPTSS, como a continuación se explica.

Alcance de la impugnación La formulación del alcance de la impugnación se hace de manera irregular, pues se solicita que se case la sentencia recurrida y se revoque el numeral segundo de la providencia de segunda instancia, para que en su lugar se ordene la cancelación del retroactivo. Planteamiento que resulta impropio, pues la anulación de la sentencia de segundo grado supone que esta deja de existir, por lo que, en consecuencia, debe la Corte, obrando como tribunal de instancia, dictar la Radicación n.° 75695 SCLAJPT-10 V.00 10 que corresponda, pronunciándose respecto la decisión del Juez de conocimiento.

Así lo ha expuesto la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2367-2018, en la que refirió: Al fijar el alcance de la impugnación, el recurrente lo formuló de manera inapropiada, por cuanto solicitó la casación de la sentencia de segunda instancia y a su vez su revocatoria, desconociendo que, cuando ocurre lo primero, el fallo deja de existir, por lo que no podría revocarse.

Desarrollo del cargo Aunque el recurrente señala la norma que a su juicio infringió el juzgador de segundo grado, omite indicar la vía por la cual se orienta su acusación, incluso olvida señalar los sub-motivos de transgresión de la ley; que si bien pudiese la Corte entender que la censura quiso dirigir el quebrantamiento por la vía indirecta, en la medida que, precisa que la violación de la ley provino al «no apreciar la prueba por el Tribunal del tiempo de servicio del señor Edinson Rafael Matera Rodríguez en el Instituto de Crédito Territorial», el escrito de casación sigue conteniendo importante errores de técnica que hacen imposible su estudio, pues el cargo carece de demostración. Entre los defectos de forma se encuentra que incumple la censura en no puntualizar los errores de hecho que, a su modo de ver, cometió el juzgador «al no apreciar la prueba».

Este defecto es insalvable porque no le permite a la Corporación confrontar las conclusiones que sobre los Radicación n.° 75695 SCLAJPT-10 V.00 11 aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador y de los cuales discrepa el impugnante, pues en la medida que no especifique qué hecho tenido por probado por el Tribunal no lo está o cuál dio por acreditado sin estarlo, es imposible determinar el yerro de apreciación en la prueba o si su estimación tuvo incidencia en la decisión final.

Además, tampoco señala si alguna de las pruebas que menciona en la acusación, quebrantó la ley sustancial porque no las valoró o lo hizo equivocadamente. Frente a los deberes del recurrente cuando un cargo se dirige por la vía indirecta, esta Corporación, en sentencia CSJ SL3556-2019, expuso: Ha dicho la Corte que cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, del 23 de mar. 2001, rad. 15.148).

En suma, el cargo carece totalmente de sustento, no ataca las consideraciones del juzgador en cuanto negó el retroactivo pensional y tampoco determina las fechas del tiempo en que laboró Instituto de Crédito Territorial, lo que Radicación n.° 75695 SCLAJPT-10 V.00 12 hace imposible a la Corte verificar los planteamientos que muy escuetamente esboza el recurrente.

Al respecto la Sala recuerda que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia; así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL13856-2017, citando la CSJ SL4281- 2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. De ahí que el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de Radicación n.° 75695 SCLAJPT-10 V.00 13 primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016), por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDINSON RAFAEL MATERA RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 75695 SCLAJPT-10 V.00 14