Radicación n.° 75025 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5050-2019 Radicación n.° 75025 Acta 41 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS JESÚS CAICEDO TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue vinculado, como litis consorte necesario la CAJA DE PREVISIÓN DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

I.

ANTECEDENTES LUIS JESÚS CAICEDO TORRES, demandó a COLPENSIONES para que se le condenara a reliquidar la pensión de jubilación por aportes, que le fue reconocida mediante Resolución n.° 034242 del 17 de noviembre de 2010, a partir del 24 de octubre de 2008, con un ingreso base de liquidación, «[ ] conformado por lo cotizado durante todo el tiempo, tal y como prevé el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993», en aplicación del principio de la favorabilidad, inserto en los «artículos 23 (sic) de la CN, 21 del CST y 288 de la Ley 100 ibídem».

En consecuencia, solicitó que se ordenara el pago retroactivo de las diferencias pensionales que se generaran producto de la reliquidación, junto con la indexación, lo que resulte probado y las costas. Relató, que el ISS hoy COLPENSIONES, mediante Resolución n.° 034242 del 17 de noviembre de 2010, le reconoció, en su condición de beneficiario del régimen de transición, pensión de jubilación por aportes, por haber cumplido los requisitos del artículo 7° de la Ley 71 de 1988; que para el 1° de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, como quiera que para esa época, tenía 46 años de edad; que a pesar de que por esa circunstancia, debió hallarse el IBL con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los ingresos bases de cotización de toda la vida laboral, la demandada aplicó el artículo 21 de igual normativa, con el promedio de lo cotizado en los diez años anteriores al cumplimiento de la edad.

Aseveró, que la accionada desconoció el principio de favorabilidad de los artículos 53 de la CN, 21 del CST y 288 de la Ley 100 de 1993, pues aplicó una norma que no regía su situación pensional y que no le beneficiaba, en razón a que el IBC de toda su vida laboral, era superior al que tomó el ISS, pues, al servicio de Telecom, devengó 15,52 smlmv, mientras que como independiente, en los últimos seis años de cotización, aportó a razón de un salario mínimo mensual vigente; que para el 18 de enero de 2011, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, solicitando la reliquidación (f.° 1 a 11, cuaderno del Juzgado).

COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, a la entrada en vigencia de esa normativa, le faltaban más de diez años para adquirir el estatus pensional; que mediante Resolución n.° 034242 de 2010, le reconoció pensión de jubilación por aportes, a partir de octubre de 2008 y que éste solicitó la reliquidación de la prestación. Negó, que procediera el reajuste pretendido, pues, obtuvo adecuadamente el ingreso base de liquidación. Agregó que, de existir prosperidad en las súplicas de la demanda, debía requerirse a CAPRECOM, para que otorgara un mayor valor en la cuota parte pensional que asumió en el reconocimiento del derecho del accionante, por lo que debía vinculársele al trámite.

Formuló como excepciones de mérito, las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 82 a 84, ibídem ). Mediante auto del 20 de agosto de 2014, se ordenó la integración del contradictorio, con la CAJA DE PREVISIÓN DE COMUNICACIONES – CAPRECOM, como litisconsorte necesario (f.° 93 a 95, ib ).

CAPRECOM se opuso a las pretensiones de la demanda, afirmando que ninguno de los hechos le constaba, porque eran «derechos que le corresponde a terceros reconocer». Propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación, buena fe y «declaratoria de otras excepciones» (f.° 126 a 129, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 7 de julio de 2015, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a COLPENSIONES y a CAPRECOM de las pretensiones incoadas en su contra por parte del señor LUIS JESÚS CAICEDO TORRES […].

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación, interpuesta por cada una de las llamadas a juicio de conformidad a las motivaciones precedentes, relevándose el Despacho del estudio de las demás excepciones.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante […] (CD f.° 305, ibídem, en relación con el acta f.° 306 a 308, ib ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación del reclamante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de marzo de 2016, confirmó la de primer grado. Dijo, que no existía discusión en que el recurrente era beneficiario del régimen de transición y cumplió con los requisitos de la Ley 71 de 1988, pues COLPENSIONES, en tal calidad, mediante la Resolución n.° 034242 del 17 de noviembre de 2010 (f.° 15, cuaderno del Juzgado), le reconoció pensión de jubilación por aportes, a partir del 24 de octubre de 2008, con base en lo cotizado en los últimos 10 años (f.° 155, ibídem ); que en relación con lo último, debía establecer, si era procedente la reliquidación de la prestación con base en lo cotizado en toda su vida laboral.

Sostuvo, que los regímenes de transición tienen como finalidad apaciguar o disminuir el impacto que genera el cambio legislativo, en favor de quienes sin consolidar un derecho, han logrado establecer una expectativa legítima; que por ello, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetó las disposiciones pensionales anteriores, en lo que toca con la edad, la densidad y el monto de la prestación; que, sin embargo, no existía obstáculo para que el legislador, impusiera reglas distintas, como la del inciso 3° del artículo 36 ibídem, según la cual, el IBL para liquidar las pensiones de quienes, a la fecha de vigencia de la norma, les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo cotizado en el tiempo que les hiciere falta o el cotizado durante toda la vida laboral, si les resultare más favorable.

Expuso, que aquella normativa, no reguló expresamente, la forma de hallar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, les faltare más de diez años para adquirir el derecho; que, por ello, conforme a lo explicado por la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias CSJ SL5371-2014 y CSJ SL1734-2015, era necesario acudir al artículo 21 ib., según el cual, el ingreso base de liquidación es el promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores o de toda la vida laboral, siempre y cuando, en el último caso, hubiere cotizado por lo menos, 1250 semanas.

Aclaró que, como al actor, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, pues, como no se discutió, cumplió los requisitos de edad y densidad, el 26 de octubre de 2006, en aplicación del artículo 21 ibídem, el IBL debía corresponder con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, sin que, pudiera acudirse al promedio de lo cotizado en toda la vida laboral, como lo solicitó, porque entre el tiempo servido al sector público y las semanas cotizadas, solo contaba con 1161 semanas.

Expuso, en perspectiva de los artículos 21 del CST y 53 de la CN, que la favorabilidad, es un método que permite eliminar las antinomias entre dos normas adaptables al caso específico; que, por ese motivo, no resultaba aplicable al sub júdice, como lo requirió el impugnante, en razón a que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no reguló su situación, sino la de los beneficiarios a quienes les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho; que, de otra parte, tampoco se podía acudir al artículo 288 de la Ley 100 de 1993, como lo pretendió en la alzada, pues éste exigía el sometimiento integral a los preceptos de esa ley, «caso en el cual, debía renunciar a los beneficios del RT» (CD f.° 408, ibídem, en relación con el acta f.° 409 a 410, ib ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la providencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la primera y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 14 y 15, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por COLPENSIONES, los cuales se estudiarán conjuntamente, pues aluden a la misma normativa y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, « en la modalidad de infracción directa de los artículos 21 del CST, 53 de la CN, 36 inciso 3° y 288 de la Ley 100 de 1993, que llevó al Tribunal al desconocimiento de los principios constitucionales fundamentales de la favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en materia laboral».

Afirma que, dada la vía escogida, no discute que es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, en esa condición, le fue reconocida la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, a partir del 24 de octubre de 2008, con un IBL equivalente al promedio de lo cotizado en los diez años anteriores al reconocimiento de la prestación. Sostiene, que para contextualizar la sustentación del ataque, es necesario tener en cuenta, que la jurisprudencia ha sido enfática sobre el deber de los Jueces laborales y de seguridad social, de aplicar el principio de favorabilidad, en especial, en casos como el presente, cuando se controvierten temas pensionales, que constituyen el mínimo vital del trabajador y de su familia; que la Constitución estableció aquel principio, en su artículo 53, con rango superior y que el legislador, lo blindó, en los artículos 21 del CST y 288 de la Ley 100 de 1993, con la inescindibilidad de las normas favorables, que fue lo que desconoció el segundo fallador.

Argumenta, que el régimen de transición al que pertenece, es un mecanismo de protección establecido por el legislador, para regular el impacto del tránsito legislativo en materia pensional, de manera que no se afecte desmesuradamente la expectativa de obtener la prestación, conforme al régimen que venía siendo aplicable a sus beneficiarios; que, en esas condiciones, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede sustraerse al artículo 21 del CST, «[…] en cuanto a que esa aplicabilidad debe darse en su integridad»; que bajo esos criterios, tratándose de la determinación del IBL, en sentencia CE, 18 feb. 2010, rad. 1020-08, sobre el inciso 3°, se explicó: […] la disyuntiva creada con la desafortunada redacción de dicho artículo ha permitido en casos particulares la aplicación de la liquidación pensional contenida en el inciso 3° pero únicamente en función del principio de favorabilidad, de manera que la situación de contradicción se resuelva siempre en beneficio del pensionado según el caso, pues de conformidad con este principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.

La favorabilidad opera entonces en casos como éste, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones. Si bien la aplicación de la favorabilidad implica la adopción integral de la norma escogida por virtud del principio de inescindibilidad de la Ley que le es inherente, debe anotarse que el régimen de transición se constituye en la excepción a dicha regla hermenéutica, pues la redacción misma del precepto legal habilita la aplicación simultánea de los dos ordenamientos (el amparado por el régimen de transición y en cuanto a la liquidación del derecho el contenido en el inciso 3°), y en éste caso la conclusión obligada es la escindibilidad de la norma en función de la favorabilidad.

Asi, la liquidación del derecho pensional de los empleados cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto admite tres eventos: 1) La aplicación integral de la normatividad anterior en todos los aspectos que conforman el derecho pensional, que como se mencionó al principio corresponde a la esencia misma del sistema de transición. 2) La aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del Ingreso Base de liquidación, el cual se establecería por favorabilidad de conformidad con la primera regla del inciso 3° ibídem, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100, cuando éste fuere inferior a 10 años. 3) La aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3° en mención, es decir con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años.

Al respecto debe entenderse que por ser de la esencia del régimen de transición la aplicación integral del régimen anterior, el primer supuesto opera de pleno derecho para quienes se encuentran inmersos en el mismo y consolidan su status pensional, así para efectos del cálculo del quantum pensional y la determinación del ingreso base de liquidación se observarán igualmente las normas que gobernaron la concesión del derecho; no sucede así para quienes consideran les beneficia la liquidación establecida en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien corresponde al Juez aplicar el principio de favorabilidad, incumbe en estos casos a la parte interesada no sólo alegarla sino probar y aportar los elementos que permitan establecerla, pues bajo los tres supuestos anteriormente enlistados la favorabilidad de la norma sólo puede determinarse luego de la liquidación aritmética del derecho, por lo que se torna necesario para quien pretende la aplicación del inciso 3° en mención, probar que en efecto le beneficia y en tal sentido aportar los certificados salariales que respalden su pretensión. De acuerdo con lo anterior se tiene, que la liquidación del derecho pensional de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, no impone una regla jurídica homogénea en la resolución judicial de los conflictos que al respecto se presentan, sino que admite tres hipótesis que dependerán básicamente en cada caso del contenido del petitum y del acervo probatorio que lo respalde […].

Expone que, en ese contexto, el Tribunal i) desconoció el principio de favorabilidad, al negarse a dar aplicación al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) contrarió el principio de inescindibilidad, pues desintegró la unidad de la norma y, iii) procedió de manera contraria al artículo 288 de igual ley, «al pretender involucrar una exigencia que la disposición no tiene, cual es la de renunciar al régimen de transición para acceder al beneficio del mencionado inciso tercero, del artículo 36 en cita» (f.° 15 a 22, ibídem ).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal infringió directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, «21 del desconocimiento del principio constitucional fundamental de la favorabilidad en materia laboral». Solicita, que se tengan en cuenta los argumentos del primer cargo, especialmente, que «[…] el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 al exigir un requisito adicional que la norma no tiene para acceder a la integralidad del artículo 36 de la misma Ley, cual es la de renunciar al régimen de transición para hacer uso de lo previsto en su inciso tercero» (f.° 22, ibídem ).

VIII. RÉPLICA COLPENSIONES argumenta, respecto del primer cargo: i) que contrario a lo endilgado por la acusación, el Tribunal no incurrió en la infracción directa de las normas reseñadas, porque lo que concluyó, es que no estaban llamadas a regular el caso concreto; ii) que lo que pretende el recurrente, es que el ingreso base de liquidación, se halle conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para las personas que al 1° de abril de 1994, les faltaban menos de diez años para acceder al derecho, a pesar de que no cumplió con tal requisito; iii) que, por lo anterior, en razón a que al impugnante, para esa fecha, como no lo discute, le faltaban más de diez años para adquirir el estatus pensional, acertó el Juez de la alzada, al dirimir la petición de reliquidación, con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 ibídem, cuyas condiciones tampoco cumplió, como quiera que no aportó 1250 semanas y, iv) que tampoco pudo existir vulneración al principio de favorabilidad, porque la norma no admite dos o más interpretaciones y tampoco existen dos regulaciones sobre el mismo tópico.

Expone, que el segundo cargo es inestimable, porque carece de sustentación, en razón a que, si bien el censor se remitió a lo que había expuesto en el primero de ellos, la aplicación indebida de la ley adjudicada en el segundo, no puede encontrarse cimentada en los mismos argumentos de impugnación sobre la infracción directa de las normas, por ser trasgresiones legales opuestas e incompatibles (f.° 32 a 35, ibídem ).

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal, confirmó la negativa de reliquidar la pensión de jubilación con aportes concedida al recurrente, tras considerar: i) que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya aplicación solicitó, únicamente regula la situación de los beneficiarios del régimen de transición que, al 1° de abril de 1994, les faltaren menos de diez años para adquirir la pensión; ii) que para aquellas personas que, como el accionante, les faltare más de diez años para el efecto, la norma aplicable es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que determina que el IBL debe hallarse con el promedio de los últimos diez años o, el de toda la vida, siempre y cuando hubieren cotizado más de 1250 semanas; iii) que como el señor Caicedo Torres contaba solo con 1161 semanas, no se equivocó la demandada al hallar el ingreso base de liquidación, con los últimos diez años y no con los IBC de toda su vida laboral, como lo pretendió; iv) que no era procedente aplicar el principio de favorabilidad de los artículos 53 de la CN y 21 del CST, pues no se trataba de una situación pensional regulada por dos normas, en la que debiera escoger la más benéfica y, v) que tampoco era posible acudir al artículo 288 de la Ley 100 de 1993, porque para ello, era imprescindible renunciar al régimen de transición. En contraste, el censor, en el primer cargo, por la vía de puro derecho, argumenta que el Juez de la apelación infringió directamente los artículos 53 de la CN, 21 del CST, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, por el desconocimiento de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos, en razón a que, al tenor de lo descrito en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la determinación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, puede hallarse con el promedio de los últimos diez años o con el de toda la vida, debiéndose acoger el que le resultare más benéfico.

A su turno, en el segundo ataque, sostiene que el sentenciador Colegiado, por los mismos motivos, aplicó indebidamente la normativa en cita, resaltando que exigió un requisito adicional que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 no contempla, «para acceder a la integralidad del artículo 36 de la misma ley», como lo era, la renuncia a la transición. Realiza la Sala la confrontación de los fundamentos de la sentencia impugnada con los de la acusación, porque de ella emerge, como lo hace ver la réplica, que la censura no se atiene a las reglas que regulan este medio de impugnación, contenidas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, en razón a que: 1.

La impugnación, en el primer cargo, increpó un error jurídico en el que el Tribunal no pudo incurrir, al asegurar que infringió directamente los artículos 53 de la CN, 21 del CST, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, pues, según se vio, esas normativas, junto con el artículo 21 de la Ley 100 ibídem, fueron el fundamento jurídico de la decisión absolutoria, circunstancia que, como como lo ha anotado la jurisprudencia, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 39389;

CSJ SL14093-2016 y CSJ SL2039-2018, destierra la ocurrencia de la modalidad denunciada. En efecto, en la última, la Sala recordó: En el caso de autos, la demandante denuncia la infracción de una norma que, según se constata en el fallo impugnado, constituyó la premisa normativa de su raciocinio jurídico, por consiguiente, el ad quem no la ignoró y, en consecuencia, no se dan las características para que esta modalidad de violación proceda. 2.

Al hilo de lo anterior, aunque la censura, en el segundo ataque, acudió admisiblemente, respecto de aquella normativa, al sub motivo de aplicación indebida, encuentra la Corporación que dejó de sustentarlo, en razón a que, en modo alguno explicó, como le correspondía, según se explicó en la sentencia CSJ SL14091-2016, en qué forma el Tribunal i) empleó la regla de derecho sustancial en un hecho no regulado por ella; ii) entendió la normativa correctamente, pero le hizo producir efectos contrarios o, iii) no extendió o cercenó sus efectos legales.

Al respecto, la Corte tiene adoctrinado, que es deber ineludible del censor, ofrecer la argumentación mínima que permita establecer la equivocación jurídica endilgada a la sentencia acusada de ilegal, so pena de no poder superar la deficiencia; así lo explicó la Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL14481-2016, cuando dijo: De otra parte, el mencionado cargo no tiene una fundamentación mínima y adecuada desde el punto de vista jurídico, pues se limita a indicar de manera genérica que la conclusión de la improcedencia de los aportes a la seguridad social no tiene soporte jurídico alguno, sin demostrar en qué consistió la equivocación cometida por el fallador de segundo grado frente a las disposiciones pertinentes de la legislación laboral y de la seguridad social y cómo debían entenderse o aplicarse al caso particular, de manera que, en este puntual aspecto, la Corte no puede entrar a suponer los reproches que debían plantear de manera expresa los recurrentes, en virtud del principio dispositivo que gobierna la casación del trabajo. 3.

Aunado a lo dicho, halla la Corte que la acusación incurrió en una colisión de modalidades, pues, desviándose de los sub motivos de infracción que denunció, sostuvo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite varias interpretaciones a la hora de definir el ingreso base de cotización de los beneficiarios del régimen de transición y que el Tribunal debió acoger la que le resultare más favorable, como adjudicando, no la infracción directa, que anunció en el primer ataque; así como tampoco, la aplicación indebida, del segundo, sino la interpretación errónea de aquella normativa, pasando por alto que, bajo las reglas de la lógica, no es posible: 1) interpretar con error una norma que ha sido desconocida y, 2) aplicar incorrectamente un precepto, que es leído con error, a un caso que no corresponde.

En efecto, en las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera en las sentencias CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017 y CSJ SL, 5 ag. 2008, rad. 31183, la Corporación ha explicado que: [ ] son tres las modalidades en que puede infringirse directamente la ley sustancial, cada una de las cuales presenta sus propias características y peculiaridades. [ ] Los tres motivos son autónomos y excluyentes, lo que quiere decir que no es posible que un cargo acuse la misma norma legal por modalidades diferentes de violación porque obviamente no resulta lógico suponer que el Juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente de manera simultánea un texto legal concreto y específico.

De suerte que el censor incurre en el dislate que le enrostra la réplica y ese solo error es suficiente para desestimarlo pues no le es permitido a la Corte elegir por cuál de las dos modalidades señaladas emprende su estudio Al margen de lo anterior, si la Corte examinara la legalidad del fallo, como se indicó en la sentencia CSJ SL14091-2016, atendiendo el esquema argumentativo de los cargos, esto es, determinando si el Tribunal incurrió en interpretación errónea de la normativa enlistada en la proposición jurídica, al considerar, que para los beneficiarios del régimen de transición que a la vigencia de la Ley 100 de 1993, les faltare diez años o más para adquirir la prestación, la liquidación del IBL, debía realizarse con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años o con el de toda la vida, siempre que en el último caso, contare con más de 1250 semanas, advertiría que en él no existe error jurídico alguno. Así se dice, porque al tenor de lo decantado pacíficamente en la jurisprudencia, para personas como el recurrente, según no se discute, beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, les faltare 10 años o más, para adquirir el derecho pensional, la normativa aplicable para establecer el IBL es el artículo 21 de la Ley 100 ibídem, lo que significa, que para acceder al promedio de lo cotizado en toda la vida laboral, debe estar acreditado como mínimo 1250 semanas aportadas.

En tal sentido, se ha pronunciado la Sala, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 12 feb. 2004, rad. 20968; CSJ SL, 18 may. 2004, rad. 22151; CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343; CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ, SL, 17 ab. 2012, rad. 53037; CSJ SL570-2013; CSJ SL4649-2014, CSJ SL12937-2014 y recientemente en la CSJ SL2718-2018, al orientar: En la sentencia CSJ SL12937-2014, que: [ ] el Tribunal entendió que la liquidación del ingreso base de liquidación pensional de la actora, como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se regía por el inciso tercero de dicha preceptiva, que hace alusión al promedio de lo cotizado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho o en el de toda la vida laboral, cuando sea más favorable.

Sin embargo, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaba, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho. [ ] Ahora bien, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión” o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Como no se discute que a la demandante a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1° de abril de 1994-, le faltaban más de 10 años para estructurar el derecho a la pensión de vejez, pues cumplió 55 años de edad el 17 de mayo de 2004, el ingreso base de liquidación de su prestación debía calcularse como lo hizo el Instituto bajo el alero del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 ibídem, y en la hipótesis del «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», pues tampoco es aspecto en controversia que en toda la vida laboral cotizó 1.204 semanas, sin haber arribado al umbral de las 1.250 semanas que exige el mencionado artículo 21 para que se tenga en cuenta el promedio salarial de toda la vida laboral.

Y en la sentencia CSJ SL8178-2018, que: [ ] dependiendo del tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, respecto de los beneficiarios de la transición pensional se presentan dos situaciones: (i) La de quienes al momento en que entró a regir el sistema pensional de (sic) 100 de 1993 les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, caso en el cual el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y (ii) La de quienes les faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, caso en el cual el ingreso base de liquidación será el previsto en el artículo 21 de 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

De otra parte, destaca la Corporación, que tampoco se equivocó el Juez de la apelación al concluir que no resultaba posible, por virtud del principio de favorabilidad, acudir al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para liquidar la prestación del recurrente, pues tal normativa, se itera, regula una situación excepcional y especial, no análoga a la del artículo 21 ibídem, en cuyas hipótesis de incidencia encaja la situación pensional del impugnante, por cuanto al 1° de abril de 1994, le faltaban más de diez años para consolidar el derecho, lo que ocurrió, como no se discute, el 26 de octubre de 2006.

En tal sentido se ha explicado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9405-2015; CSJ SL16168-2015; CSJ SL13098-2016; CSJ SL14024-2016; CSJ SL1971-2017; CSJ SL4199-2017; CSJ SL4614-2017; CSJ SL12709-2017; CSJ SL11947-2017 y CSJ SL2082-2018, específicamente, al considerar, en la última, lo siguiente: [ ] como la ha entendido la jurisprudencia de la Corte, y la de la misma Corte Constitucional, la regla jurídica aplicable al establecimiento del ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones adquiridas por cumplirse los supuestos de hecho del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el dispuesto en el inciso tercero de dicha normativa, atendido su carácter especial y unívoco, pues, sin duda alguna, allí se dejó dicho que «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior».

Luego, aparte de que el precepto en cita regula de forma especial el referido IBL de las pensiones allí tratadas -las adquiridas por vía del régimen de transición-, su sentido es claro e inequívoco en tratándose de quienes adquieran el derecho antes de los diez (10) años de su vigencia, porque apenas les faltaba el cumplimiento del requisito de edad pensional.

No ocurre lo propio, ha afirmado la Corte, cuando el tiempo faltante fuere superior a los diez (10) años, pues la norma nada a ese respecto refiere. Por tanto, la jurisprudencia ha acudido a llenar ese vacío normativo acudiendo a la misma Ley 100 de 1993 en la preceptiva que regula una situación análoga y por eso ha sostenido que el artículo 21 de la misma, norma general del Sistema General de Pensiones del Sistema de Seguridad Social Integral, permite resolver tal situación, pues allí se previó que el Ingreso Base de Liquidación se establece con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere superior […].

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre el ingreso de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo». [ ] A propósito de las diversas situaciones previstas en la normativa del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a efectos de determinar el IBL aplicable, bien vale traer a colación lo reflexionado por la Corte Constitucional en el fallo de tutela que invoca el recurrente en su favor, es decir, el identificado como T-1225 de 2008, para advertir que contrario a lo aducido por éste, aquella Corporación coincide con ésta en que la remisión al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, procede respecto de una persona que contaba con 10 años o más para cumplir la edad cuando entró en vigencia la normativa, es decir, que no eran menos de 10 años los que le faltaban para tal efecto, que es la situación aquí planteada: “El artículo 36 no se refiere explícitamente al ingreso que debe servir como base para liquidar las pensiones de los beneficiarios a quienes les faltaban diez o más años, para cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones.

En consecuencia, en esta otra hipótesis -al interesado le faltan diez o más años para adquirir el derecho- debe aplicarse el inciso 2° del artículo 36, de acuerdo con el cual “[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”.

Es decir, que debe aplicárseles a estas personas el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, norma propia del régimen general de pensiones Finalmente, aunque ninguna incidencia tiene para el caso, la aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pues, incluso en perspectiva de él, ha de llegarse al mismo resultado, esto es, a la determinación del IBL del recurrente, conforme el artículo 21 de la Ley 100 ibídem, se precisa a modo de doctrina, que tampoco existe equivocación alguna en la decisión del Tribunal, al considerar que para el efecto, el recurrente debía acogerse en su integridad a la normativa de seguridad social y con ello, abandonar las prerrogativas del régimen de transición, en razón a que, conforme a lo explicado por la Sala, en la sentencia CSJ SL1971-2017: [ ] los beneficiarios del régimen de transición pueden optar libremente por la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por la vía de lo previsto en el artículo 288 de la misma ley, a condición de que se sometan a la totalidad de las disposiciones de la mencionada Ley 100 de 1993, en acatamiento del principio de inescindibilidad, lo que, entre otras cosas, conlleva la imposibilidad de aprovechar los beneficios de la transición. (Ver, entre otras CSJ SL6501-2015, CSJ SL7700-2015, CSJ SL9405-2015, CSJ SL12806-2015).

En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario de seguridad social, que instauró LUIS JESÚS CAICEDO TORRES, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue vinculado, como litis consorte necesario la CAJA DE PREVISIÓN DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00