SL505-2024 — Corte Suprema

SL505-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1887 de 1994Decreto 2630 de 1983Decreto 2665 de 1988Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 171 de 1961Ley 222 de 1995Ley 527 de 1999Ley 7 de 1991Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o “iuris tantum” de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «Para dilucidar lo anterior, la Sala encuentra pertinente reproducir el texto del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que indica: “ARTICULO 148. ACUMULACIÓN PROCESAL. “Título II. derogado por el artículo 123 de la Ley 1116 de 2006, a partir del 28 de junio de 2007”. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente”. (Se subraya). En términos similares se previó en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente: “ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años”. Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última. De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. Así las cosas, si en el sub judice el ad quem concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, la decisión impugnada no podía contener una conclusión distinta a la de condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la citada compañía que se encontraba en liquidación obligatoria. Al respecto, en la sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020, se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es responsable subsidiaria de las obligaciones, por no desvirtuar la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y señaló: “No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la empresa matriz o controlante desvirtuar la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, esto es, que las obligaciones de la sociedad en liquidación no están a su cargo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA CONTROLANTE O MATRIZ » PROCEDENCIA - La responsabilidad subsidiaria de la empresa controlante consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se presume a partir de situaciones de concordato y liquidación obligatoria de la empresa subordinada, salvo que se demuestre lo contrario Tesis: «[...] al no desvirtuarse la presunción legal contenida en el mencionado artículo 148 de la Ley 222 de 1995 por parte de la Federación, es evidente que tampoco resulta equivocado desestimar la pretendida responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como lo señaló esta corporación en sentencia CSJ SL3154-2022, al resolver un cuestionamiento similar al aquí planteado, en un proceso laboral seguido contra las mismas entidades. En efecto, en la referida decisión la Corte consideró: “[…] La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL 471-2019). Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores -no obstante, la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, es posible el pago de las condenas- Tesis: «Del mismo modo, los razonamientos plasmados por la Corte Constitucional en proveído CC SU1023-2001, que fueron reiterados por esta corporación en la referida decisión CSJ SL3154-2022, además de avalar el raciocinio del sentenciador de alzada y no las argumentaciones de la censura, explica las razones por las cuales el hecho de que los recursos del Fondo Nacional del Café tengan naturaleza parafiscal, no es óbice para que se ordene el pago de derechos pensionales, en la citada decisión, esa corporación dijo: “16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria”. En consecuencia, la colegiatura no incurrió en el error jurídico enrostrado, por tanto, el cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «De entrada, cabe decir, que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no hay cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial consistente en que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. Así razonó entonces la Corte: “No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”“. De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en “consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados”, de suerte que “el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal”. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto)”. Debe resaltarse que el criterio que se viene exponiendo es el que impera en la actualidad y el que permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó en la decisión CSJ SL2879-2020: “La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales”. (Subrayas de la Sala)». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES QUE NO TENÍAN LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN AL ISS - El tiempo laborado para empleadores que no tenían la obligación de afiliación se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez -suma de tiempos- PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La cobertura del ISS fue gradual y progresiva PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «[...] respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la providencia CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: “Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: “ … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador”». PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte las características fundamentales de los artículos 1 y 2 de la Constitución de 1991 Tesis: «A las argumentaciones expuestas, cabe añadir, que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 existe un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” (artículo 2 de la CP). Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico endilgado y, por ende, el ataque no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - La liquidación del cálculo actuarial debe hacerse con base en los salarios del periodo en el cual se omitió el aporte, no con el último devengado por el trabajador, tampoco con el reportado en la liquidación final de prestaciones sociales Tesis: «Sobre dicha temática basta con precisar que el criterio asentado por la Corte consiste en que la liquidación de dicho título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado en cada periodo y no con el último salario devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de prestaciones sociales. Ciertamente en decisión CSJ SL3009-2017, se expuso: “Lo anteriormente analizado, lleva a condenar a la empresa demandada a realizar el pago de la reserva actuarial que determine la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) a la que encuentre afiliado el demandante, o se afiliare si no lo está, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 1991 y el día 22 de junio del año 2003, durante el cual laboró para la demandada TRASAN S.A., y a falta de prueba sobre su monto con el salario mínimo legal, cálculo actuarial correspondiente a los once años, seis meses y veintiséis días laborados y no cotizados por dicha empresa”. Del mismo modo, en sentencia CSJ SL4432-2018, se puntualizó: “Así las cosas, ante la falta de prueba de la afiliación del actor al sistema de seguridad social en pensiones por parte de la Fundación Universitaria San Martín entre el 1° de junio de 1982 y el 14 de junio de 2001, se condenará a la demandada a trasladar un cálculo actuarial, con destino a la entidad de seguridad social que elija el actor, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar en el tiempo antes referido, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, teniendo en cuenta para ello los términos del Decreto 1887 de 1994, a saber, la fecha de nacimiento del actor y los salarios percibidos por el trabajador, durante el periodo en el cual trascurrió la relación laboral”. Igualmente, en pronunciamiento CSJ SL2590-2020, se manifestó: “Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno”. De forma similar, en proveído CSJ SL3810-2020 se expresó: “Por consiguiente, los periodos tantas veces señalados y sobre los cuales no hubo cotización aún en ausencia de cobertura, la obligación se encuentra radicada en cabeza del empleador, quien deberá asumirla a través de un cálculo actuarial para cubrir las contingencias que se deriven de la vejez, invalidez o muerte, recursos destinados a garantizar el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del sistema de seguridad social. Para la liquidación del cálculo actuarial, se deberán tener en cuenta en los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 6 de noviembre de 1947, y los salarios percibidos en los interregnos aludidos”. Y en decisión CSJ SL2340-2022 se indicó que, “Para los efectos de la liquidación, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento […] y los salarios percibidos en ese interregno”. Lo expuesto es suficiente para concluir que el juez de la apelación incurrió en el error jurídico atribuido por la censura, razón por la cual el cargo prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - Para efectos de la liquidación del bono pensional se deben tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del demandante y los salarios percibidos durante el periodo que no hubo afiliación PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Sobre el particular, esta corporación ha indicado que el empresario que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales en su totalidad frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad. Lo anterior se traduce en que corresponde al empleador asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial, por cuanto en el periodo en que no medió afiliación, independiente de la razón para ello, era el único responsable del riesgo pensional, pues en tal interregno la obligación estuvo a su cargo. De ahí que, no le asiste razón a la censura al pretender asumir solo el 75% del pago del cálculo actuarial, esto es, en la misma proporción prevista legalmente para cancelar los aportes pensionales, cuando le corresponde el 100% de su valor conforme se adoctrinó en las sentencias CSJ SL3807-2019, CSJ SL1179-2020 y CSJ SL4921-2021, y en esta última se explicó: “De esta suerte, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el art. 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante. Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e). En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1°: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado “deberán” trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador”. (Lo subrayado pertenece al texto original). Aunado a lo precedente, recuérdese que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, se deriva del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que no previeron que el empleador asuma solo una proporción. En efecto el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, consagra lo siguiente: “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”. […] (Subraya fuera de texto). Por su parte, el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que se remite, entre otros, al literal c) del inciso 1, ibidem, dispone: “[…] en los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional […]”. (Subraya fuera de texto). En los términos del último precepto legal citado, corresponde al “empleador o la caja” el traslado del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, de forma exclusiva al empresario en un 100%. Acá resulta oportuno memorar lo dicho por esta corporación en sentencia CSJ SL2912-2019, en la que se expuso: “Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte del mismo. En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el pago del mismo exclusivamente por parte del empleador”. (Subraya la Sala). En este orden de ideas, el Tribunal no cometió el dislate jurídico endilgado y, por consiguiente, este cargo no prospera. Como quiera que el tercer ataque resultó fundado, se casará la sentencia recurrida, solo en el aspecto a que refiere esa acusación, esto es, en el aparte del numeral primero de la decisión del juez de segundo grado que dispuso que Colpensiones realizara el cálculo actuarial “con base al último salario devengado, equivalente a US$642.58”. No se casa en lo demás». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - Corresponde a las entidades administradoras elaborar la liquidación del cálculo actuarial, y a los empleadores omisos trasladarlo mediante título pensional Tesis: «[...] en sede de instancia, debe indicar la Sala, que además de los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que para el cómputo de tiempos laborados no cotizados o reportados al Sistema General de Pensiones, “será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora”, lo que ratifica que en este caso le corresponde a Colpensiones elaborar la liquidación del respectivo cálculo, como en efecto ocurrió, por disponerlo así el juez de conocimiento en el transcurso del proceso al ordenar la prueba de oficio. En ese orden de ideas, no se advierte equivocación del a quo al ordenar el pago del cálculo actuarial conforme a los parámetros que estableció Colpensiones, según la documental que obra a folios 127 a 137 del archivo correspondiente al tomo 4 Primera instancia_2022112351776.pdf». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - El monto o valor sobre el que se debe liquidar el bono es el que corresponde al ingreso asegurable a 30 de junio de 1992, según la categoría correspondiente, y no el salario devengado por el trabajador Tesis: «Ciertamente, Colpensiones para su cuantificación tomó el salario máximo asegurable, esto es, el correspondiente a la categoría 32, por la suma de $163.020, para la época; proceder que no luce errado, pese a que el salario percibido por el accionante durante el tiempo en que laboró para la Flota Mercante hubiese sido superior conforme lo muestra la documental de folio 79 del tomo 4 Primera instancia_2022112351776.pdf. y el certificado que milita a folio 623, ya que en este caso no era dable superar ese tope. Al respecto esta corporación ha sostenido “al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones” (CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855 y CSJ SL10945-2014). No sobra acotar, respecto a la inclusión de las primas de servicios que reclamó el demandante apelante, que el Tribunal consideró que ello no era posible, al señalar: “sin que se deba incluir la prima de servicios, pues además según lo dispone el artículo 307, esta prestación no constituye salario, hecho que tiene sustento en el precedente de nuestro alto tribunal de cierre expuesto entre otras en la sentencia con radicación 36369 del 7 de diciembre de 2010”, argumento que le permitió colegir que no había “lugar para dar trámite a las inconformidades alegadas por la actora al sustentar el recurso de apelación”; lo cual para la Sala luce razonado, sumado a que debía atenerse a la categoría máxime asegurable, tal como ya se explicó. Ahora bien, lo expuesto resulta también extensible frente a lo alegado en el recurso de alzada por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, esto es, en cuanto a los componentes del salario que se debía tomar; pues, se insiste, Colpensiones para cuantificar el cálculo actuarial tuvo en cuenta el salario correspondiente al máximo asegurable para la época, que correspondía a la categoría 32, esto es, la suma de $163.020, ello en armonía con el Decreto 2630 de 1983, pese a que el accionante percibió a lo largo del nexo laboral una suma superior (f.o 623). De allí que no tiene sustento el cuestionamiento esgrimido por esa accionada, respecto a que se tuvo en cuenta un salario superior o que se tomaron estipendios que no hacían parte del mismo. Lo expuesto es suficiente para confirmar el fallo de primer grado en este puntual aspecto, con las modificaciones introducidas por el juez de segundo grado que no fueron objeto de casación. Las costas de primera instancia en los términos dispuestos por el a quo y no se causan en la alzada». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de la inclusión de la prima de servicios en la liquidación del cálculo actuarial, toda vez que dicha prestación no hacía parte del salario RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «[...] tal argumentación de la censura no puede conducir al quiebre de la providencia cuestionada, máxime si se tiene en cuenta que la misma necesariamente invita a la Corte a examinar las pruebas como el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho por el cual se dirigió el ataque; pues la sola mención de su existencia resulta insuficiente para eximir de responsabilidad a la recurrente. Por lo dicho, no resulta posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del CCo, pues estos disponen que el mandato puede “conllevar” o no la representación del mandante, que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y además que el mandato general “no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial”; todo lo cual para su verificación, se itera, requiere de la constatación física del contenido de los medios de prueba. Igualmente, respecto de las normas civiles invocadas en la proposición jurídica, no excluyen la posibilidad de que el mandatario pueda tener responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 del Código Civil, que preceptúa que aquel responde “[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo”. Tampoco se podría estudiar, por esta vía, la eventual prueba de la ratificación por parte del mandante respecto de las obligaciones que haya asumido la mandataria, por ser un aspecto probatorio». CONSIDERACIONES I: Para desatar esta acusación, conviene memorar que el Tribunal, conforme quedó plasmado en el numeral segundo de la parte resolutiva de su decisión, para concluir que la llamada a pagar, en forma subsidiaria, el cálculo actuarial era la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional de Café, tuvo en cuenta que, de conformidad con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz o controlante tenía responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada; y con apoyo en la misma disposición legal, infirió que se presume que la situación de concordato o liquidación de la subordinada se generó por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demostrara que fue por motivos diferentes, lo cual no se acreditó en el proceso. Desde una perspectiva jurídica y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que: i) la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o subordinante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; ii) la aquí recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación; y iii) que debía proveer los recursos para que la fiduciaria cumpliera esa obligación, en caso de que fueran insuficientes. Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si el juez de apelaciones erró al definir que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, era la llamada a responder subsidiariamente por el cálculo actuarial a favor del actor, pues en decir de la censura, tal responsabilidad se debía predicar de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de aquella. Para dilucidar lo anterior, la Sala encuentra pertinente reproducir el texto del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que indica: ARTICULO 148. ACUMULACIÓN PROCESAL. . Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Se subraya). En términos similares se previó en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente: ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última. De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. Así las cosas, si en el sub judice el ad quem concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, la decisión impugnada no podía contener una conclusión distinta a la de condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la citada compañía que se encontraba en liquidación obligatoria. Al respecto, en la sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020, se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es responsable subsidiaria de las obligaciones, por no desvirtuar la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y señaló: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma. De ahí que tal argumentación de la censura no puede conducir al quiebre de la providencia cuestionada, máxime si se tiene en cuenta que la misma necesariamente invita a la Corte a examinar las pruebas como el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho por el cual se dirigió el ataque; pues la sola mención de su existencia resulta insuficiente para eximir de responsabilidad a la recurrente. Por lo dicho, no resulta posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del CCo, pues estos disponen que el mandato puede «conllevar» o no la representación del mandante, que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y además que el mandato general «no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual para su verificación, se itera, requiere de la constatación física del contenido de los medios de prueba. Igualmente, respecto de las normas civiles invocadas en la proposición jurídica, no excluyen la posibilidad de que el mandatario pueda tener responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 del Código Civil, que preceptúa que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo». Tampoco se podría estudiar, por esta vía, la eventual prueba de la ratificación por parte del mandante respecto de las obligaciones que haya asumido la mandataria, por ser un aspecto probatorio. Ahora al no desvirtuarse la presunción legal contenida en el mencionado artículo 148 de la Ley 222 de 1995 por parte de la Federación, es evidente que tampoco resulta equivocado desestimar la pretendida responsabilidad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como lo señaló esta corporación en sentencia CSJ SL3154-2022, al resolver un cuestionamiento similar al aquí planteado, en un proceso laboral seguido contra las mismas entidades. En efecto, en la referida decisión la Corte consideró: […] La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL 471-2019). Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo. Del mismo modo, los razonamientos plasmados por la Corte Constitucional en proveído CC SU1023-2001, que fueron reiterados por esta corporación en la referida decisión CSJ SL3154-2022, además de avalar el raciocinio del sentenciador de alzada y no las argumentaciones de la censura, explica las razones por las cuales el hecho de que los recursos del Fondo Nacional del Café tengan naturaleza parafiscal, no es óbice para que se ordene el pago de derechos pensionales, en la citada decisión, esa corporación dijo: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. En consecuencia, la colegiatura no incurrió en el error jurídico enrostrado, por tanto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: La censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., para lo cual aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues no hubo omisión en la afiliación y resalta que se interpretaron erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 por cuanto no existe una obligación de aprovisionamiento. Por consiguiente, el problema jurídico que le corresponde elucidar a la Sala, consiste en determinar si el juez de segunda instancia se equivocó en la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la recurrente, al entender que según los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 se impuso al empleador la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS. De entrada, cabe decir, que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no hay cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial consistente en que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. Así razonó entonces la Corte: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto). Debe resaltarse que el criterio que se viene exponiendo es el que impera en la actualidad y el que permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó en la decisión CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala). Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la providencia CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador». A las argumentaciones expuestas, cabe añadir, que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 existe un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo» (artículo 2 de la CP). Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico endilgado y, por ende, el ataque no prospera. CONSIDERACIONES III: Conforme quedó plasmado en la síntesis de la decisión de segundo grado, el colegiado con apoyo en la hermenéutica impartida al Decreto 1887 de 1994, consideró que para el pago del cálculo actuarial por el periodo comprendido del 7 de enero de 1980 al 16 de abril de 1985, debía realizarse «con base al último salario devengado por el trabajador equivalente al US$642.58», razón por la cual modificó el fallo de primer grado y dispuso que Colpensiones tuviera en cuenta ese parámetro al momento de definir su valor. La censura reprocha tal inferencia del ad quem, en tanto esgrime que el salario para establecer el valor del referido cálculo actuarial no corresponde al último percibido sino lo recibió durante el interregno en que no se hicieron aportes. Así las cosas, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó en la interpretación dada al artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, para efectos de establecer con que salario se debe liquidar el cálculo actuarial. Sobre dicha temática basta con precisar que el criterio asentado por la Corte consiste en que la liquidación de dicho título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado en cada periodo y no con el último salario devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de prestaciones sociales. Ciertamente en decisión CSJ SL3009-2017, se expuso: Lo anteriormente analizado, lleva a condenar a la empresa demandada a realizar el pago de la reserva actuarial que determine la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) a la que encuentre afiliado el demandante, o se afiliare si no lo está, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 1991 y el día 22 de junio del año 2003, durante el cual laboró para la demandada TRASAN S.A., y a falta de prueba sobre su monto con el salario mínimo legal, cálculo actuarial correspondiente a los once años, seis meses y veintiséis días laborados y no cotizados por dicha empresa. Del mismo modo, en sentencia CSJ SL4432-2018, se puntualizó: Así las cosas, ante la falta de prueba de la afiliación del actor al sistema de seguridad social en pensiones por parte de la Fundación Universitaria San Martín entre el 1° de junio de 1982 y el 14 de junio de 2001, se condenará a la demandada a trasladar un cálculo actuarial, con destino a la entidad de seguridad social que elija el actor, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar en el tiempo antes referido, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, teniendo en cuenta para ello los términos del Decreto 1887 de 1994, a saber, la fecha de nacimiento del actor y los salarios percibidos por el trabajador, durante el periodo en el cual trascurrió la relación laboral. Igualmente, en pronunciamiento CSJ SL2590-2020, se manifestó: Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno. De forma similar, en proveído CSJ SL3810-2020 se expresó: Por consiguiente, los periodos tantas veces señalados y sobre los cuales no hubo cotización aún en ausencia de cobertura, la obligación se encuentra radicada en cabeza del empleador, quien deberá asumirla a través de un cálculo actuarial para cubrir las contingencias que se deriven de la vejez, invalidez o muerte, recursos destinados a garantizar el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del sistema de seguridad social. Para la liquidación del cálculo actuarial, se deberán tener en cuenta en los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 6 de noviembre de 1947, y los salarios percibidos en los interregnos aludidos. Y en decisión CSJ SL2340-2022 se indicó que, «Para los efectos de la liquidación, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento […] y los salarios percibidos en ese interregno». Lo expuesto es suficiente para concluir que el juez de la apelación incurrió en el error jurídico atribuido por la censura, razón por la cual el cargo prospera. CONSIDERACIONES IV: En el sub lite le corresponde a la Corte definir si el empleador debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial o, por el contrario, como lo estima la censura, solo debe responder por el 75% de su valor. Sobre el particular, esta corporación ha indicado que el empresario que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales en su totalidad frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad. Lo anterior se traduce en que corresponde al empleador asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial, por cuanto en el periodo en que no medió afiliación, independiente de la razón para ello, era el único responsable del riesgo pensional, pues en tal interregno la obligación estuvo a su cargo. De ahí que, no le asiste razón a la censura al pretender asumir solo el 75% del pago del cálculo actuarial, esto es, en la misma proporción prevista legalmente para cancelar los aportes pensionales, cuando le corresponde el 100% de su valor conforme se adoctrinó en las sentencias CSJ SL3807-2019, CSJ SL1179-2020 y CSJ SL4921-2021, y en esta última se explicó: De esta suerte, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el art. 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante. Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e). En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1°: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. (Lo subrayado pertenece al texto original). Aunado a lo precedente, recuérdese que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, se deriva del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que no previeron que el empleador asuma solo una proporción. En efecto el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, consagra lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. […] (Subraya fuera de texto). Por su parte, el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que se remite, entre otros, al literal c) del inciso 1, ibidem, dispone: […] en los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional […]. (Subraya fuera de texto). En los términos del último precepto legal citado, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, de forma exclusiva al empresario en un 100%. Acá resulta oportuno memorar lo dicho por esta corporación en sentencia CSJ SL2912-2019, en la que se expuso: Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte del mismo. En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el pago del mismo exclusivamente por parte del empleador. (Subraya la Sala). En este orden de ideas, el Tribunal no cometió el dislate jurídico endilgado y, por consiguiente, este cargo no prospera. Como quiera que el tercer ataque resultó fundado, se casará la sentencia recurrida, solo en el aspecto a que refiere esa acusación, esto es, en el aparte del numeral primero de la decisión del juez de segundo grado que dispuso que Colpensiones realizara el cálculo actuarial «con base al último salario devengado, equivalente a US$642.58». No se casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que la acusación resultó parcialmente próspera. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo frente al valor del cálculo actuarial argumentó que dentro del trámite del proceso se decretó como prueba de oficio que Colpensiones estableciera la suma correspondiente al mismo, lo cual se llevó a cabo mediante la liquidación que obra a folios 1134 a 1136. Dijo que aquella no fue objetada por las partes, y que se tendría en cuenta para establecer la obligación a cargo de las condenadas, con la precisión que la suma definida iba hasta el 31 de octubre de 2019, de modo que debería actualizarse hasta la data de su cancelación efectiva. Resaltó que no podía tomarse el último salario del demandante en dólares o su equivalente en pesos, en tanto la liquidación se tendría que realizar con lo percibido en cada periodo, conforme procedió Colpensiones, es decir, con los salarios probados mes a mes, sin que fuera posible incluir suma adicional alguna, además que tampoco se demostró que el actor hubiera percibido un estipendio de carácter convencional o extralegal que fuera factor salarial para estos efectos. La anterior decisión fue apelada por el accionante quien adujo que el cálculo actuarial debía efectuarse teniendo en cuenta el último salario devengado, junto con todos los factores, y no mes a mes. Arguyó también que las primas extralegales recibida por el trabajador eran salario. Por su parte la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, frente al valor de esta condena indicó, esencialmente, que debía tenerse en cuenta las tablas de categorías que preveían el salario máximo asegurable, pues existe un tope para liquidar el cálculo actuarial, además que se tomaron elementos que no hacen parte del salario. Pues bien, en sede de instancia, debe indicar la Sala, que además de los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que para el cómputo de tiempos laborados no cotizados o reportados al Sistema General de Pensiones, «será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora», lo que ratifica que en este caso le corresponde a Colpensiones elaborar la liquidación del respectivo cálculo, como en efecto ocurrió, por disponerlo así el juez de conocimiento en el transcurso del proceso al ordenar la prueba de oficio. En ese orden de ideas, no se advierte equivocación del a quo al ordenar el pago del cálculo actuarial conforme a los parámetros que estableció Colpensiones, según la documental que obra a folios 127 a 137 del archivo correspondiente al tomo 4 Primera instancia_2022112351776.pdf. Ciertamente, Colpensiones para su cuantificación tomó el salario máximo asegurable, esto es, el correspondiente a la categoría 32, por la suma de $163.020, para la época; proceder que no luce errado, pese a que el salario percibido por el accionante durante el tiempo en que laboró para la Flota Mercante hubiese sido superior conforme lo muestra la documental de folio 79 del tomo 4 Primera instancia_2022112351776.pdf. y el certificado que milita a folio 623, ya que en este caso no era dable superar ese tope. Al respecto esta corporación ha sostenido «al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones» (CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855 y CSJ SL10945-2014). No sobra acotar, respecto a la inclusión de las primas de servicios que reclamó el demandante apelante, que el Tribunal consideró que ello no era posible, al señalar: «sin que se deba incluir la prima de servicios, pues además según lo dispone el artículo 307, esta prestación no constituye salario, hecho que tiene sustento en el precedente de nuestro alto tribunal de cierre expuesto entre otras en la sentencia con radicación 36369 del 7 de diciembre de 2010», argumento que le permitió colegir que no había «lugar para dar trámite a las inconformidades alegadas por la actora al sustentar el recurso de apelación»; lo cual para la Sala luce razonado, sumado a que debía atenerse a la categoría máxime asegurable, tal como ya se explicó. Ahora bien, lo expuesto resulta también extensible frente a lo alegado en el recurso de alzada por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, esto es, en cuanto a los componentes del salario que se debía tomar; pues, se insiste, Colpensiones para cuantificar el cálculo actuarial tuvo en cuenta el salario correspondiente al máximo asegurable para la época, que correspondía a la categoría 32, esto es, la suma de $163.020, ello en armonía con el Decreto 2630 de 1983, pese a que el accionante percibió a lo largo del nexo laboral una suma superior (f.o 623). De allí que no tiene sustento el cuestionamiento esgrimido por esa accionada, respecto a que se tuvo en cuenta un salario superior o que se tomaron estipendios que no hacían parte del mismo. Lo expuesto es suficiente para confirmar el fallo de primer grado en este puntual aspecto, con las modificaciones introducidas por el juez de segundo grado que no fueron objeto de casación. Las costas de primera instancia en los términos dispuestos por el a quo y no se causan en la alzada.

SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL505-2024 Radicación n.° 95909 Acta 07 Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FERNANDO COTE CALDERÓN contra la entidad recurrente;

Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Luis Fernando Cote Calderón demandó a las referidas accionadas, con el fin de que se declare que fue trabajador del Jockey Club; y también de la Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Como consecuencia de lo anterior, en síntesis, pidió condenar al referido Jockey Club a cancelar «el título pensional o cálculo actuarial» por el tiempo laborado en esa entidad.

Así mismo, a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el periodo trabajado en la Flota Mercante Grancolombiana; y a la Fiduciaria La Previsora S.A. a cancelar su monto. De igual forma, que Colpensiones tenga en cuenta esos tiempos para «la pensión de vejez». Reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales a cargo de todas las accionadas, los intereses de mora o la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

En subsidio, de no prosperar la petición contra la Fiduciaria La Previsora S.A., impetró que el cálculo actuarial quede a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o en su lugar, se imponga su pago a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 3 En sustento de tales súplicas, hizo un recuento de la creación de la «Compañía de Marina Mercante», destacando el papel de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que inicialmente la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, que debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al Sistema de Seguridad Social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación. Puso de presente que esa empleadora no fue sustituida ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS ni por otra entidad que administrara tales prestaciones; que en el año de 1967 se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas, la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Anotó que en el concepto emitido el 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado consideró que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A.; que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones; que no hubo conmutación pensional respecto de la citada Flota Mercante, la que desapareció jurídicamente sin dejar capital Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 4 ni reservas para cubrir esas contingencias ni las laborales.

Añadió que, desde entonces los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la referida sociedad los suministraba la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café; y aludió a diferentes decisiones a través de las cuales algunos extrabajadores de la Flota Mercante han obtenido el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado a ese empleador.

Resaltó que a la fecha de la presentación de la demanda tenía 60 años de edad; que laboró para el Jockey Club mediante un contrato de aprendizaje como ayudante de cocina desde junio de 1975 hasta julio de 1976, pero no se hicieron aportes al ISS; que trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana del 7 de enero de 1980 al 16 de abril de 1985, por un total de 1852 días; que no se efectuaron cotizaciones a la seguridad social; que era beneficiario de los acuerdos extralegales y laudos celebrados; y que el último salario promedio, conforme a los conceptos que los integraban, correspondía a la suma de USD 1.283,52 dólares.

Añadió que se encontraba afiliado a Colpensiones, entidad a la cual cotizó 876,24 semanas; que en la actualidad tiene un total de 1131 semanas; y que presentó un derecho de petición al Jockey Club y reclamación administrativa al resto de las accionadas. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 5 condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.

Respecto de los hechos, dijo que eran ciertos los relacionados con la constitución y liquidación de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., la participación del Fondo Nacional del Café en calidad de controlante de aquella y la existencia de decisiones a través de las cuales extrabajadores de la Flota Mercante han obtenido el pago de un cálculo actuarial por el tiempo laborado a ese empleador.

En cuanto a los demás supuestos fácticos, expresó que no eran ciertos o no le constaban. Como argumentos defensivos arguyó que según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria surgía entre sujetos comerciales y no asociaciones civiles; que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, no fue la causante de la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., pues ello obedeció a la eliminación de la reserva de carga; y que todas las decisiones adoptadas por la Federación estuvieron orientadas a aliviar la situación económica en que estaba incursa la CIFM, generada por hechos externos a la empresa.

Formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causal y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia. Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 6 Por su parte, la Fiduciaria La Previsora S.A. al contestar el escrito inaugural se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos admitió que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, que suministrara los recursos para el pago de las pensiones. De los restantes dijo que no le constaban. En su defensa, explicó las características del contrato de fiducia mercantil y expresó que el pago de las obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio estaba supeditado a la existencia de los recursos.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación y la innominada. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público al dar respuesta al escrito de acción, se opuso a las pretensiones. Frente a los supuestos fácticos aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es la administradora del Fondo Nacional del Café; que inicialmente la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; que también le correspondía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al Sistema de Seguridad Social; que la Corte Constitucional ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 7 suministrara los recursos para el pago de las pensiones; que no hubo conmutación pensional; que se han proferido decisiones en las que se impone el pago de unos tiempos laborados en esa entidad; y la edad del actor al presentar la demanda.

De los demás hechos, dijo que no le constaban o no tenían tal calidad. Arguyó en su defensa que ese ente ministerial debía ser exonerado de todo cargo, ya que la responsabilidad subsidiaria en el pago de las obligaciones pensionales era improcedente desde el punto de vista constitucional y legal, pues solo estaba facultado para ejercer funciones establecidas por la ley, no estando dentro de las mismas resolver controversias entre la Flota Mercante y sus trabajadores o socios, fungir como administradora o fondo de pensiones, ni para reconocer y pagar las acreencias de los servidores de otros organismos o entidades de la administración pública.

Formuló como excepciones las de indebida vinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, inexistencia de obligación alguna de ese ente ministerial por las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva, prescripción y la genérica. La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, al contestar la demanda se opuso a las súplicas incoadas en su contra.

Respecto de los hechos, admitió la edad del accionante; y dijo que no le constaban los demás. Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 8 Acotó como defensa, que ha dado cumplimiento a las disposiciones legales y que es responsabilidad del empleador el pago de los tiempos laborados. Relacionó como excepciones las de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones, no configuración del derecho al pago del IPC, intereses moratorios o indemnización, carencia de causa para demandar y la genérica.

Asesores en Derecho S.A.S., quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo «Panflota», al contestar la demanda se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra, excepto que se declarara la relación laboral deprecada respecto a la Flota Mercante. Frente a los supuestos fácticos aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es la administradora del Fondo Nacional del Café, a quien la Corte Constitucional le ordenó que suministrara los recursos para el pago de las pensiones; así mismo admitió lo resuelto por algunas autoridades judiciales respecto a la procedencia del pago del cálculo actuarial, la edad del accionante al presentar la acción inicial, que este laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A.; y de los restantes indicó que no le constaban o que no eran ciertos.

Manifestó en su defensa que la obligación legal de afiliar a los trabajadores del mar solo se generó con la expedición de la Resolución 03296 de 1990; y que no debía responder Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 9 por el cálculo actuarial demandado. Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional, ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, prescripción, buena fe, la genérica y oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante.

Finalmente, el Jockey Club al contestar el escrito de demanda, se opuso a las súplicas incoadas. Respecto de los hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban. Como argumentos de defensa refirió que el Club no tenía documentación respecto a que el accionante hubiera prestado sus servicios personales. Enlistó como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 27 de enero de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA S.A. y el señor LUIS FERNANDO COTE CALDERÓN existió un contrato de trabajo a término indefinido para el periodo comprendido entre el 07 de enero de 1980 al 16 de abril de 1985, para que el trabajador desempeñara el cargo de Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 10 cocinero.

SEGUNDO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES a actualizar el cálculo actuarial, correspondiente al tiempo laborado por el demandante en la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA S.A. entre el 07 de enero de 1980 al 16 de abril de 1985 y que se realizó dentro del expediente a folios 1134 a 1136.

TERCERO: CONDENAR a Fiduciaria la Previsora a pagar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante entre el 07 de enero de 1980 al 16 de abril de 1985, debidamente actualizado, a COLPENSIONES, con los recursos del patrimonio autónomo que administra o en su defecto con los recursos que serán aportados por la Federación Nacional De Cafeteros.

CUARTO: DECLARAR que entre el JOCKEY CLUB y el señor LUIS FERNANDO COTE CALDERÓN existió un contrato de aprendizaje para el periodo comprendido entre el 01 de agosto de 1976 al 01 de agosto de 1977 para que el trabajador desempeñara el cargo de ayudante de cocina.

QUINTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES a recibir el cálculo actuarial actualizado, correspondiente al tiempo laborado por el demandante en el JOCKEY CLUB entre el 07 de enero de 1980 (sic) al 16 de abril de 1985 (sic) teniendo como IBL para el año 1976 la suma equivalente a $1560 pesos y para 1977 la suma de $1770 pesos y que se realizó dentro del expediente a folios 1137 a 1141.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las restantes pretensiones elevadas en su contra.

SÉPTIMO: ABSOLVER al (sic) MINHACIENDA de todas las pretensiones incoadas en su contra.

OCTAVO: El Despacho declara no probados los medios exceptivos de defensa presentados por COLPENSIONES, ASESORES EN DERECHO S.A.S., FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, FIDUCIARIA LA PREVISORA. Se declaran probadas las excepciones propuestas por la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

NOVENO: CONDENAR a las demandadas Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fiduciaria la Previsora, Asesores en Derecho y Jockey Club a pagar las costas de primera instancia en favor del demandante. Las agencias en derecho se tasan en 4 SMMLV a cargo de cada uno al momento del pago. Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 11 Sin condena en costas a cargo de COLPENSIONES.

El demandante será condenado en costas a favor de la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Las agencias un derecho se tasan en 1 SMMLV.

DÉCIMO: Se ordena remitir en Grado Jurisdiccional de Consulta en favor de la FIDUPREVISORA. (Negrillas y mayúsculas propias del texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y de la Fiduciaria La Previsora S.A., y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, a través de decisión calendada 30 de julio de 2021, decidió:

PRIMERO. MODIFICAR EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 27 de enero de 2020, en el entendido que, COLPENSIONES deberá realizar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta el periodo laborado por el demandante en la Flota Mercante Gran Colombiana, entre el 07 de enero de 1980 y el 16 de abril de 1985, con base al último salario devengado, equivalente a US$642.58, descontando 8 días por sanciones por el lapso entre el 21 y 28 de mayo de 1982 y dos días de permiso no remunerado para julio de 1982, conforme lo expuesto.

SEGUNDO: REVOCAR EL NUMERAL TERCERO de la sentencia impugnada en cuanto condenó FIDUCIARIA LA PREVISORA al pago del cálculo actuarial y en su lugar imponer la condena a cargo de PANFLOTA quien es el responsable de la obligación por los servicios prestados por el actor a la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, entre el 7 de enero de 1980 y el 16 de abril de 1985, y en su defecto de manera subsidiaria a cargo de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTRE EL NUMERAL OCTAVO en cuanto declaró no probadas las excepciones propuestas por ASESORES EN DERECHO SAS y FIDUCIARIA LA PREVISORA, para en su lugar declarar que hay falta de legitimación sustancial, en razón a que la obligación corresponde a PANFLOTA, de la cual son solo mandatarios la primera y vocero y representante la segunda, por las razones expuestas en la parte Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 12 motiva.

CUARTO: REVOCAR PARCIALMENTE EL NUMERAL NOVENO en cuanto impuso condena en costas a cargo de FIDUCIARIA LA PREVISORA y ASESORES EN DERECHO, por cuanto no son las obligadas sustanciales al pago del cálculo actuarial, sino vocero y representante y mandatarios respectivamente. SIN COSTAS en esta instancia. (Negrillas y mayúsculas propias del texto).

En lo que interesa al recurso de casación, el fallador de segundo grado dijo que le correspondía abordar los siguientes temas: i) si había lugar a efectuar el cálculo actuarial por el periodo laborado del 7 de enero de 1980 al 16 de abril de 1985 en la «Flota Mercante»; ii) determinar los factores salariales para cuantificar el valor de dicho cálculo; iii) si la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene algún tipo de responsabilidad; y iv) definir las obligaciones a cargo de la Fiduciaria La Previsora S.A. y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.

Expuso que no era objeto de controversia el tiempo laborado por el actor a la Flota Mercante Gran Colombiana, que esa entidad se extinguió, y que la Fiduciaria La Previsora S.A. administraba el patrimonio autónomo respecto de las obligaciones relativas al pasivo pensional. Frente a la procedencia del cálculo actuarial el colegiado indicó que aplicaría al asunto, el precedente expuesto en las sentencias CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745; y CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 43182; de allí que si bien en un principio la jurisprudencia consideró que no recaía obligación alguna en Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 13 los empleadores respecto a la falta de afiliación de los trabajadores en zonas donde el ISS no tenía cobertura, tal postura fue revaluada.

Expresó que, si bien la inscripción para el personal del mar se inició con la expedición de la Resolución 3296 del 15 de agosto de 1990, ello no exoneraba a la empleadora de responder por los periodos en que el trabajador prestó sus servicios; aunado a que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de igual año, previó la posibilidad de sumar esos periodos.

Por otro lado, respecto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, consideró que como administradora del Fondo Nacional del Café, era matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues así estaba demostrado en el plenario con el certificado de existencia y representación legal, además conforme a lo expuesto en la sentencia CC C510-1997 y lo establecido en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, presumiéndose que la situación de concordato o liquidación acaeció por su causa.

Pasó a transcribir un aparte de la decisión CC SU1023- 2001 y coligió que no se equivocó el a quo al imponer la responsabilidad subsidiaria, para lo cual indicó: El argumento de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS invocado para para ser eximida de la responsabilidad subsidiaria, consistente en que el infortunio empresarial de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. obedeció a las decisiones del Estado Colombiano contenidas en Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 14 la Ley 7 de 1991 y los Decretos 501 de 1990 y 2327 de 1991, que dispusieron la supresión de la "reserva de carga" que la benefició hasta ese momento, consistente en tener la exclusividad para transportar el 50% de la carga entrante y saliente del territorio nacional, fue apenas uno de los tantos factores que, antes de la adquisición por parte de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAPETERS, incidió en el decrecimiento económico de la entonces FLOTA MERCANTE, pues incluso durante los 13 años precedentes a la abolición de aquella prerrogativa (1979 - 1991), la participación de la FLOTA en el comercio exterior de Colombia fue disminuyendo progresivamente, debido a otros factores como la revaluación del peso frente al dólar, la reducción de las tarifas de los fletes internacionales y el. auge del transporte multimodal frente a la precariedad de su flota, lo cual conllevó inclusive, a que el comercio exterior del país creciera en la misma medida que el volumen movilizado por la FLOTA MERCANTE disminuía, pese a la existencia de la reserva de carga.

De esta manera, queda en evidencia que la eliminación por mandato legal de la reserva de carga, además de ser un hecho anterior al ingreso de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como socio mayoritario de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., no fue la causa que generó el descalabro económico de esta última. Luego de referirse al contrato de mandato, en la que se nombró y facultó a la sociedad Asesores en Derecho S.A.S. como mandatario con representación, expresó que: Bajo los anteriores presupuestos fácticos, es claro para la Sala que el llamado a responder por las condenas impuestas en la presente decisión, es el PATRIMONIO AUTONOMO PANFLOTA, cuya vocera y administradora es FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., mientras que ASESORES EN DERECHO S.A.S., son simplemente mandatarios con representación facultados para emitir actos de reconocimiento de algunas obligaciones con cargo al patrimonio autónomo PANFLOTA, de conformidad con el Contrato de Mandato No. 9264-001-2014 suscrito; sin embargo frente a esta última demandada nada se impuso en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia-absolución que no fue materia de apelación por lo que no hay lugar a emitir pronunciamiento alguno en esta instancia. Respecto a revocar la absolución impartida por el Juez de conocimiento, frente a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, desde ya ha de denegarse esta súplica, en la medida que la Nación no tiene ninguna responsabilidad frente a la actuación de un particular como lo es La Compañía de Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 15 Inversiones de la Flota Mercante, razón por la cual se confirmara la sentencia de primera instancia en lo pertinente.

En lo relativo al salario para fijar el valor del cálculo actuarial, el ad quem transcribió el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994 y estimó: Conforme a lo anteriormente dispuesto, el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial debe ser el último devengado por el accionante, lo que además se acompasa con las sentencia con radicación 42530 del 22 de abril del 2015 de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en la que para la liquidación del cálculo actuarial tomó el último salario, sin que se deba incluir la prima de servicios, pues además según lo dispone el artículo 307, esta prestación no constituye salario, hecho que tiene sustento en el precedente de nuestro alto tribunal de cierre expuesto entre otras en la sentencia con radicación 36369 del 7 de diciembre de 2010. […] Por lo anterior no hay lugar para dar trámite a las inconformidades alegadas por la actora al sustentar el recurso de apelación. Sin embargo, habrá de modificarse la decisión de primera instancia, en el entendido que COLPENSIONES deberá realizar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta el periodo comprendido entre el 07 de enero de 1980 y el 16 de abril de 1985, con base al último salario devengado por el trabajador equivalente a US$642.58 (folio 9 hoja de vida), y descontando 8 días de sanciones del lapso correspondiente entre el 21 y 28 de mayo de 1982 (folio 47) y dos días de permiso no remunerado para julio de 1982 (folio 75).

Finalmente consideró que, en el presente asunto, frente a los tiempos laborados por el accionante, procedía el pago del cálculo actuarial, el cual era a cargo en su totalidad del empleador, tal como se expresó en providencia CSJ SL1515- 2018. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 16 Nacional del Café; concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Es propuesto así: 1.- La Corte debe casar la sentencia gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto a condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación, en dicha calidad, de la pretensiones y, en su lugar, revocar la absolución que impartió para la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al acoger la excepción que propuso y, consecuencialmente, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa, a esta, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por Porvenir S.A. y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Y en sede instancia, habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, deberá casar, parcialmente, la sentencia del Tribunal en cuanto modificó la decisión de primera instancia respecto al salario a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial, por no la cotización al ISS, durante el periodo del 7 enero de 1980 al 15 de abril de 1985, y dispuso que sería “con base al último salario devengado, equivalente a US642.58,01”.

En sede de instancia, habrá de revocar la decisión del fallo apelado en este punto, para, en su lugar, ordenar que, para tasar el aludido cálculo actuarial, se tomarán los salarios, mes por mes, devengados por el demandante, y teniendo en cuenta “las tablas de categorías y aportes de Instituto de Seguros Sociales” en citado lapso. 4.- Como tercer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia de imponer condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 17 del Café, de pagar la totalidad del valor de cálculo actuarial.

En sede instancia, habrá de revocar los términos de la precitada condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A..

Con tal propósito formula cuatro cargos, que son replicados por el accionante y Colpensiones; los cuales serán estudiados en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; 2 y 6 de la CP, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 259 y 260 del CST; 3, 38 y 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 de igual año; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 64 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 373 del CCo; 60 del CPC; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Expone que en el ataque cuestiona que a la Federación, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, que fue bajo la calidad en que fue llamada al proceso, se le haya condenado, en tanto, al tratarse simplemente de Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 18 la administradora del fondo, ya que el Tribunal debió verificar quién era su mandante y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso y cumplirse con los presupuestos de ley, imponerle la condena, y no fulminarla contra el mandatario, pues con ello, violó las disposiciones denunciadas.

Asegura que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, por manera que debe definirse quién es el dueño de las acciones, es decir, de los dineros de los que se nutre el fondo, sobre los que recuerda su condición de contribuciones parafiscales. Cita algunos apartes de la decisión CC SU1023- 2001. Menciona que, si la Federación actúa como administradora de dicho fondo, su mandante era el Estado, por manera que la responsabilidad subsidiaria consagrada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, tendría que recaer en el mandante y no en el mandatario, de allí que la obligación pensional la debe cubrir la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Señala que si bien en la sentencia de la Corte Constitucional a que se hizo referencia se alude a la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, esa decisión fue transitoria, correspondiéndole al juez ordinario establecer quien tiene la «responsabilidad subsidiaria» a que alude la norma mencionada. Reproduce un pasaje de la providencia CC C840-2003 y expone que la responsabilidad recae en el mandante, es Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 19 decir, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; sostiene que en el presente asunto no se requiere acudir al haz probatorio para resolver la acusación; y reitera que la responsabilidad subsidiaria recae en la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su condición de mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia para el manejo de los recursos del Fondo Nacional del Café. VII.

LAS RÉPLICAS El demandante menciona que el ataque no puede prosperar, pues la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, es responsable subsidiaria, tal como se explicó en decisiones CC SU1023-2001 y CSJ SL1973-2019, entre otras. Por su parte, Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo, bajo el argumento de que es criterio pacífico de la Corte que, en casos como el presente, es procedente la responsabilidad subsidiaria de la recurrente en casación. VIII.

CONSIDERACIONES Para desatar esta acusación, conviene memorar que el Tribunal, conforme quedó plasmado en el numeral segundo de la parte resolutiva de su decisión, para concluir que la llamada a pagar, en forma subsidiaria, el cálculo actuarial era la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional de Café, tuvo en cuenta que, de conformidad con el parágrafo del artículo 148 de la Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 20 Ley 222 de 1995, la sociedad matriz o controlante tenía responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada; y con apoyo en la misma disposición legal, infirió que se presume que la situación de concordato o liquidación de la subordinada se generó por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demostrara que fue por motivos diferentes, lo cual no se acreditó en el proceso.

Desde una perspectiva jurídica y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que: i) la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o subordinante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; ii) la aquí recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación; y iii) que debía proveer los recursos para que la fiduciaria cumpliera esa obligación, en caso de que fueran insuficientes.

Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si el juez de apelaciones erró al definir que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, era la llamada a responder subsidiariamente por el cálculo actuarial a favor del actor, pues en decir de la censura, tal responsabilidad se debía predicar de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de aquella.

Para dilucidar lo anterior, la Sala encuentra pertinente reproducir el texto del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 21 indica:

ARTICULO 148. ACUMULACIÓN PROCESAL. por el artículo 123 de la Ley 1116 de 2006, a partir del 28 de junio de 2007>. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Se subraya). En términos similares se previó en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 22 El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.

Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última.

De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. Así las cosas, si en el sub judice el ad quem concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, la decisión impugnada no podía contener una conclusión distinta a la de condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la citada compañía que se encontraba en liquidación obligatoria.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020, se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es responsable subsidiaria de las obligaciones, por no desvirtuar la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y señaló: Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 23 No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

De ahí que tal argumentación de la censura no puede conducir al quiebre de la providencia cuestionada, máxime si se tiene en cuenta que la misma necesariamente invita a la Corte a examinar las pruebas como el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho por el cual se dirigió el ataque; pues la sola mención de su existencia resulta insuficiente para eximir de responsabilidad a la recurrente.

Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 24 Por lo dicho, no resulta posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del CCo, pues estos disponen que el mandato puede «conllevar» o no la representación del mandante, que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y además que el mandato general «no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual para su verificación, se itera, requiere de la constatación física del contenido de los medios de prueba.

Igualmente, respecto de las normas civiles invocadas en la proposición jurídica, no excluyen la posibilidad de que el mandatario pueda tener responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 del Código Civil, que preceptúa que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo». Tampoco se podría estudiar, por esta vía, la eventual prueba de la ratificación por parte del mandante respecto de las obligaciones que haya asumido la mandataria, por ser un aspecto probatorio.

Ahora al no desvirtuarse la presunción legal contenida en el mencionado artículo 148 de la Ley 222 de 1995 por parte de la Federación, es evidente que tampoco resulta equivocado desestimar la pretendida responsabilidad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como lo señaló esta corporación en sentencia CSJ SL3154-2022, al resolver un cuestionamiento similar al aquí planteado, en un proceso laboral seguido contra las mismas entidades.

En Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 25 efecto, en la referida decisión la Corte consideró: […] La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL 471- 2019). Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo.

Del mismo modo, los razonamientos plasmados por la Corte Constitucional en proveído CC SU1023-2001, que fueron reiterados por esta corporación en la referida decisión CSJ SL3154-2022, además de avalar el raciocinio del sentenciador de alzada y no las argumentaciones de la censura, explica las razones por las cuales el hecho de que los recursos del Fondo Nacional del Café tengan naturaleza parafiscal, no es óbice para que se ordene el pago de derechos pensionales, en la citada decisión, esa corporación dijo: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 26 pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 27 Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

“Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. En consecuencia, la colegiatura no incurrió en el error jurídico enrostrado, por tanto, el cargo no prospera.

Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 28 IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por interpretar erróneamente de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con el artículo 64 de la citada Ley 100 de 1993; 1 y 260 del CST; 6, 29 y 230 de la CP; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 27 y 31 del CC.

Asevera que el ataque está relacionado con el primer alcance subsidiario de la impugnación, y lo que reprocha es que el ad quem hubiera colegido que un trabajador que no estuvo afiliado al ISS tiene derecho a que su empleador pague el cálculo actuarial que consagra el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Sobre el particular esgrime lo siguiente: Así se afirma, porque, es sabido, que conformidad al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador, ese derecho del trabajador sólo se configura, teniendo en cuenta lo que dispone el numeral “2”, cuando aquel cumpliera 20 años de servicios, y mientras no se diera ese supuesto, solo se puede hablar de expectativas, que no confieren derecho alguno. Así, las cosas, entonces, el artículo 72 no permite la interpretación fundada en el “aprovisionamiento”, porque se refiere es “Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos (…)” y, como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación, la norma tiene otra destinación; aseveración que la corrobora el artículo 76 cuando alude, expresamente, a “El seguro de vejez a que refiere la Sección Tercera de esta Ley (…)”.

Así mismo, el artículo 76, tampoco permite la interpretación del Tribunal, que es al que también acude la de la jurisprudencia, por igual razón a la antes precisada con referencia al texto del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; inclusive a lo que Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 29 dispone el texto de esa norma, cuando dice “(…) respeto a los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles (…)”, como la de su inciso segundo, también, está indicando, que obligación que impone, no de “aprovisionamiento”, sino de “aportar las cuotas proporcionales correspondientes”, es, como se sostiene en este cargo, es decir, ello es respecto a los trabajadores que, al momento del llamado a afiliación, estaban laborando para el empleador obligado, por ley, a afiliarlo, so pena de tener que asumir la pensión de vejez que ISS habría de reconocer.

(Negrilla propia del texto). Aduce que el demandante dejó de prestar sus servicios desde el 16 de abril de 1985; que no se presentó una omisión en la afiliación ni estaba a cargo del empleador el pago de la pensión de jubilación o vejez, como tampoco realizar un aprovisionamiento para cubrir una eventual afiliación; y añade: De otro parte, es de agregar, que en los fallos que menciona, el Tribunal, de esa Sala de Casación, se reconoce o admite un vacío o falta de previsión legislativa sobre situaciones como la que se da en este proceso de no afiliación por falta de cobertura; vacío que, en sentir, de la censura, no se presenta, porque si bien el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, se repite, alude a que “Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes (…), ello, en sana lógica, por lo ya argumentado, debe ser el entendido que, ese mandato y carga, se le impone al empleador que vaya afiliar al trabajador que esté a su servicio y se le llamó a inscripción, circunstancias que para este caso, salta la vista del fallo gravado, no se dan.

X. LAS RÉPLICAS El demandante arguye que el juez colegiado no se equivocó, por cuanto sí existía una obligación a cargo de los empleadores de efectuar un aprovisionamiento mientras iniciaba la cobertura por parte del ISS. Alude a múltiples decisiones para afianzar su postura relativa a que en todos Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 30 los casos en que no se afilie al trabajador, le corresponde al empleador cancelar los periodos laborados, lo cual se efectúa a través de un cálculo actuarial, teniendo en cuenta el último salario, sin que fuera necesario que el vínculo estuviera vigente para el momento en que se expidió la Ley 100 de 1993.

Colpensiones esgrime que la intelección impartida por el ad quem a las disposiciones denunciadas no fue equivocada, por cuanto el empleador debía aprovisionar los dineros correspondientes con ocasión de los tiempos laborados por sus trabajadores. XI. CONSIDERACIONES La censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., para lo cual aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues no hubo omisión en la afiliación y resalta que se interpretaron erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 por cuanto no existe una obligación de aprovisionamiento.

Por consiguiente, el problema jurídico que le corresponde elucidar a la Sala, consiste en determinar si el juez de segunda instancia se equivocó en la intelección de las Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 31 disposiciones acusadas como violadas por la recurrente, al entender que según los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 se impuso al empleador la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS.

De entrada, cabe decir, que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no hay cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial consistente en que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura.

Así razonó entonces la Corte: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 32 Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 33 Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 34 «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 35 copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto). Debe resaltarse que el criterio que se viene exponiendo es el que impera en la actualidad y el que permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó en la decisión CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala). Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 36 Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la providencia CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 37 (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

A las argumentaciones expuestas, cabe añadir, que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 existe un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo» (artículo 2 de la CP).

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico endilgado y, por ende, el ataque no prospera. XII. CARGO TERCERO Es propuesto de la siguiente manera: La sentencia violó, por la vía directa, la ley sustancial, por haber interpretado erróneamente el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 3o y 4o del Decreto 1887 de 1994, artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 24 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo.

Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 38 Para efectos de la inconformidad planteada, la recurrente pone de presente que el juez plural razonó que para liquidar el cálculo actuarial debía tenerse en cuenta el último salario devengado por el actor, quien dejó de laborar el 16 de abril de 1985. Estima que esa postura resulta equivocada tal como se explicó en las sentencias CSJ SL, «31 de enero del año en curso (2023)» de la cual no dijo el radicado y CSJ SL, 11 jul. 2023 rad. 92641; providencias en las que se expuso que se debe acudir es al salario devengado mes a mes en el periodo en el cual no se cotizó al ISS; y añade: De otra parte, es de observar que, aunque en la sentencias de esa Sala de Casación citadas, no se alude, expresamente, a las llamadas “tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales “, las que por lo dispuesto en artículo 18 de la Ley 100 de 1993, quedaron eliminadas al entrar en vigencia el sistema general del pensiones, lo que, como regla, ocurrió el 1o de abril de 1994, cualquiera que sea la determinación que se adopte respecto al salario, este, debe ubicarse en dicha tablas, pues eran las que regían para efecto de “liquidación” del aporte para el ISS.

XIII. LAS RÉPLICAS El promotor del proceso esgrime que no se presentó un desatino del ad quem, por cuanto es el último salario el que se debe tener en cuenta para efectuar el cálculo actuarial, sin que opere la limitación que preveían las tablas de categorías del ISS. Colpensiones esgrime que le asiste razón a la censura, por cuanto «efectivamente para la elaboración del cálculo actuarial se ha definido que deberán ser tenidos en cuenta los Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 39 salarios de los meses en que omitió realizar el aporte y no el último salario devengado».

XIV. CONSIDERACIONES Conforme quedó plasmado en la síntesis de la decisión de segundo grado, el colegiado con apoyo en la hermenéutica impartida al Decreto 1887 de 1994, consideró que para el pago del cálculo actuarial por el periodo comprendido del 7 de enero de 1980 al 16 de abril de 1985, debía realizarse «con base al último salario devengado por el trabajador equivalente al US$642.58», razón por la cual modificó el fallo de primer grado y dispuso que Colpensiones tuviera en cuenta ese parámetro al momento de definir su valor.

La censura reprocha tal inferencia del ad quem, en tanto esgrime que el salario para establecer el valor del referido cálculo actuarial no corresponde al último percibido sino lo recibió durante el interregno en que no se hicieron aportes. Así las cosas, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó en la interpretación dada al artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, para efectos de establecer con que salario se debe liquidar el cálculo actuarial.

Sobre dicha temática basta con precisar que el criterio asentado por la Corte consiste en que la liquidación de dicho título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 40 en cada periodo y no con el último salario devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de prestaciones sociales.

Ciertamente en decisión CSJ SL3009-2017, se expuso: Lo anteriormente analizado, lleva a condenar a la empresa demandada a realizar el pago de la reserva actuarial que determine la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) a la que encuentre afiliado el demandante, o se afiliare si no lo está, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 1991 y el día 22 de junio del año 2003, durante el cual laboró para la demandada TRASAN S.A., y a falta de prueba sobre su monto con el salario mínimo legal, cálculo actuarial correspondiente a los once años, seis meses y veintiséis días laborados y no cotizados por dicha empresa.

Del mismo modo, en sentencia CSJ SL4432-2018, se puntualizó: Así las cosas, ante la falta de prueba de la afiliación del actor al sistema de seguridad social en pensiones por parte de la Fundación Universitaria San Martín entre el 1° de junio de 1982 y el 14 de junio de 2001, se condenará a la demandada a trasladar un cálculo actuarial, con destino a la entidad de seguridad social que elija el actor, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar en el tiempo antes referido, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, teniendo en cuenta para ello los términos del Decreto 1887 de 1994, a saber, la fecha de nacimiento del actor y los salarios percibidos por el trabajador, durante el periodo en el cual trascurrió la relación laboral.

Igualmente, en pronunciamiento CSJ SL2590-2020, se manifestó: Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 41 Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno. De forma similar, en proveído CSJ SL3810-2020 se expresó: Por consiguiente, los periodos tantas veces señalados y sobre los cuales no hubo cotización aún en ausencia de cobertura, la obligación se encuentra radicada en cabeza del empleador, quien deberá asumirla a través de un cálculo actuarial para cubrir las contingencias que se deriven de la vejez, invalidez o muerte, recursos destinados a garantizar el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del sistema de seguridad social.

Para la liquidación del cálculo actuarial, se deberán tener en cuenta en los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 6 de noviembre de 1947, y los salarios percibidos en los interregnos aludidos. Y en decisión CSJ SL2340-2022 se indicó que, «Para los efectos de la liquidación, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento […] y los salarios percibidos en ese interregno».

Lo expuesto es suficiente para concluir que el juez de la apelación incurrió en el error jurídico atribuido por la censura, razón por la cual el cargo prospera. XV. CARGO CUARTO Es propuesto de la siguiente manera: La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 42 el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y los artículos 1º y 4º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Nacional, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

La recurrente afirma que el ataque está relacionado con el tercer alcance subsidiario de la impugnación, y cuestiona que se le hubiera impuesto el pago, en su totalidad, del cálculo actuarial, cuando lo correcto, en su decir, es «limitar la condena al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones».

Al efecto, aduce que el proceder del ad quem desconoce la teleología del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y los principios de la seguridad social en materia pensional, en tanto los recursos con los que se nutre el sistema provienen de los aportes del empleador y el afiliado, aspecto que se ha mantenido constante desde que el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Expone que, si bien existen disposiciones que imponen al empleador la obligación de descontar al trabajador de su salario la parte correspondiente para efectuar la cotización, como también de trasladarlo a la entidad de seguridad social y, en caso de no realizar lo primero debe asumir el pago del aporte del asalariado, y si omite la segunda obligación queda a su cargo el reconocimiento de la prestación. Empero, considera que en el presente asunto la situación es diferente, Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 43 en tanto no se presentó la omisión del empleador.

Por otra parte, esgrime lo siguiente: Así mismo, tampoco es de recibo el plantear que la Administradora de Pensiones, solo si recibe, a su satisfacción, el cálculo actuarial y en su totalidad, tendría en cuenta el tiempo laborado para efectos pensionales, pues ello es cierto si aplicara la norma para el caso que así lo prevé, o sea, cuando el empleador omitió su obligación legal de afiliación, lo que no sucedió en este asunto, y por ello que siendo procedente la interpretación que se propone que el empleador solo está obligado a pagar el 75% del valor del cálculo actuarial, y a ella, se debe someter la entidad.

Finalmente reitera que en el presente asunto no se trata del incumplimiento de una obligación legal de afiliación, de modo que no es dable extender la solución prevista por el legislador que, por otros motivos, no afiliaron a sus trabajadores al ISS. XVI. LAS RÉPLICAS El demandante aduce que lo resuelto por el juez de segundo grado se acompasa con la jurisprudencia, respecto a que es el empleador, de forma exclusiva, quien debe cancelar los tiempos laborados y no cotizados, a través de un cálculo actuarial.

Colpensiones asevera que no le asiste razón a la censura, toda vez que es al empleador a quien le corresponde responder en su integridad por el cálculo actuarial. Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 44 XVII. CONSIDERACIONES En el sub lite le corresponde a la Corte definir si el empleador debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial o, por el contrario, como lo estima la censura, solo debe responder por el 75% de su valor.

Sobre el particular, esta corporación ha indicado que el empresario que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales en su totalidad frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad.

Lo anterior se traduce en que corresponde al empleador asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial, por cuanto en el periodo en que no medió afiliación, independiente de la razón para ello, era el único responsable del riesgo pensional, pues en tal interregno la obligación estuvo a su cargo. De ahí que, no le asiste razón a la censura al pretender asumir solo el 75% del pago del cálculo actuarial, esto es, en la misma proporción prevista legalmente para cancelar los aportes pensionales, cuando le corresponde el 100% de su valor conforme se adoctrinó en las sentencias CSJ SL3807- 2019, CSJ SL1179-2020 y CSJ SL4921-2021, y en esta última se explicó: Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 45 De esta suerte, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el art. 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante.

Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1°: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. (Lo subrayado pertenece al texto original). Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 46 Aunado a lo precedente, recuérdese que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, se deriva del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que no previeron que el empleador asuma solo una proporción. En efecto el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, consagra lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.

Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. […] (Subraya fuera de texto).

Por su parte, el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que se remite, entre otros, al literal c) del inciso 1, ibidem, dispone: […] en los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional […].

(Subraya fuera de texto). En los términos del último precepto legal citado, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, de forma exclusiva Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 47 al empresario en un 100%. Acá resulta oportuno memorar lo dicho por esta corporación en sentencia CSJ SL2912-2019, en la que se expuso: Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte del mismo.

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el pago del mismo exclusivamente por parte del empleador. (Subraya la Sala). En este orden de ideas, el Tribunal no cometió el dislate jurídico endilgado y, por consiguiente, este cargo no prospera.

Como quiera que el tercer ataque resultó fundado, se casará la sentencia recurrida, solo en el aspecto a que refiere esa acusación, esto es, en el aparte del numeral primero de la decisión del juez de segundo grado que dispuso que Colpensiones realizara el cálculo actuarial «con base al último salario devengado, equivalente a US$642.58». No se casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que la acusación resultó parcialmente próspera.

XVIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo frente al valor del cálculo actuarial argumentó Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 48 que dentro del trámite del proceso se decretó como prueba de oficio que Colpensiones estableciera la suma correspondiente al mismo, lo cual se llevó a cabo mediante la liquidación que obra a folios 1134 a 1136. Dijo que aquella no fue objetada por las partes, y que se tendría en cuenta para establecer la obligación a cargo de las condenadas, con la precisión que la suma definida iba hasta el 31 de octubre de 2019, de modo que debería actualizarse hasta la data de su cancelación efectiva.

Resaltó que no podía tomarse el último salario del demandante en dólares o su equivalente en pesos, en tanto la liquidación se tendría que realizar con lo percibido en cada periodo, conforme procedió Colpensiones, es decir, con los salarios probados mes a mes, sin que fuera posible incluir suma adicional alguna, además que tampoco se demostró que el actor hubiera percibido un estipendio de carácter convencional o extralegal que fuera factor salarial para estos efectos.

La anterior decisión fue apelada por el accionante quien adujo que el cálculo actuarial debía efectuarse teniendo en cuenta el último salario devengado, junto con todos los factores, y no mes a mes. Arguyó también que las primas extralegales recibida por el trabajador eran salario. Por su parte la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, frente al valor de esta condena indicó, esencialmente, que debía tenerse en cuenta las tablas de Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 49 categorías que preveían el salario máximo asegurable, pues existe un tope para liquidar el cálculo actuarial, además que se tomaron elementos que no hacen parte del salario.

Pues bien, en sede de instancia, debe indicar la Sala, que además de los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que para el cómputo de tiempos laborados no cotizados o reportados al Sistema General de Pensiones, «será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora», lo que ratifica que en este caso le corresponde a Colpensiones elaborar la liquidación del respectivo cálculo, como en efecto ocurrió, por disponerlo así el juez de conocimiento en el transcurso del proceso al ordenar la prueba de oficio.

En ese orden de ideas, no se advierte equivocación del a quo al ordenar el pago del cálculo actuarial conforme a los parámetros que estableció Colpensiones, según la documental que obra a folios 127 a 137 del archivo correspondiente al tomo 4 Primera instancia_2022112351776.pdf. Ciertamente, Colpensiones para su cuantificación tomó el salario máximo asegurable, esto es, el correspondiente a la categoría 32, por la suma de $163.020, para la época; proceder que no luce errado, pese a que el salario percibido por el accionante durante el tiempo en que laboró para la Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 50 Flota Mercante hubiese sido superior conforme lo muestra la documental de folio 79 del tomo 4 Primera instancia_2022112351776.pdf. y el certificado que milita a folio 623, ya que en este caso no era dable superar ese tope.

Al respecto esta corporación ha sostenido «al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones» (CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855 y CSJ SL10945-2014).

No sobra acotar, respecto a la inclusión de las primas de servicios que reclamó el demandante apelante, que el Tribunal consideró que ello no era posible, al señalar: «sin que se deba incluir la prima de servicios, pues además según lo dispone el artículo 307, esta prestación no constituye salario, hecho que tiene sustento en el precedente de nuestro alto tribunal de cierre expuesto entre otras en la sentencia con radicación 36369 del 7 de diciembre de 2010», argumento que le permitió colegir que no había «lugar para dar trámite a las inconformidades alegadas por la actora al sustentar el recurso de apelación»; lo cual para la Sala luce razonado, sumado a que debía atenerse a la categoría máxime asegurable, tal como ya se explicó. Ahora bien, lo expuesto resulta también extensible frente a lo alegado en el recurso de alzada por la Federación Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 51 Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, esto es, en cuanto a los componentes del salario que se debía tomar; pues, se insiste, Colpensiones para cuantificar el cálculo actuarial tuvo en cuenta el salario correspondiente al máximo asegurable para la época, que correspondía a la categoría 32, esto es, la suma de $163.020, ello en armonía con el Decreto 2630 de 1983, pese a que el accionante percibió a lo largo del nexo laboral una suma superior (f.o 623).

De allí que no tiene sustento el cuestionamiento esgrimido por esa accionada, respecto a que se tuvo en cuenta un salario superior o que se tomaron estipendios que no hacían parte del mismo. Lo expuesto es suficiente para confirmar el fallo de primer grado en este puntual aspecto, con las modificaciones introducidas por el juez de segundo grado que no fueron objeto de casación. Las costas de primera instancia en los términos dispuestos por el a quo y no se causan en la alzada.

XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS FERNANDO Radicación n.° 95909 SCLAJPT-10 V.00 52 COTE CALDERÓN contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ;

ASESORES EN DERECHO S.A.S. como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES; la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO; y el JOCKEY CLUB; solo en cuanto al numeral primero que modificó el numeral segundo del fallo de primer grado, para efectos de disponer que Colpensiones realizara el cálculo actuarial «con base al último salario devengado, equivalente a US$642.58».

NO SE CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del juez de primer grado, con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron objeto de casación.

SEGUNDO: Costas como quedó dicho en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 38AA455621F227D3D5197580198089E48B7B061495A11E96C59E1794ED6A1A33 Documento generado en 2024-03-19