SL505-2023 — Corte Suprema

SL505-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 255 de 2010Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1741 de 2014Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «De otro lado, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones”, u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en las SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021 y SL3537-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: «Finalmente, los efectos que conlleva la ineficacia del traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere el caso, más los rendimientos e intereses que se hubieren causado. En ese orden, es claro para la Sala que la sentencia fustigada no incurrió en los yerros que le imputa el recurrente, en tanto que la decisión se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INTERESES MORATORIOS - Los intereses moratorios no son viables, toda vez que no puede predicarse una mora de las demandadas en la autorización del traslado y la obligación que se les impone surge con ocasión de esta decisión Tesis: «Desde ya se avizora el éxito del cargo formulado, en cuanto se ve configurado en el sub judice uno de los supuestos excepcionales en que la jurisprudencia ha aceptado la exoneración de los intereses moratorios, correspondiente a las situaciones en las que se discute la ineficacia de un traslado de régimen. Así, impone traer a colación lo expresado por esta Corte en la sentencia CSJ SL1688-2019, en donde razonó que no era posible acceder a reconocer “los intereses moratorios toda vez que no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión”. Bajo este entendimiento, no habría lugar a condenar a los intereses moratorios, en cuanto no es factible atribuirle a Colpensiones un comportamiento moroso, aunado a que el actor no figuraba como afiliado de esa entidad, sino de Porvenir S.A. Sumado a lo precedente, esta Sala de la Corte sostuvo en la sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989, que las consecuencias de la ineficacia del traslado al RAIS no pueden ser extendidas “[…] a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional […]”. Y en sentencia CSJ SL2261-2021, resaltó el hecho de que “Colpensiones no tenía la facultad de declarar la nulidad del traslado, que, a la sazón, resultó el detonante para conceder el derecho pretendido en las condiciones del régimen de transición” (CSJ SL2261-2021). Así las cosas, el cargo prospera, en consecuencia, se casará el fallo impugnado, únicamente en cuanto condenó a Colpensiones a pagar los intereses moratorios. Lo demás se mantendrá incólume». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido Tesis: «Pues bien, para resolver el reproche planteado por la recurrente, conviene traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, se dijo: "[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada - cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayas de la Sala)" […] La pertinencia del precedente invocado revela el acierto del juez de la alzada, pues reconoció que el demandante sí tenía el derecho de ser informado de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Desde esta perspectiva, la carga de la prueba se invierte, y era la administradora del régimen de ahorro individual la que debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta. [...] Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, el ad quem debía contraer su atención a elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias, como aquí ocurrió». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «De esa forma , surge diáfano la improcedencia del reproche planteado por la recurrente, pues no era el demandante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ya que, se itera, ello debió hacerlo la AFP por ser la parte fuerte en ese nexo, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros. De la misma manera lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: "Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados"». CONSIDERACIONES I: En casación no se discuten los siguientes supuestos fácticos: i) el demandante nació el 5 de septiembre de 1955; ii) se afilió al ISS el 7 de septiembre de 1972, y realizó cotizaciones hasta el 31 de diciembre de 1996; iii) para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con más de 15 años de servicios o 750 semanas cotizadas; iv) el 20 de diciembre de 1996 se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S.A. y efectuó cotizaciones hasta noviembre de 2005; v) actualmente cuenta con 1.470 semanas cotizadas. En ese contexto, le corresponde a la Corte determinar si erró el juez de la alzada al declarar la ineficacia del traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Pues bien, para resolver el reproche planteado por la recurrente, conviene traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, se dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayas de la Sala). La pertinencia del precedente invocado revela el acierto del juez de la alzada, pues reconoció que el demandante sí tenía el derecho de ser informado de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Desde esta perspectiva, la carga de la prueba se invierte, y era la administradora del régimen de ahorro individual la que debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, el ad quem debía contraer su atención a elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias, como aquí ocurrió. De esa forma, surge diáfano la improcedencia del reproche planteado por la recurrente, pues no era el demandante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ya que, se itera, ello debió hacerlo la AFP por ser la parte fuerte en ese nexo, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros. De la misma manera lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. De otro lado, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en las SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021 y SL3537-2021). Finalmente, los efectos que conlleva la ineficacia del traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere el caso, más los rendimientos e intereses que se hubieren causado. En ese orden, es claro para la Sala que la sentencia fustigada no incurrió en los yerros que le imputa el recurrente, en tanto que la decisión se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte. En suma, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Desde ya se avizora el éxito del cargo formulado, en cuanto se ve configurado en el sub judice uno de los supuestos excepcionales en que la jurisprudencia ha aceptado la exoneración de los intereses moratorios, correspondiente a las situaciones en las que se discute la ineficacia de un traslado de régimen. Así, impone traer a colación lo expresado por esta Corte en la sentencia CSJ SL1688-2019, en donde razonó que no era posible acceder a reconocer «los intereses moratorios toda vez que no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión.». Bajo este entendimiento, no habría lugar a condenar a los intereses moratorios, en cuanto no es factible atribuirle a Colpensiones un comportamiento moroso, aunado a que el actor no figuraba como afiliado de esa entidad, sino de Porvenir S.A. Sumado a lo precedente, esta Sala de la Corte sostuvo en la sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989, que las consecuencias de la ineficacia del traslado al RAIS no pueden ser extendidas «[…] a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional […]». Y en sentencia CSJ SL2261-2021, resaltó el hecho de que «Colpensiones no tenía la facultad de declarar la nulidad del traslado, que, a la sazón, resultó el detonante para conceder el derecho pretendido en las condiciones del régimen de transición» (CSJ SL2261-2021). Así las cosas, el cargo prospera, en consecuencia, se casará el fallo impugnado, únicamente en cuanto condenó a Colpensiones a pagar los intereses moratorios. Lo demás se mantendrá incólume. Sin costas, debido al éxito parcial del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones expuestas en precedencia son suficientes para confirmar parcialmente el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, únicamente en cuanto absolvió a Colpensiones de los intereses moratorios.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL505-2023 Radicación n.° 94433 Acta 08 Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de febrero de 2022, dentro del proceso que JORGE IVÁN SARASTI OTÁLVARO les sigue a la primera, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Porvenir S.A. y Colpensiones, con el fin de que se declare la ineficacia o nulidad del traslado efectuado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad. Consecuentemente, Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 2 solicitó que se condene a la primera a trasladar a la segunda la totalidad de sus aportes y rendimientos, a esta última a recibirlos, y al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 5 de septiembre de 2017, más los intereses moratorios o la indexación Fundó sus peticiones en que nació el 5 de septiembre de 1955; que fue afiliado al ISS y cotizó del 7 de septiembre de 1972 al 31 de diciembre de 1996; que el 20 de diciembre de 1996 se trasladó al RAIS, administrado por Porvenir S.A., donde realizó aportes desde octubre de 1997 hasta noviembre de 2005; que durante su vida laboral ha cotizado un total de 1.470 semanas; que al momento de su traslado, Porvenir S.A. no suministró la información referente a los condiciones para obtener la prestación pensional en el RAIS, no destacó las diferencias que había con el RPM, ni le informó sobre su derecho a regresar a este antes de que faltaren 10 años para obtener su derecho; que el 15 de agosto de 2017 la AFP realizó una proyección que le arrojó una mesada pensional de $737.717.

Relató que el 7 de marzo de 2018 solicitó ante Porvenir S.A. el traslado al RPM, y ante Colpensiones la ineficacia de su afiliación al RAIS; que la primera negó dicha solicitud el 12 de marzo de 2018, mientras que la segunda hizo lo propio dos días después; que Porvenir S.A. le comunicó el 15 de marzo de 2018 que no contaba con los archivos físicos que dieran cuenta de las proyecciones económicas y de la asesoría brindada al momento del traslado.

Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 3 Al responder el libelo inicial, las demandadas se opusieron a las pretensiones. Porvenir S.A., frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del accionante, que este hizo cotizaciones hasta noviembre de 2005, el total de semanas cotizadas en el RAIS y en toda su vida laboral, y la proyección pensional realizada el 15 de agosto de 2017.

Dijo que sí suministró la información suficiente y necesaria al momento del traslado de régimen del accionante, y negó haber omitido brindarle una reasesoría; que el actor no le pidió el traslado de régimen sino la nulidad del mismo, y admitió que no contaba con los documentos que daban cuenta de las proyecciones y asesorías brindadas. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

A su turno, Colpensiones aceptó la fecha de nacimiento y edad del actor, su afiliación al ISS y el total de semanas cotizadas ante dicha entidad, así como que negó la solicitud de ineficacia del traslado al RAIS. Dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos. Presentó las excepciones de imposibilidad de traslado de régimen, de reconocer pensión de vejez y condena en costas; improcedencia de la declaratoria de ineficacia o invalidez del traslado; prescripción y equivalencia del ahorro.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.º 170) al ser vinculado en calidad de litisconsorte necesario, se opuso Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 4 a las pretensiones, e indicó que no le constaba ningún hecho de la demanda. Presentó las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación y ausencia de responsabilidad a su cargo, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia pronunciada el 25 de febrero de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que JORGE IVÁN SARASTI OTÁLVARO, identificado con la CC No. 16.597.167, fue informado de manera oportuna, clara y verazmente al momento de trasladarse a la AFP Porvenir S.A. el 20 de diciembre del año 1996 sobre las características que diferencian el Régimen de Ahorro Individual del Régimen de Prima Media, y que su consentimiento fue lo suficientemente informado al momento de suscribir el traslado, por lo tanto, no adolece de los vicios que se le atribuyen.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de “inexistencia de la nulidad de traslado” y “falta de causa para pedir” o “validez del traslado”, propuestas por las apoderadas de COLPENSIONES y la AFP PORVENIR S.A., de conformidad con lo indicado en la parte motiva.

TERCERO: ABSOLVER a COLPENSIONES y a la AFP PORVENIR S.A. de todas y cada una de las pretensiones elevadas en su contra por el señor JORGE IVÁN SARASTI OTÁLVARO, identificado con la CC No. 16.597.167, atendiendo las reflexiones expresadas en la parte motiva […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de fallo del 9 de febrero de 2022, revocó el del a quo, y en su lugar, decidió: Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: REVOCAR EN SU TOTALIDAD la sentencia de primera instancia y en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por el demandante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual y en consecuencia se entenderá que éste nunca se produjo y que se halla válidamente afiliado a Colpensiones sin solución de continuidad.

SEGUNDO: Que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta providencia, PORVENIR S.A. debe trasladar a COLPENSIONES la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones, éstos últimos con cargo a sus propios recursos, incluyendo así: CUOTAS DE ADMINISTRACIÓN, PRIMAS PARA SEGURO PREVISIONAL y las SUMAS DESCONTADAS PARA GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA debidamente indexadas. […] SE ORDENA a PORVENIR S.A. adelantar los trámites para la correspondiente devolución de las sumas que por este concepto de bono pensional hubiere recibido al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, debidamente indexadas.

TERCERO: Se CONDENA a COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante, la suma de $ 88´549.433 por concepto de retroactivo pensional causado entre el día 06 de septiembre de 2017 y el 31 de enero de 2022, monto del cual se autoriza a descontar los aportes con destino al sistema de salud. De igual forma cancelará los intereses moratorios de que trata el art 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 8 de julio de 2018.

COLPENSIONES continuará pagando una mesada pensional a partir del 01 de febrero de 2022 equivalente a $1.688.634 que será reajustada anualmente en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Prestación a reconocer a razón de 13 mesadas anuales. […]. Expuso que dentro del Sistema General de Pensiones coexisten los regímenes de prima media y de ahorro individual que cubren las mismas contingencias, pero prevén distintos requisitos y métodos para acceder a las prestaciones, siendo la selección de uno u otro régimen un acto libre y voluntario que le corresponde a cada afiliado, libertad que no podrá ser limitada so pena de resultar ineficaz.

Sostuvo que dicha voluntad debe analizarse con énfasis en que las administradoras poseen el deber de brindar una asesoría suficiente, para que la decisión esté debidamente informada, y por consiguiente, sea autónoma y Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 6 consciente, por lo tanto, el resultado de una errada asesoría respecto a las consecuencias del traslado será la ineficacia de ese acto, toda vez que no podría considerarse libre y voluntario.

Esbozó que, dado su deber profesional y posición dentro de la relación con los afiliados, se traslada la carga de la prueba a las AFP a la hora de verificar la eficacia en los cambios de régimen, y que esta Corporación ha sido enfática en establecer que la firma del formulario de afiliación no suple el deber de información, ni resulta suficiente para demostrarlo.

Así, indicó que los medios probatorios recaudados permiten inferir la ausencia de una información veraz al momento del cambio de régimen, toda vez que Porvenir S.A. no allegó los argumentos probatorios que demostraran la suficiencia de la asesoría brindada, sino que, por el contrario, se limitó a indicar que el accionante suscribió de forma libre y voluntaria el formulario de afiliación, y por lo tanto, fueron cumplidos los preceptos exigibles para la fecha del traslado.

Asimismo, señaló que Colpensiones evadió su responsabilidad, al omitir dar trámite a la solicitud del actor de retornar al RAIS, indicándole que dicha petición debía ser resuelta ante la administradora, en desmedro del derecho pensional de aquel, lo que generaba la procedencia de los intereses de mora. Finalmente, expuso que la recepción de extractos de la cuenta de ahorro individual no puede convalidar el traslado al tratarse de un acto que nació contrariando las normas de orden público, ni es dable alegar Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 7 que el afiliado refrenda el traslado por no proveerse de información adicional, pues las AFP se encuentran sujetas al estatuto financiero, que les impone brindar a sus usuarios información completa y clara.

Fundó su decisión en las sentencias CSJ SL 3 sep. 2014, rad. 46292, SL1689-2019, SL2611-2020, SL4360- 2019 y SL2877-2020. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juzgado, y la absuelva de todas las pretensiones.

De forma subsidiaria, pretende que la corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto la condenó al pago de intereses moratorios, y en su lugar, confirme lo decidido sobre este aspecto por el a quo. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por el demandante. Se resuelven en conjunto el primero y el segundo, en cuento se valen de argumentos similares y complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 167 del CGP y 145 del CPTSS; la aplicación Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 8 indebida de los preceptos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Estatuto Tributario y 23 de la Ley 795 de 2003; y la infracción directa del 4º del Decreto 2241 de 2010; 1502, 1503 y 1604 del CC; el Decreto 2071 de 2015, y la Ley 1748 de 2014.

Aduce que no le asiste razón al ad quem en los argumentos planteados en la sentencia, toda vez que aplicó de forma errónea la teoría de la carga de la prueba, pues no le era dable invertirla en cabeza del fondo privado y eximir al demandante de aportar soporte alguno de la existencia del vicio, pues la carga dinámica de la prueba exige la igualdad entre las partes con parámetros de buena fe y lealtad procesal, para permitir que quien alegue no sea quien deba probar, sino quien pueda o se encuentre con más facilidad de hacerlo, situación que debe analizarse en cada caso en particular, considerando la posesión de la prueba por una de las partes, la existencia de circunstancias técnicas especiales, y la previa y directa intervención en los hechos.

Expresa que dentro de los fallos relacionados con el traslado de régimen, esta Sala ha interpretado que la responsabilidad de los fondos es objetiva, pues no se le exige al demandante acreditar la existencia de vicios del consentimiento al momento del cambio, lo que quiebra la lógica de las cargas probatorias, puesto que en este tipo de procesos la esfera de control no es exclusiva de quien causa el daño, sino que los potenciales pensionados tienen el deber de asesorarse, sumado a que el haber guardado silencio por más de 20 años implica la decisión consciente de permanecer en el RAIS, aún más cuando se evidencia el traslado entre Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 9 administradoras de dicho régimen, y la única forma de desvirtuar esa regla legal es demostrando la preexistencia de una fuerza que hubiere viciado su consentimiento.

Así, destaca que el Tribunal utilizó como argumento para revocar la sentencia del juez de primer grado únicamente la jurisprudencia de esta Corte, invirtiendo la carga de la prueba, aun cuando al momento de traslado no le eran exigibles los requisitos que se le exhortan, por lo cual otorgó un trato desigual a las partes y vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de Colpensiones.

De la misma forma, indica que el fallador de instancia no realizó análisis alguno para establecer las circunstancias personales del accionante y determinar si por su situación social o laboral, pudo ser objeto de un vicio del consentimiento, y que en virtud del artículo 1503 del CC el demandante debía presumirse como capaz de contraer obligaciones, a menos que su voluntad se hubiere viciado por error, fuerza o dolo, en cuyo caso tenía la cargar de probarlo.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, recrimina la decisión del fallador plural de la alzada, por interpretación errónea de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 3º y 48 de la Ley 1328 de 2009; 4º del Decreto 692 de 1994; inciso primero del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; 1508 y 1502 del CC; 1º del Acto Legislativo 01 de 2005; y la infracción directa de los artículos 2º de la Ley 797 de 2003; 1495, 1503 y 1509 del CC; literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; 95 de la CP; 9º de la Ley 1741 de 2014; 27 de la Ley 795 de 2003;

Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 10 2.6.10.1.3 del Decreto 255 de 2010; 3º del Decreto 2071 de 2015 y; 1º y 2º de la Ley 1748 de 2014. Reprocha que el juez de apelaciones dirimió la litis con base a normas que no estaban vigentes al momento del traslado, y sostiene que no es válido imponer a las administradoras obligaciones no previstas por el ordenamiento jurídico vigente al momento del cambio de régimen, pues esas exigencias contrarían el principio de confianza legítima, legalidad y debido proceso, dado que los preceptos legales deben ser preexistentes al acto que se juzga.

Arguye que el deber de información ha tenido varias etapas, y al haberse dado el traslado del actor en el año 1996, corresponde a la primera, en la que regía el Decreto 663 de 1993, donde únicamente se obligaba a las aseguradoras a suministrar la información necesaria, lo que para el momento podría demostrarse a través de la suscripción del formulario de afiliación, donde se encuentra consignada la leyenda de haberse tratado de una decisión libre y voluntaria, y no existía el deber de documentar la asesoría y archivar los soportes de la información suministrada.

Asegura que el fallo impugnado crea una situación jurídica que favorece al demandante y pone en riesgo a los demás afiliados, puesto que le permite obtener el traslado al régimen de prima media a través de la simple manifestación, y sin necesidad de allegar elemento probatorio alguno, situación que la pone en estado de indefensión, toda vez que Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 11 no participó en el cambio de régimen del actor, y es quien en últimas soporta los efectos de la decisión judicial.

Finalmente, esgrime que se ve afectado el principio de sostenibilidad financiera del sistema que representa la garantía del derecho fundamental a la pensión de los colombianos, en tanto una situación caótica desvertebra la debida planeación, asignación y distribución de los recursos del sistema pensional. VIII. RÉPLICA El señor Jorge Iván Sarasti Otálvaro sostiene que esta Sala ha sido pacífica al considerar el incumplimiento del deber de información como la causal de la ineficacia del traslado de régimen pensional, y ha sido clara en manifestar que corresponde a los fondos pensionales acreditar que proporcionaron la información clara, suficiente y pertinente al afiliado, cosa que nunca fue demostrada por Porvenir S.A. en el plenario, lo que comprueba la inexistencia de la libertad informada del actor al suscribir el formulario de cambio de régimen pensional.

También indica que no estaba obligado a demostrar un vicio en su consentimiento, pues no se está discutiendo la nulidad del traslado, sino la ineficacia del mismo. Resalta que para el año 1996 ya existía la obligación a cargo de los fondos privados de informar debidamente a los afiliados. Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 12 IX. CONSIDERACIONES En casación no se discuten los siguientes supuestos fácticos: i) el demandante nació el 5 de septiembre de 1955; ii) se afilió al ISS el 7 de septiembre de 1972, y realizó cotizaciones hasta el 31 de diciembre de 1996; iii) para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con más de 15 años de servicios o 750 semanas cotizadas; iv) el 20 de diciembre de 1996 se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S.A. y efectuó cotizaciones hasta noviembre de 2005; v) actualmente cuenta con 1.470 semanas cotizadas.

En ese contexto, le corresponde a la Corte determinar si erró el juez de la alzada al declarar la ineficacia del traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Pues bien, para resolver el reproche planteado por la recurrente, conviene traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, se dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 13 del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 14 acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 15 justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 16 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). La pertinencia del precedente invocado revela el acierto del juez de la alzada, pues reconoció que el demandante sí tenía el derecho de ser informado de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Desde esta perspectiva, la carga de la prueba se invierte, y era la administradora del régimen de ahorro individual la que debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta.

Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, el ad quem debía contraer su atención a elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias, como aquí ocurrió. De esa forma, surge diáfano la improcedencia del reproche planteado por la recurrente, pues no era el demandante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ya que, se itera, ello debió hacerlo la AFP por ser la parte fuerte en ese nexo, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 17 legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros.

De la misma manera lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

De otro lado, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 18 deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en las SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021 y SL3537-2021).

Finalmente, los efectos que conlleva la ineficacia del traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere el caso, más los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

En ese orden, es claro para la Sala que la sentencia fustigada no incurrió en los yerros que le imputa el recurrente, en tanto que la decisión se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte. En suma, los cargos no prosperan. X. CARGO TERCERO Por la senda jurídica, acusa la interpretación errónea de los artículos 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 3º, 11, y 48 del Decreto 692 de 1994; inciso primero del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; 2º de la Ley 797 de 2003; 1604 del CC; 48 de la Constitución Política y; 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 19 En la sustentación del cargo, expone el alcance subsidiario de la impugnación, argumentando que la Corte Constitucional ha reiterado que cuando una entidad niega el derecho teniendo en cuenta normas jurídicas aplicables al caso en concreto, no es posible imponer intereses moratorios. Asimismo, sostiene que dichos intereses no tienen carácter sancionatorio sino resarcitorio, motivo por el cual no era dable evaluar su buena o mala fe, y en todo caso, como entidad encargada del reconocimiento de las pensiones, la negó al accionante con respaldo normativo y jurisprudencial.

XI. RÉPLICA El demandante inicial sostiene que la decisión del juez de la alzada es ajustada a derecho y a la realidad probatoria, pues a pesar de haber cotizado más de 15 años al ISS, Colpensiones decidió negar su retorno al RPM, aunque era claro que poseía el derecho para hacerlo, motivo por el cual esta entidad debe pagar intereses moratorios.

XII.CONSIDERACIONES Desde ya se avizora el éxito del cargo formulado, en cuanto se ve configurado en el sub judice uno de los supuestos excepcionales en que la jurisprudencia ha aceptado la exoneración de los intereses moratorios, correspondiente a las situaciones en las que se discute la ineficacia de un traslado de régimen. Así, impone traer a colación lo expresado por esta Corte en la sentencia CSJ SL1688-2019, en donde razonó que no Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 20 era posible acceder a reconocer «los intereses moratorios toda vez que no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión.».

Bajo este entendimiento, no habría lugar a condenar a los intereses moratorios, en cuanto no es factible atribuirle a Colpensiones un comportamiento moroso, aunado a que el actor no figuraba como afiliado de esa entidad, sino de Porvenir S.A. Sumado a lo precedente, esta Sala de la Corte sostuvo en la sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989, que las consecuencias de la ineficacia del traslado al RAIS no pueden ser extendidas «[…] a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional […]».

Y en sentencia CSJ SL2261-2021, resaltó el hecho de que «Colpensiones no tenía la facultad de declarar la nulidad del traslado, que, a la sazón, resultó el detonante para conceder el derecho pretendido en las condiciones del régimen de transición» (CSJ SL2261-2021). Así las cosas, el cargo prospera, en consecuencia, se casará el fallo impugnado, únicamente en cuanto condenó a Colpensiones a pagar los intereses moratorios.

Lo demás se mantendrá incólume. Sin costas, debido al éxito parcial del recurso. Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 21 XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones expuestas en precedencia son suficientes para confirmar parcialmente el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, únicamente en cuanto absolvió a Colpensiones de los intereses moratorios.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022) por Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE IVAN SARASTI OTÁLVARO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, únicamente en cuanto condenó al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

No la casa en lo demás. Sin costas en casación. En sede de instancia, CONFIRMA parcialmente el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, únicamente en cuanto absolvió a Colpensiones de los intereses moratorios. Radicación n.° 94433 SCLAJPT-10 V.00 22 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ