SL5047-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5047-2021 Radicación n.° 83777 Acta 38 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AURORA ROMERO ROMERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el primero (1°) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Aurora Romero Romero llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías y a la Administradora Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 2 de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., con el fin de que declarara nula e ineficaz la afiliación promovida al fondo privado de pensiones Colfondos S. A. y a Porvenir S. A. En consecuencia, fueran tenidas como nulas las afiliaciones que hubiere efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, en adelante, RAIS por carecer de validez jurídica; que se encuentra válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida -RPMPD-, el cual es administrado por Colpensiones; que se condene a la AFP Colfondos S. A. y a Porvenir S. A. a devolver a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos y gastos de administración; a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- a recibir y reactivar la afiliación; lo ultra y extra petita y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 29 de enero de 1963; que empezó a cotizar al ISS hoy Colpensiones a partir del 4 de julio de 1983; que diligenció el formulario de afiliación a la AFP Colfondos en el mes de diciembre de 1998, fecha en la cual se le persuadió para que se vinculara al régimen de ahorro individual con solidaridad, indicándole que el ISS se acabaría y que en este régimen podía pensionarse en cualquier tiempo y que la pensión se heredaría; que había cotizado 383,14 semanas; que se trasladó a Porvenir S. A. y que ninguna de las administradoras le informó sobre la naturaleza y característica del régimen de ahorro individual; que tampoco le ilustró las consecuencias, ventajas y desventajas que Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 3 acarreaba suscribir el formulario para el cambio de éste, ni le explicó sobre las condiciones y requisitos legales que debería cumplir en el nuevo, eminentemente de capitalización, para acceder a una prestación para la protección de su vejez; que no se le ilustró al momento de la afiliación sobre los distintos escenarios comparativos de pensión en uno u otro sistema pensional.

Afirmó, que no se le advirtió de manera clara y precisa sobre las implicaciones negativas del cambio; que no se le indicó que tenía la posibilidad de trasladarse de régimen, ni se le ofreció información alguna frente a la pensión de vejez; que supo que el cambio de régimen involucraba una disminución de su mesada pensional en más del 68 % de la prestación que le sería otorgada por el ISS hoy Colpensiones; que no se le dijo que la redención de su bono se realizaría a los 60 años de edad; que en septiembre de 2016, por su propia cuenta contrató una asesoría para conocer el monto de su pensión; que el estudio pensional contratado identificó que la AFP Porvenir le hizo tomar una decisión que la perjudicó; que el 10 de noviembre de 2016 radicó ante la AFP Porvenir S. A., Colfondos S. A. y Colpensiones solicitud de anulación por vicio del consentimiento (f.° 1 a 20 del cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones manifestando que la demandante solicitó el retorno de régimen faltándole menos de 10 años para alcanzar su derecho pensional y que, en los términos del artículo 83 de la CP las actuaciones de los particulares y de las autoridades deben entenderse Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 4 ceñidas a la buena fe y, en cuanto a los hechos, señaló no constarle la mayoría de ellos.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación; buena fe; prescripción; y, la innominada (f.° 108 a 118, ibídem). Colfondos S. A., negándose a las peticiones, expuso que no fueron aportados elementos probatorios que permitieran demostrar que la vinculación de la actora a la AFP se efectuó acompañada de algún tipo de vicio del consentimiento; que la suscripción del formato de afiliación fue libre y espontánea; que se trató de un acto propio de la demandante y que la nulidad debía de resolverse a la luz de las normas del Código Civil.

Presentó como excepciones de fondo, inexistencia de la obligación; prescripción; ausencia de vicios del consentimiento; no se presentan los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedora de un traslado de régimen solidario de prima media con prestación definida; buena fe; validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; compensación y pago; obligación a cargo exclusivamente de un tercero; nadie puede ir en contra de sus propios actos; petición antes de tiempo; y, la innominada (f.° 155 a 186 del cuaderno principal).

Porvenir S. A. en contraposición a las pretensiones, dijo que la actora solamente argumenta supuestas omisiones o engaños sin aportar prueba, al menos sumaria, que Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 5 sustentara sus afirmaciones, las cuales carecen de base para analizar que el comportamiento de la afiliada en el RAIS se aprecia como voluntario, rodeado de conocimiento acerca del funcionamiento y beneficios del régimen.

Excepcionó de fondo, prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación; buena fe; prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa; inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado la demandante el formulario de vinculación al fondo de pensiones; debida asesoría del fondo; y, la innominada o genérica (f.° 79 a 86 del mismo cuaderno).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 28 de junio de 2018 (f.° 208 Cd a 210 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación de la demandante AURORA ROMERO ROMERO, identificada […] al régimen de ahorro individual realizado el 16 de diciembre de 1998, por COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS, de igual manera, DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado de la demandante entre regímenes realizado el 02 de julio de 1999, por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES los valores que en la cuenta de ahorro individual de la demandante AURORA ROMERO ROMERO, identificada […] y que hubiere recibido producto de la afiliación de la demandante a dicha entidad, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos e intereses, es decir, con los Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 6 rendimientos que se hubieren causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C., sin que haya lugar a que de dichas sumas se realicen descuentos con ocasión de gastos de administración.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

QUINTO: CONDENAR en costas […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 1º de agosto de 2018 (f.° 216 Cd a 217 del cuaderno principal), revocó la del a quo y absolvió de las pretensiones de la demanda. En lo que interesa al recurso extraordinario el Tribunal, enfatizó en que la decisión de primera instancia contenía una condena en contra de Colpensiones y por tal motivo procedía el grado jurisdiccional de consulta en su favor, consideró como fundamento de su decisión que, tomó en cuenta la totalidad de documentos allegados por las partes y los interrogatorios de la representante legal de Colfondos S. A. y la demandante, así como los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1502, 1508 y 1509 del CC y 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 7 de esta Sala con radicados «31989, 31814 y 31083», como marco normativo y jurisprudencial, no era objeto de discusión que aquella se trasladó al RAIS según el formulario de afiliación de folios 39 y 87 del cuaderno principal, las certificaciones expedidas por las convocadas al proceso (f.° 36, 187 y 188), que no era beneficiaria del régimen de transición al contar al 1º de abril de 1994 con 31 años (f.° 22) y no tenía 15 años de servicios conforme al historial de aportes de Colpensiones (f.° 119); que cuando se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, sometió sus aspiraciones personales a las disposiciones y requisitos señalados en la Ley 100 de 1993 y para esa fecha tenía 36 de edad y no estaba en curso en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la Ley 797 de 2003, por cuanto a la entrada en vigencia del sistema pensional, no alcanzaba 55 anualidades, ni gozaba de una pensión por invalidez.

Analizó, que del formulario de afiliación se desprendía un acto voluntario, facultada para trasladarse al no existir restricción alguna según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, sin que le aplicara la prohibición del 15 de la misma norma. De manera que, en esas circunstancias era posible inferir que el traslado inicial de la actora al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema y la fecha en que ocurrió. Estableció, en lo relacionado a la falta de asesoría y la existencia de vicios del consentimiento, que las pruebas indicaban lo contrario o que la misma demandante en el interrogatorio aceptó que sí le fue otorgada la misma, al Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 8 señalar que los asesores de fondos le informaron que el régimen de ahorro individual tenía mayor rentabilidad, al igual sobre las bondades que tenían los fondos privados, respecto de lo cual confió en toda la asesoría que le habían proporcionado en el tema específico de la rentabilidad.

Situación en particular que lejos de ser una persuasión y hacerle creer cosas distintas a la realidad, como se aducen los supuestos de la demanda, correspondían en cierta medida a las características propias de las modalidades de pensión que existen en el régimen de ahorro individual. Agregó, que es válido aceptar que no se recuerde la totalidad de los aspectos que fueran expresamente señalados en la asesoría, dado que generalmente se memora más fácil los motivos que dan lugar a escoger determinada opción, que para el caso fueron los beneficios del régimen de ahorro individual, pensión anticipada, un mayor monto por el ahorro individual, etc.

Dijo, que en ese punto es bueno precisar que la regla de la experiencia y la sana crítica indican que cuando entre los particulares se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resulta razonable que alguno de los contratantes presten su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasiona en alguna clase de perjuicio, lo que de contera descarta que la demandante no hubiera recibido ninguna asesoría, máxime cuando en el mismo interrogatorio señaló que si la recibió, desvirtuando así la falta de asesoría, pues Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 9 si bien no se acreditó de manera escrita, se demostró que lo fue en forma verbal.

Expuso, que si se tiene en cuenta que la accionante se trasladó de Colfondos S. A. a Porvenir S. A. después de seis meses, como se observa a folio 87, se dejó constancia de que fue asesorada sobre las implicaciones del traslado, de tal manera que bien pudo regresar al régimen de prima media dentro del plazo concedido para la época o en el año 2004, cuando los fondos publicaron dicha opción o antes de que se cumpliera el plazo límite de los diez años, esto es, 2010, no tomó dicha opción. En ese orden de ideas, consideró que no se pudo probar la falta de asesoría. Aseguró, en lo concerniente a los vicios de consentimiento, que los mismos no fueron demostrados con las documentales, pues no se pudo comprobar que la actora hubiere sido presionada o engañada al momento de suscribir el formulario, lo que se ratificó con lo expresado en el interrogatorio donde se dejó constancia de que la información que le dieron fue de manera libre, que nadie la obligó y que en su momento sí leyó el documento de afiliación, pero que ahora no se acuerda de la totalidad del contenido del mismo.

Esbozó, que si en gracia de discusión se aceptara que la demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, dicho error sería de derecho, que en los términos del artículo 1509 del CC no vicia el consentimiento, además que, las consecuencias del traslado se encontraban plenamente señaladas en la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 10 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Aurora Romero Romero, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme» la del a quo. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta dado que comparten análogos argumentos y persiguen el mismo fin (Cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa «A través de una infracción de medio, que la sentencia impugnada viola por vía directa, en el concepto de aplicación indebida, del artículo 69». Dice que, La violación de medio condujo a la aplicación indebida del artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 137 y 138 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 11 Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 48 y 53 Superiores.

Para la demostración del cargo, sostiene que partiendo del hecho de que ninguna de las demandadas presentaron recurso de apelación, el Tribunal usó en forma indebida la consulta establecida en la ley, como quiera que en el presente proceso brilla por su ausencia una decisión de condena propiamente dicha, pues el Juzgado, en la sentencia, solo emitió una orden de reactivar la afiliación que tenía la demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a recibir los dineros que ella pudiese tener acreditados en la cuenta pensional conforme lo dispone el régimen de ahorro individual, de modo que, como no existe una providencia adversa en contra de Colpensiones y que de la misma se derive una situación que pueda implicar la utilización de recursos públicos, puesto que el régimen financiero de su pensión está dado por los aportes que ha cotizado y por el número de semanas, de modo que, no luce apropiado, so pretexto de la aplicación de esa disposición adjetiva, considerar que la orden de reactivar y de recibir unos dineros, puede llegar a comprometer los recursos que se protegen a través de la consulta a favor de Colpensiones en donde la Nación es la garante, puesto que, se insiste está contribuyendo para la formación de su derecho pensional.

Alude que, en ese orden resultan indebidamente aplicadas las normas sustanciales que se distinguen en el encabezado del cargo, puesto que en ejercicio de su derecho de opción, bien puede decidir estar afiliada al régimen de prima media con prestación definida, entonces, conforme las Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 12 voces de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, exigen que un traslado debe ser un acto libre y voluntario y, por ende, reivindica que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, luego de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz, por ende, cobra la validez la afiliación inicial y, desde luego, se impone su reactivación. Resalta, que el traslado, por imperio de la ley, debe ejercerse en forma libre y voluntaria y si la administradora de pensiones incumple sus deberes, esto es, haber omitido proporcionar la información que correspondía a la afiliada para que su cambio hubiese sido una potestad debidamente ejercida, adoptada por su propia cuenta y riesgo, esto es, un acto que no fue ciego, que consultó el pensamiento, que provocó la reflexión requerida y, por ende, que ese no fue un acto compelido y, en todo caso, sin la intención de llevarlo a cabo en contra de sus propios intereses.

Enfatiza, que la negación indefinida con la que se inició la demanda, de que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, sobre las desventajas, sobre los distintos escenarios pensionales, sobre el retracto, haciéndole creer, por el contrario, que le era más conveniente el régimen de ahorro individual con solidaridad, es un soporte que trabaja para indicar que trasmitió automáticamente la carga de la prueba a la administradora de pensiones demandada, por consiguiente, para despejar esa negativa le correspondía a la enjuiciada, sin lugar a dudas, verificar que procedió conforme a sus deberes de Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 13 administración, de gestión, de gerencia, de tutela, entre otras facultades, bien para persuadir o bien para desaminar, razón por la cual como quedó verificado que la administradora demandada omitió, por completo, esos importantes deberes y la necesaria y obligada labor de ilustración, se descubre la equivocación que se denuncia y, por ende, que no se siguió esa dinámica probatoria como así lo ha enseñado esta Corporación. Se duele, de que el problema de Colegiado se presentó cuando no verificó que la cuestión que se le puso a su consideración consistió en el hecho de no haber mediado ilustración en la decisión de traslado, por no habérsele suministrado la información detallada y las consecuencias que acarreaba el traslado de régimen, alejándose en su sentir, en las enseñanzas de la Sala, orientadas a la dinámica de la carga de la prueba, es decir, que las administradoras de pensiones quedan obligadas a verificar la información antes de provocar un traslado, puesto que la simple suscripción de un formato preimpreso, no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente informado y, por ende, que tiene el carácter libre y voluntario.

Describe, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, enseña que la opción del régimen pensional es un acto debe que ser libre y voluntario, esto es que debe proceder sin error, dolo o fuerza y ello se desprende con el suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión. Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 14 Recalca, que la orden de reactivación de afiliación y de recibir los dineros no genera, en ningún momento, riesgo alguno para los recursos de Colpensiones, puesto que la pensión que en el futuro le corresponda, exige su financiación desde el punto vista de las cotizaciones, el número de semanas y la edad que a ella le corresponda (Cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Porvenir S. A., en oposición conjunta a los cuatro cargos, trascribe una parte amplia de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-1024-2004, en la que fue estudiada la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, para decir la interpretación en ella desarrollada, no es posible casar el fallo atacado porque se estaría yendo en contra del artículo 243 de la CP en relación a la cosa juzgada constitucional y el 48 de la Ley 270 de 1996 y, como secuela, lo consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Enfatiza, que el Tribunal apoyó su providencia en: a) no halló probada la existencia de vicios del consentimiento y, en oposición, encontró que la señora Romero se trasladó al RAIS en forma libre, espontánea, sin presiones y debidamente informada de las consecuencias de sus actos b) la instrucción que dio la Administradora era la que realmente podía entregar, pues era imposible que se pudieran conocer cuáles serían sus salarios futuros, si estaría trabajando y cotizando o no haciéndolo, etc., y peor aún, cuando le faltaban veintidós años para alcanzar la edad de pensión en el RPM y más de dieciocho años de aportes para reunir las semanas cotizadas exigidas para obtener allí el derecho a una pensión de vejez c) la información que le dio la entidad concordaba con lo previsto en la ley y así lo Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 15 aceptó al firmar el documento de vinculación a su nueva administradora de pensiones d) tan sí se le dio una instrucción idónea a la señora Romero que ella, dentro de su interrogatorio de parte, confesó que su traslado al RAIS estuvo motivado por la buena rentabilidad que podían percibir sus recursos aportados, que podía pensionarse en forma temprana y en obtener una mayor mesada, respuestas que para el Tribunal eran prueba incontrovertible de conocer bien los dos regímenes pensionales al punto de poder hacer una comparación entre ellos y así escoger el que más se acomodaba a sus intereses personales.

Menciona, que ello acredita que la decisión de la actora fue consciente, rodeada de la información acerca de las consecuencias de su determinación, resaltando que, en todo caso, las afirmaciones de la demanda no fueron debidamente probadas y que, ni siquiera se discutió la validez de la firma del documento de traslado ni mucho menos alegó nada contra su contenido, que, por demás, satisfacía a plenitud las exigencias contempladas en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 (compilado en el artículo 2.2.2.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016), como lo dijo en forma explícita el Tribunal.

Indica, que es irrebatible que la pretendida nulidad o ineficacia del traslado no puede entenderse como un mecanismo a través del cual el afiliado siempre resulte ganador, desconociendo las consecuencias negativas de su determinación, apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostando al RPMPD, si eso le favorece más, soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad de obligado acatamiento y con las que se encontró ajustado a la CP lo concerniente a respetar los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales.

Unido a que, como Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 16 quedó demostrado la recurrente a la fecha de su traslado al RAIS no contaba con ningún tipo de derecho consolidado, ni siquiera con alguna expectativa de pensionarse en el RPMPD pues en ese momento necesitaba veintidós años más de vida para alcanzar la edad exigida por la ley para poder reclamar una pensión de vejez en ese régimen y casi diecinueve años de cotizaciones.

Explica que, Ahora, en todo caso, si a la señora Romero se le hubiere hecho alguna proyección es patente que sus resultados no hubieran coincidido con la realidad que se vio en el futuro, lo que de ninguna manera es manifestación de un engaño pues, como lo concibió el Tribunal, se cae de su peso que aquella era un simple pronóstico o vaticinio cuyas bases de análisis podían variar sensiblemente en el curso del tiempo, lo que no constituye un argumento contundente para casar la providencia del Tribunal pues saber cuál sería la pensión en el RPM faltándole cerca de diecinueve años para reunir el número de semanas cotizadas para acceder a ese derecho haría imposible fijar al menos un valor aproximado, como ocurriría en el RAIS en el que cada día puede modificarse el valor de la mesada y, por consiguiente, cualquier cálculo que se hiciera para uno y otro esquema resultaría inocuo e inepto para fundar en él una decisión. Por demás, hay que hacer hincapié en que el distanciamiento en el valor de las mesadas en 1998 no era tan relevante como en el presente y el cual sólo se manifestó en forma notable a raíz de dos hechos que se presentaron mucho después y en forma absolutamente ajena al RAIS: un cambio muy significativo en las tablas de mortalidad con las que se hacen los cálculos actuariales (a más vida probable mayor cantidad de mesadas por pagar con un mismo capital ahorrado) y una restructuración drástica en los mercados financieros de Colombia y el mundo que llevó a una reducción muy sensible en las tasas de interés. Empero, es importante llamar la atención sobre un factor que incidió perjudicialmente en la diferencia entre las mesadas provenientes del RAIS y del RPM y que surgió con la promulgación de la Ley 797 de 2003, que rompió el equilibrio consagrado en la Ley 100 de 1993 cuando impidió el traslado para quienes les faltaren 10 o menos años para cumplir la edad y, por ende, “las graves consecuencias no las generó la falta de Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 17 información, sino el cambio en la legislación.”, como lo expresó atinadamente el magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán en la aclaración de voto que hiciera frente a la sentencia adoptada por la Sala de Casación Laboral dentro del proceso con radicado interno No.68.852.

Asimismo, en esa aclaración se dijo que “Con esa reforma se generó un problema de incertidumbre para el afiliado, pues 10 años antes de llegar a la edad para pensionarse, no sabe si tendrá un empleo que le garantice el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, en los términos y condiciones del régimen pensional al que está afiliado.”, situación frente a la cual en el peor de los casos, o sea, en el evento de una devolución de saldos, resulta más favorable el RAIS que el RPM pues aquella es considerablemente más benéfica que la indemnización sustitutiva.

Igualmente, y ante la imposibilidad de seguir cotizando, de nuevo es más beneficioso el RAIS donde eventualmente se puede logar una pensión de vejez con garantía de pensión mínima cuando en el RPM eso es imposible. Y como eso es lo que la ley establecía en la época en la que la señora Romero estaba por cambiar de sistema pensional, es obvio que la información que se le dio contaba con plena refrendación legal y así fue aceptado por el fallador de segundo grado.

Reluce, entonces, que cuando la impugnante adoptó su decisión lo hizo porque tenía un conocimiento razonable de las consecuencias que le sobrevendrían, sus pros y contras, todo respaldado con la normatividad rectora de la materia, y más ante la indudable incertidumbre acerca de lo que podría presentársele en el futuro, como, por ejemplo, perder su capacidad para seguir aportando, desmejorar su promedio salarial, etc.

Precisa, en torno al cargo segundo, que es indudable que tanto el interrogatorio de parte que rindió la representante legal de Porvenir S. A. como la contestación a la demanda inicial del juicio que hiciera esa administradora sólo pueden tenerse como pruebas hábiles en casación en la medida en que contengan alguna confesión y la cual brilla por su ausencia, pues en diametral oposición a lo planteado por el cargo que, por demás, dijo que malinterpreta lo dicho por el Tribunal, es evidente que la entidad siempre sostuvo una posición uniforme y enfática en cuanto a que a la impugnante sí se le dio una instrucción suficiente para obrar Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 18 en forma meditada y sopesada.

Y, que así no haya prueba escrita de eso de ninguna manera borra el hecho de que en forma verbal sí recibió la asesoría necesaria, como fue reconocido por ella misma en su interrogatorio de parte. Adiciona, que en lo relacionado al formulario de afiliación el Colegiado lo valoró debidamente y que, en lo tocante a la a la historia laboral y a las certificaciones que el cargo denuncia como mal apreciadas, ni el Tribunal las tuvo en cuenta ni en el desarrollo del ataque se hizo alusión a ellas de modo que su mención es inane.

Aduce que, en lo restante, la recurrente incurre en una mezcla inadecuada de vías cuando de manera indistinta presenta argumentos fácticos y jurídicos, citando para ello las sentencias de esta Sala CSJ SL3105-2020, CSJ SL18042- 2020, CSJ SL2295-2018 y CSJ SL10716-2017 (Cuaderno digital de la Corte). Colpensiones, replicó que resultaba procedente el grado jurisdiccional de consulta en su favor, pues sí se predicó una decisión adversa a sus intereses en tanto la declaratoria de ineficacia del traslado vulnera el principio de sostenibilidad financiera; aludiendo que al respecto las sentencias CC C- 1024-2004 y CC SU-062-2010, de la Corte Constitucional en materia de traslados, indican que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría. Que, así mismo, dentro de la aludida Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 19 jurisprudencia la Corte recordó que el derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto, por el contrario, admite el señalamiento de algunas excepciones que, por su misma esencia, pueden conducir al establecimiento de una diversidad de trato, observándose en ese modo, que la Corte Constitucional destacó que el derecho a trasladarse no es absoluto y debe atender criterios de sostenibilidad financiera y expectativas pensionales.

Expresa, que el principio de sostenibilidad financiera, se afecta en tanto genera una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del sistema pensional. Asegura, que los argumentos de la casacionista no están llamados a prosperar porque en el presente caso no se está ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del fondo, pues conforme lo ha indicado la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral y por tanto no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del fondo.

Por lo cual, con base en lo anterior, no es dable que, atendiendo exclusivamente a las obligaciones de la AFP, se invierta la carga de la prueba bajo un criterio de responsabilidad objetiva, desconociendo con ello las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante, y desplazando las propias circunstancias del caso (Cuaderno de la Corte). Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 20 VIII.

CARGO SEGUNDO Expresa: La sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 11 del Decreto 692 de 1.994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1.993; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990;

Acto Legislativo 01 de 2.005; 8 de la Ley 153 de 1.887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Manifiesta: A esa violación legal arribó el sentenciador por los manifiestos errores de hecho en que incurrió ante la apreciación indebida del escrito de demanda de folios 2 a 20; del escrito de contestación de demanda por parte de Provenir folios 79 a 86 a 93; del interrogatorio de parte de la demandante y de la representante legal que fue captada en la audiencia del día 2 de abril de 2.018 folios 203 y 204; de la historia laboral de folios 23 a 27 y 88 a 99 y 119; del formulario de afiliación de folio 39 y 87 y de las certificaciones emitidas de folios 38 y 188, actividad que provocó los siguientes protuberantes yerros fácticos: 1.

Considerar en contra de la evidencia, que acorde con el material obrante en el proceso, éste permite inferir que el traslado inicial al régimen de ahorro individual cumplió con los requisitos y por ello produjo válidos efectos. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante, aceptó que el asesor le había brindado toda la información sobre la pensión y los beneficios del régimen, aun cuando consideró que no fue clara ni precisa. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el traslado realizado por la demandante al régimen de ahorro voluntario no fue una decisión adoptada en forma libre y voluntaria. 4. Dar por demostrado, sin corresponder a la evidencia, que se le ofreció la información correspondiente, puesto que lo Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 21 manifestado por la demandante coincide con las características del régimen de ahorro individual con solidaridad. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que en expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó la demandante en el momento de suscribir el traslado de régimen está viciado. 7. Considerar, sin ser del caso, que al analizar los diferentes medios de prueba se infiere que se le otorgó a la demandante por parte de los asesores de la administradora de pensiones toda la información correspondiente y que por el paso del tiempo no recuerda lo que se le informó. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que suscribió la demandante, no fue libre, espontáneo y voluntario y, en todo caso, con conocimiento previo sobre los efectos que esa decisión provocaría en su prestación pensional, luego que si hubo una información engañosa que le fue suministrada a la demandante. 9. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Argumenta, que del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la AFP, captado en el Cd, folio 203 audiencia del día 2 de abril de 2018, aparecen con toda claridad las equivocaciones fácticas en las que incurrió el sentenciador de segundo grado, dado que el mismo muestra que la administradora no analizó su situación particular y ningún documento lo expresa así, luego no pudo trasmitirle información de ninguna especie para provocar correctamente su traslado, por ende, no hizo conocer sus beneficios y los Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 22 efectos que provocaría esa decisión, de manera que, ante las respuestas de que no hubo ningún tipo de análisis o de estudio previo para provocar el traslado al RAIS, quedó al descubierto la falta total de la asesoría que correspondía. Alega, que de lo expresado no se evidencia que se le hubiese indicado las ventajas y las desventajas que sufriría en su derecho pensional y mucho menos se le hizo conocer la inconveniencia de cambiar de régimen pensional, de modo que las tareas exclusivas de la AFP quedaron descuidadas por completo y, desde luego, debe concluirse que no existió la libertad o voluntariedad en el acto de traslado.

Menciona, que la representante legal, a pesar de no conocer o no constarle la información, aceptó que no existe documento alguno que verifique esos necesarios y especiales deberes, solo manifestó, creyendo que era suficiente, que con el formulario de afiliación se había ofrecido la ilustración pertinente para provocar el traslado. En cuanto a las ventajas que debía conocer, indicó que no fue testigo y que no podía expresar lo que le pudo decir el asesor y que no le constaba ninguna información adicional, además, admitió que no se dejó constancia física de la información y que los asesores trasmitían -supuso- todos los datos por la capacitación que les brindaba la administradora.

Afirma, que de ese mismo instrumento aflora que la única beneficiada con el traslado fue la administradora de pensiones demandada, conclusión que se deriva de la confesión que allí reposa, debido a que la AFP sí analizó para Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 23 la fecha de la afiliación, el salario de la demandante que devengaba y el bono pensional proveniente del seguro social, aludiendo que así lo enseña la historia laboral, de allí su mala apreciación. Insiste, Entonces, la gestión con la que procedió el fondo de pensiones únicamente trabajó en beneficio de sus propios intereses, pero para disimular el incumplimiento a sus deberes, hizo que el Tribunal conjeturara en que no hubo engaño y que considerara erróneamente que las proyecciones son solo eso, siendo que, está demostrado, que la única actividad que adelantó la administradora, es que solo se encargó de generar o percibir el manejo de un título valor y de captar el ahorro mensual sobre unas cotizaciones periódicas que le generaban una cuota de administración, pero con perjuicio para una persona afiliada al sistema de pensiones y a quien la cobijaba el régimen de transición. Conviene destacar, en este pasaje del recurso, para no dejar de discutir todos los soportes del fallo, que el Tribunal indicó que conocía las guías jurisprudenciales, sin embargo, procedió en forma totalmente contraria a las enseñanzas allí trasmitidas, puesto que sus razonamientos no los armonizó con las explicaciones ofrecidas por el representante legal en el interrogatorio de parte, de modo que queda al descubierto que la demandada procedió con total engaño para provocar el traslado de la señora demandante.

De lo expuesto fluye, sin ningún asomo de duda, que la AFP, provocó los defectos que comprometieron el consentimiento de la actora y, por ende, que omitió y que faltó a sus deberes de asesoría, procediendo, en su afán de lograr el traslado en forma totalmente contraria, se insiste, a las enseñanzas trasmitidas por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en lo indicado en la sentencia del día 9 de septiembre de 2.008, radicado No. 31989, oportunidad en la cual precisó: […].

Precisa, que igualmente, el Tribunal incurrió en los yerros protuberantes cuando analizó en forma indebida el interrogatorio de parte que absolvió la demandante, puesto Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 24 que las manifestaciones que allí se ofrecieron, tenían precisamente, la intención de señalar que la información que se le suministró coincidía con las posibilidades y ventajas que ofrece el sistema, pero en ningún momento, confesó o aceptó que a ella se le hubiese explicado en que consistían las desventajas que implicaba el traslado.

Indica, que ella aceptó que se le explicó sobre las posibilidades o las ventajas y tales beneficios coinciden con los que ofrecía el sistema, pero el hecho de suscribir el formulario, de haberlo leído y que nadie la obligó afirmar, no son manifestaciones, que conduzcan a considerar que también aceptó que se le hubiese proporcionado la información que le perjudicaba o que atentaba en contra de su derecho pensional y que decidía abandonar, libre y voluntariamente el régimen de prima media con prestación definida.

El Tribunal con error no se detuvo en verificar qué noticia se le brindó a la actora frente a las desventajas del traslado, de modo que apreció con profundo desacierto el interrogatorio que rindió. Razona, que las respuestas que se incluyeron en la contestación de la demanda y con las que pretendió desmentir las afirmaciones indefinidas que se consignaron en el escrito inicial, en especial del hecho 5º a 9º, quedaron devastadas con lo confesado por la representante legal de la demandada, como quiera que allí admitió que únicamente reposaba en la entidad los formularios de afiliación y que no existía ningún tipo de documento en el que se relacionaron los datos que tenía que conocer, pero insistió, sin respaldo Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 25 alguno, que los asesores eran personas debidamente capacitadas y que podían suministrar la información completa y necesaria a todos los clientes, no obstante, esa confesión deja al descubierto que ese elemental deber se incumplió totalmente, ya que no se proporcionó documento alguno que acredite las labores de gestión e información debida, luego no existe prueba de la ilustración que se le debió trasmitir al momento del traslado, quedando comprobado, por lo tanto, el incumplimiento al deber de brindar información veraz, completa, oportuna, persuasiva y disuasiva para provocar, en forma libre y voluntaria el traslado al RAIS.

Sostiene, que si no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal comprender, sin incurrir en dislate, que no fue víctima de engaño y que por la falta de información no se le causó un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, siendo que efectivamente esas circunstancias provocaron que su consentimiento hubiese quedado contaminado, por consiguiente con la sola firma del formulario de afiliación, no se puede extraer el supuesto sentimiento libre y voluntario que permitía migrar al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Adiciona, que no obstante, -sin que llegasen a interesar los cálculos, el salario devengado y el tiempo que le faltaba para cumplir la edad establecida en la ley, lo cierto es que Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 26 para el mes de diciembre de 1998 se omitió, inexplicablemente, ese correspondiente, necesario y obligado ejercicio de información y, desde luego, se le privó de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer, de donde surge, sin ninguna dificultad, que se faltó sorprendentemente al deber de gestión, siendo que la administradora como experta en esos precisos temas, bien hubiese podido determinar una expectativa probable para la fecha del reconocimiento pensional, luego de haber obrado conforme a sus cometidos, habría determinado los beneficios que podría aprovechar o habría avistado la inconveniencia en el traslado que estaba provocando.

Cita la sentencia CSJ SL1452-2019 para decir que no debe dejarse de lado que según lo afirmó en el interrogatorio la representante legal de la accionada y en los escritos de contestación de demanda, no existió documento que corrobore la información que supuestamente se trasmitió en forma verbal a la demandante, por lo tanto, los formatos preestablecidos no son suficientes para demostrar la ilustración que se le debía brindar a la accionante, allí no aparecen, se insiste, las desventajas que ella debía conocer (Cuaderno digital de la Corte).

IX. RÉPLICA Colpensiones sostiene que, la demandante incumplió con el deber procesal de demostrar que existió un vicio en el consentimiento que hiciere procedente su pretensión de ineficacia del traslado, habida cuenta que no se demostró el Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 27 dolo o el error inducido por parte de la AFP, así como tampoco, se probó el perjuicio que le hubiere ocasionado su afiliación al RAIS para acceder a la pensión de vejez, citando la sentencia de esta Corte CSJ SL3221-2020.

Advierte, que en la demostración del cargo, la censura manifiesta que el ad quem no valoró en la sentencia enjuiciada el interrogatorio de parte rendido por la representante legal del fondo privado, no obstante, no indicó cual fue la confesión inadvertida, es decir, no se desprende confesión alguna que cambie el sentido de la decisión enjuiciada, indicando que solo podría derivarse una confesión judicial de una manifestación, contentiva de hechos y circunstancias que fueren adversas al sujeto procesal que las expresa en el curso de la diligencia de interrogatorio de parte, lo que no sucedió en este asunto, razón por la cual no puede ser tenido este interrogatorio de parte como prueba de confesión para su estudio en sede casacional, memorando a CSJ SL3696-2020.

Acota, que Aurora Romero Romero se trasladó del RPMPD al RAIS en diciembre de 1998, momento que corresponde a la primera etapa en la que regía el Decreto 663 de 1993 que únicamente obligaba a las administradoras a «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen», aspecto que se encuentra debidamente demostrado con el formulario de afiliación, aportado por la AFP donde aparece registrada la firma de la actora, documento que no fue tachado de falso y que contiene Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 28 la información exigida para el efecto, en el Decreto 692 de 1994.

Plantea, que la obligación de realizar una asesoría, bajo el presupuesto de la «información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de su afiliación, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre administradoras ( )» se consagró en el Decreto 2241 de 2010, que entró en vigencia el 1º de julio de 2010, por lo tanto, es a partir de ese momento, que puede exigirse a las administradoras brindar la información a sus usuarios bajo esas premisas; concluyendo que por todo ello es claro que, el Colegiado emitió fallo conforme a la ley aplicable, no estando llamado el cargo a prosperar (Cuaderno digital de la Corte).

X. CARGO TERCERO Considera, La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Para la demostración del cargo, asegura que: Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 29 El Tribunal, intentando solucionar la controversia sometida a su consideración, indicó que, si en algún error hubiese incurrido la demandante, que ese desacierto solo es un error de derecho, motivo por el cual se eleva el presente ataque por la vía directa.

Hecha la anterior precisión, se observa que incurrió el sentenciador en el desatino de juicio que se denuncia, cuando razonó, sin explicación alguna, que la duda, la ignorancia o la equivocación en la interpretación de una norma legal constituye un error de derecho y que esa situación no alcanza a viciar el consentimiento, olvidando, al parecer, que para que se proceda en debida forma, de acuerdo con los incisos tercero y cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, es necesario que el afiliado se acoja voluntariamente, de modo que la misma ley exige como condición que la decisión de traslado tenga el carácter de libre y espontánea, en consecuencia, se verifica el error intelectual que se le enrostra al Tribunal.

Así mismo, se configura la noción de trasgresión que se denuncia, cuando el Tribunal considera erróneamente que las enseñanzas trasmitidas sobre ese particular por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, solo se predican para las personas que tuviesen una expectativa cercana de acceso a la prestación pensional o para quienes tuviesen cumplidos los requisitos de pensión, puesto que esa conclusión no se deriva de las guías judiciales, allí, la H. Corte hace referencia al deber de obrar (Administradoras de Pensiones) conforme a las obligaciones que le son propias a ese tipo de sociedad, dilucidando, en el sentido que tales deberes las conminan a notificar toda la información que requiere un afiliado del régimen de prima media con prestación definida cuando se le invita a mudarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, con el propósito de enaltecer que esa decisión tenga la condición de libre y voluntaria y nunca que pueda tener el carácter de un verdadero salto al vacío y carente de toda reflexión. Acreditada la violación directa que se denuncia, en consideraciones de instancia, encontrará esa superioridad que en el informativo no existe prueba que verifiquen la información que se echa de menos en el proceso y, por ende, debe casarse la sentencia en la forma como se solicitó en el alcance de la impugnación, sin embargo, por economía y celeridad procesal para las consideraciones de instancia me remito a lo expresado en la demostración del primer cargo (Cuaderno digital de la Corte).

XI. RÉPLICA Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 30 La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, en contraposición al cargo, expresa que el cargo presenta los siguientes errores técnicos: 1. El cargo dirigido bajo la modalidad de interpretación errónea no establece cuál es la interpretación equivocada de la norma que realizó el Tribunal, cual es la correcta intelección de esta y su incidencia en el fallo. 2.

En el cargo se realizan manifestaciones fácticas y probatorias, sin que se evidencie argumentación jurídica alguna que permita evidenciar un error protuberante a la hora de entender o aplicar la ley sustancial. Señala, que en caso de que se decida estudiar de fondo el asunto, debe observarse que la sentencia del Tribunal se encuentra ajustada a derecho en tanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados cuentan con el derecho de escoger libremente el fondo de pensiones, so pena que de conformidad con el artículo 271 de la misma normatividad quede sin valor ni efecto la afiliación. Discurre, en que conforme a lo enunciado por la jurisprudencia de esta Sala en CSJ SL1421-2019, para romper los yerros que se les endilga a los fallos de Tribunales, se reviste de gran importancia acreditar el engaño por parte de los fondos de pensiones, relacionados con la deficiente información en el traslado del régimen, lo cual no podrá ser ignorado por los jueces de instancias, dada por la trascendencia del derecho pensional que está de por medio.

Anota, que los juzgadores no pueden desconocer el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, en donde se establece el Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 31 respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios a pensionados cuando se encuentre acreditada la existencia de una afectación, por ejemplo, al derecho de información; insistiendo en que era deber de la parte demandante evidenciar que se violaron los preceptos del literal b) del artículo 13 ibidem para lograr la nulidad del traslado de régimen (Cuaderno digital de la Corte).

XII. CARGO CUARTO Sostiene, La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Precisa, que el uso indebido de las normas del Código Civil que se señalaron en la proposición jurídica provocó el desatino de juicio planteado, puesto que la decisión de traslado de un régimen a otro, debe seguirse conforme las voces de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1.993, es decir,en forma libre y voluntaria, de modo que exige que la información ofrecida cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, luego de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz.

Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 32 En lo restante, presenta básicamente las mismas consideraciones expuestas en los cargos anteriores, por lo cual, no se relatarán nuevamente (Cuaderno digital de la Corte). XIII. RÉPLICA Colpensiones reiterando que la demandante incumplió el deber procesal de demostrar que existió un vicio en el consentimiento que hiciere procedente su pretensión de ineficacia del traslado, sostiene que en relación con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como norma incluida en la proposición jurídica del cargo, no regula el presente caso, puesto que, allí se establece el régimen sancionatorio que eventualmente podrían ser impuesto a los empleadores, en el marco de un contrato de trabajo, que impidan o atenten «contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección» de régimen, lo que en su criterio, no se verificó en el caso, pues la señora Romero se afilió al RAIS por medio de una decisión libre y autónoma, decisión que si tuviere vicios, tampoco conduciría a la imposición de las sanciones previstas en el artículo en mención en contra de las entidades u organismos de la seguridad social, pues de hacerse, se quebrantaría el principio de legalidad que prima dentro del derecho sancionador, decantando en la violación del derecho al debido proceso.

Expresa, que en relación con lo esbozado en el cargo, sobre la falta de proyección de la pensión al momento del traslado, debe tenerse en cuenta que la exigencia del cálculo Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 33 de la pensión solo se generó con la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, máxime cuando dicho cálculo no corresponde a un derecho cierto o consolidado, en la medida que se basa en hipótesis futuras, susceptibles de realizarse o no realizarse sujetas a al azar (Cuaderno digital de la Corte).

XIV. CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda de casación no es precisamente un modelo a seguir, para esta Sala, es claro que los cargos se encuentran orientados a discutir la decisión del Tribunal que dio por demostrado que el acto de traslado de Aurora Romero Romero del RPMPD al RAIS fue libre y voluntario al no existir restricción alguna según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y sin que mediara vicios de consentimiento en la suscripción del formulario de traslado, al aceptar la accionante, en su interrogatorio, que recibió de manera verbal asesoría del fondo privado acerca de los beneficios y bondades de dicho régimen pensional, en especial sobre la rentabilidad, validando el Colegiado que la accionante no recordara la totalidad de los términos de la información, ni el contenido de la forma preimpresa de inscripción que Romero Romero manifestó haber leído, arguyendo que la regla de la experiencia y la sana crítica indican que cuando entre los particulares se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasiona en alguna clase de perjuicio.

Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 34 Así las cosas, no constituye objeto de discusión en sede casacional: i) que Aurora Romero Romero nació el 29 de enero de 1963; ii) que para el 1° de abril de 1994 tenía 31 años de edad (f.° 22) y no contaba con 15 años de cotizaciones (f.° 119), por lo que no era beneficiaria del régimen de transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, iii) se trasladó al RAIS según el formulario de afiliación de folios 39 y 87 del cuaderno principal, así como las certificaciones expedidas por las convocadas al proceso (f.° 36, 187 y 188).

Se aclara en lo que comporta a la parte inicial del cargo primero, que como bien lo explicó el Tribunal, en los términos del artículo 69 del CPTSS modificado por el 14 de la Ley 1149 de 2007, el presupuesto para que proceda el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones es que dicha entidad sea condenada en primera instancia, situación que se comprueba al revisar el numeral tercero del fallo del Juzgado que decidió:

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES representada legalmente […] a reactivar la afiliación a la demandante AURORA ROMERO ROMERO, identificada […] en el régimen de prima media por prestación definida, administrado por tal entidad y recibir los aportes trasladados por parte de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Razón por la cual, no es posible que para los fines del recurso extraordinario la censura pretenda negar tardíamente su existencia, además de que precisamente la falta de anuencia de la entidad para recibir a la actora nuevamente en el régimen de prestación definida con Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 35 solidaridad fue la que originó el presente proceso, independiente de las disquisiciones planteadas en torno al régimen financiero de la prestación pensional reclamada.

Del mismo modo, debe explicarse que esta Corte ha sido suficientemente clara en precisar que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Esto, por cuanto en criterio de la Corporación, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la «ineficacia», esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. Desde esa perspectiva y ante las inconformidades de la censura en relación al traslado libre y voluntario de régimen pensional, la insuficiencia de la suscripción del formulario de afiliación para acreditar el mismo y, la carga de la prueba en contra de Protección S. A. para demostrar que la información fue brindada de manera clara y completa, desde ya la Sala, evidencia error del Colegiado, por cuanto la posición actual de esta Corporación, tiene establecido que, para efectos de la eficacia del traslado de régimen pensional, no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, por constituir de suyo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas antes de la concreción del Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 36 acto jurídico les sean informadas verdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual, es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado, correspondiéndole a las AFP suplir la carga de la prueba, documentando que se comunicó a plenitud los efectos que traen consigo el cambio de régimen.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL1452-2019 reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, esta Sala se ocupó de analizar: «(i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado».

Explicó que, (i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-.

Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 37 (ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. (iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

En efecto, textualmente, la Sala adoctrinó en la sentencia que viene de citarse: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 38 paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 39 Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 40 Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». 1.2.

Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 41 y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».

La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.

La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: […] En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).

Así mismo, en el artículo 5.°, reiteró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».

El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese reglamento en los siguientes términos: […] Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 42 Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.

Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.

De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. 1.3.

Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia».

En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 43 […] En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: […] El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 44 obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 45 simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 46 conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 47 cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1689-2019) (Negrillas y resaltado dentro del texto).

De lo expuesto se decanta, que el Tribunal no podía dar por acreditado que al accionante se le brindó la información necesaria para efectos del traslado del RPMPD al RAIS por el hecho de haber diligenciado el formulario pre impreso de vinculación y exteriorizar en el interrogatorio de parte que dio lectura al mismo pero no recuerdan los términos, en tanto que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, los fondos privados de pensiones, deben demostrar la existencia de un consentimiento informado del afiliado, atribuyéndose sin excepción a las AFP la carga de la prueba, de manera que, independientemente de contar con una expectativa pensional o derecho causado, si este alega no haber recibido la información debida, como sucedió con Aurora Romero Romero, ello estructura la manifestación de una negación indefinida que lo pone en «una posición probatoria complicada-cuando no imposible- o de desventaja, [frente al] el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar».

Deber de información que asiste a las administradoras de fondos de pensiones desde siempre, esto es, desde su creación y no como lo replica Porvenir S. A. desde la vigencia del Decreto 2241 de 2010, en razón a que las administradoras de fondos de pensiones tienen a cargo la prestación de un servicio público esencial, por tanto, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 48 lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», ello cuando la CSJ SL1452-2019 antes trascrita planteó: De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 49 Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En la misma línea, erró el Tribunal cuando conjeturó la suficiencia del cumplimiento del deber de información, por el hecho de que Aurora Romero Romero hubiere aceptado en su interrogatorio de parte que los asesores de la demandada le comunicaron verbalmente las bondades de los fondos privados y la rentabilidad del sistema, bajo el razonamiento que ello se ajustaba en cierta medida a las características propias de las modalidades de pensión del RAIS, aun cuando esta manifestara olvido frente al resto de la información brindada, pues la posición de esta Sala es consistente en el sentido de que la obligación de los jueces de evaluar el cumplimiento del deber de información según el momento histórico en que se presente el traslado debe, en todo caso, estar blindado de objetividad, suficiencia y claridad, lo que descarta de contera, la carga de la prueba en contra del afiliado, acudiendo esta a los fondos por tratarse de supuestos negativos o negaciones indefinidas que no pueden demostrarse por quien los invoca, en lo que se ha denominado «una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar», como antes se dijo.

Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 50 Por lo expuesto, los cargos prosperan y se casa la sentencia impugnada. En sede de instancia y para desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- bastan los argumentos casacionales atrás expuestos, para modificar y adicionar el fallo de primera instancia, así: Se modificará el numeral primero de la resolutiva de primer grado para precisar que se declarará la ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS.

Se modificará el numeral segundo de la misma providencia, en el sentido de que tanto Colfondos S. A. como Porvenir S. A. deberán trasladar a Colpensiones todos los valores depositados en la cuenta de ahorro individual de la accionante, junto con sus rendimiento, bonos pensionales, incluidos los gastos de administración, las primas por los seguros previsionales de sobrevivencia e invalidez y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos conceptos con cargo a sus propios recursos, por el tiempo en que permaneció inscrita en cada administradora, debidamente indexados Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente fórmula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 51 De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar.

VH = Valor histórico a indexar IPC Final = IPC del mes anterior al que se efectúe el pago a Colpensiones IPC Inicial = IPC del mes en que se hicieron las apropiaciones. También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021).

Igualmente se adicionará el numeral tercero de la misma sentencia para precisar que para todos los efectos Colpensiones será la administradora de pensiones de la accionante, como si nunca se hubiese trasladado. En lo demás se confirmará de la decisión de primera instancia. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias estarán a cargo de las llamadas a juicio, que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XV. DECISIÓN Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 52 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el primero (1.°) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AURORA ROMERO ROMERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá 28 de junio de 2018, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado de la demandante del RPMPD al RAIS.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la misma providencia, en el sentido de que tanto Colfondos S. A. como Porvenir S. A. deberán trasladar a Colpensiones todos los valores depositados en la cuenta de ahorro individual de la accionante, junto con sus rendimiento, bonos pensionales, incluidos los gastos de administración, las primas por los seguros previsionales de sobrevivencia e invalidez y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos conceptos con cargo a sus propios recursos, por el tiempo en que permaneció inscrita en cada administradora, debidamente indexados.

Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 53 TERCERO: Se ORDENA que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: ADICIONAR el numeral tercero de la misma sentencia para precisar que para todos los efectos Colpensiones será la administradora de pensiones de la accionante, como si nunca se hubiese trasladado.

QUINTO: En lo demás, se CONFIRMA de la decisión de primera instancia. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 83777 SCLAJPT-10 V.00 54