CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5045-2021 Radicación n.° 82362 Acta 36 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. como llamada en garantía y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el catorce (14) de julio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que les instauró EDJJV.

I.

ANTECEDENTES EDJJV llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. con el fin de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión de invalidez, junto con el retroactivo, desde el 6 de agosto de 2010, fecha en que Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 2 se estructuró la pérdida de capacidad laboral, y hasta el 10 de septiembre de 2013, más los respectivos intereses de mora, de conformidad con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo anterior, teniendo en cuenta que el demandante recibe la pensión desde el 11 de septiembre de 2013 como consecuencia de una orden de tutela de carácter transitorio, que se le continuara prestando el servicio de salud que establece la ley para los pensionados y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó a Protección S. A. en el mes de junio de 1996; que el 17 de septiembre de 2012 se profirió Dictamen en el que se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 74.55 % de origen común y estructurada el 6 de agosto de 2010; que Protección S. A., mediante Comunicación del 21 de mayo de 2013, le negó la pensión de invalidez, por no cumplir con el requisito de la densidad de semanas exigido según el artículo 1º de la Ley 860 de 2003; que interpuso una acción de tutela, resuelta favorablemente por el Juez Cuarto Civil Municipal de Barranquilla que dispuso reconocer a la AFP la pensión de invalidez solicitada; que la administradora impugnó la sentencia de primera instancia y el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Barranquilla confirmó la misma, otorgándole la prestación pensional de manera transitoria (f.° 1 a 6 del cuaderno principal).

La administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que el demandante inicialmente se afilió al ING Pensiones y Cesantía hoy Protección S. A. y que, Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 3 dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez registro tan solo 24 semanas de cotización. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 83 a 90, ibídem).

La Compañía de Seguros Bolívar S. A., vinculada mediante providencia del 23 de octubre de 2014 (f.° 179 del mismo cuaderno), se opuso al llamamiento y a las pretensiones de la demanda, expresando que el actor no cumplió con la densidad de semanas necesarias para el reconocimiento pensional y, en cuanto a los hechos, dijo no costarle los mismos.

Excepcionó de fondo, la ausencia de requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez a cargo del fondo de pensiones; devolución de saldos; improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios; y, prescripción (f.° 188 a 210 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, por sentencia del 25 de mayo de 2015 (f.° 238 y Cd anexo del cuaderno principal), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió de las pretensiones de la demanda.

Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barraquilla, mediante fallo del 14 de julio de 2017 (f.° 251 y Cd anexo del cuaderno principal), revocó la del a quo, para en su lugar:

PRIMERO: CONDENAR al FONDO DE PROTECCIÓN, PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. (sic) a reconocer y cancelarle al señor EDJJV Pensión de Invalidez, a partir del 1º de abril de 2014, en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia, suma que será debidamente indexada.

SEGUNDO: ABSOLVER al FONDO DE PROTECCIÓN, PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. (sic) de las demás pretensiones del libelo.

TERCERO: AUTORÍCESE al FONDO DE PROTECCIÓN, PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. (sic) a que recobre a la llamada en garantía SEGUROS BOLÍVAR S. A. COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A.-, la suma adicional que llegare a faltar o se requiere para financiar la Pensión de Invalidez del demandante.

CUARTO: Sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como hechos indiscutidos que: i) en el presente asunto se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al actor, al igual que el respectivo retroactivo causado desde el 6 de agosto del 2010 hasta el 10 de septiembre de 2013, los intereses de mora, los servicios de salud y las costas del proceso; ii) que el actor padece de VIH; iii) que fue calificado por Seguros Bolívar con una PCL del 74.75 % por origen común y fecha de estructuración 6 de agosto de 2010, hecho aceptado a folio 118 del cuaderno principal; iv) que su solicitud pensional fue negada por no Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 5 cumplir con el requisito de tener las 50 semanas antes de la fecha de estructuración (f.° 101 a 110, ibídem); v) que cotizó un total de 228 semanas, 24 de las cuales sufragadas dentro de los 3 años anteriores a la invalidez y, vi) que mediante acción de tutela le fue concedida la prestación pensional de forma transitoria.

Señaló, que conforme al reporte de semanas expedido por la demandada Protección S. A., el accionante muy a pesar de su diagnóstico y la calificación de su pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración 6 de agosto de 2010, continúo laborando hasta el mes de septiembre de 2013, situación que valoró de cara a la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de que las enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas causan un deterioro progresivo de la salud y hacen que la capacidad laboral se pierda en forma paulatina, tomándose como calenda de estructuración de la invalidez, aquella en que el trabajador disminuyó su capacidad laboral de forma definitiva y permanente y no la fecha del diagnóstico o de los primeros síntomas, referenciando las sentencias CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 29622;

CSJ SL, 20 oct. 2010, rad. 38928 y de la Corte Constitucional CC C-885-2011. Apuntó, que la causa de la PCL fue el VIH según se observa del Dictamen laboral obrante a folio 10 a 13, realizado el 17 de septiembre de 2012; que en los fundamentos de la calificación donde determinó la pérdida de la capacidad laboral del accionante y que, en lo que respecta a la historia clínica, se precisó «paciente de 35 años Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 6 con VIH, a quien, en el año 2001, con prueba confirmatoria positiva en junio 2002 ingresa al programa de su EPS».

Analizó, que la demandada se equivocó al tener como fecha de causación de la pensión el 6 de agosto de 2010, toda vez que no tuvo en cuenta las semanas aportadas entre la fecha de estructuración de la invalidez y la de calificación, siendo que continuó cotizando, pues atendiendo al fin de la pensión de invalidez, como es compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida capacidad laboral y la especial condición de salud del demandante, era claro que, revisado en el expediente el formato visible folio 91, EDJJV hizo la solicitud de la prestación el 27 de agosto de 2012, cotizó hasta el 30 de septiembre de 2013 (f.° 101) y la fecha de calificación de invalidez fue el 17 de septiembre de 2012 (f.° 50), se debía tener como fecha de la invalidez el 30 de septiembre de 2013, data para la cual contaba con 228.29 semanas (f.° 101), las cuales fueron sufragadas del 1º de junio de 1996 al 30 de octubre de 2013, lo que lo hacía merecedor de la pensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 860 de 2003, revocando la primera instancia y determinando una mesada de un SMLMV, dado que según los cálculos matemáticos efectuados su valor resultaría inferior (f.° 52 a 56, 102 a 106).

Afirmó, en lo relacionado a la exigibilidad de la misma, que la misma debía hacerse a partir del día siguiente a su última cotización, esto es, el 1º de abril de 2014. Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 7 Explicó que era necesario dejar en claro que mediante orden de tutela, Protección S. A. otorgó una pensión de invalidez temporal al actor desde el 11 de septiembre de 2013, por tanto, para la fecha de la decisión de segundo grado aún se encontraba disfrutando de ella, por lo que no le asistía derecho a retroactivo.

Determinó, que tampoco había lugar al reconocimiento de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el criterio sostenido por esta Sala en sentencia CSJ SL, 3 dic. 2014, rad. 50259, porque la demandada actuó con fundamento en la norma que hasta el momento regía el derecho reclamado. Avaló que Protección S. A. recobrara a la llamada en garantía Seguros Bolívar la suma adicional que llegara a faltar o se requiera para financiar la pensión de invalidez del demandante, en los términos de la póliza previsional de los folios 212 a 226 del expediente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN (COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A.) Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 11 a 28 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 8 Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado y absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se pasan a estudiar (f.° 14 a 28 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por «Violación directa de la ley sustancial consistente en la interpretación errónea del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003».

Para la demostración del cargo, advierte que no controvierte las conclusiones fácticas del fallador de instancia, de manera tal que, muestra conformidad con que el demandante fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 74.55 %, de origen común, estructurada el 6 de agosto de 2010; que, si bien, el demandante aportó al sistema general de pensiones un total de 24 semanas dentro de los tres años anteriores a esa calenda, continuó cotizando hasta el mes de septiembre de 2013 y que el actor padecía de VIH C2, enfermedad que se encuentra dentro de las catalogadas como crónica, degenerativa o congénita.

Sostiene, que si el Tribunal acogió el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional en lo relacionado a las enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 9 incluyendo, para el cumplimiento del requisito de la densidad de semanas, las cotizaciones realizadas por aquel de manera posterior a la fecha de estructuración, cabe preguntarse si interpretó de manera correcta el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Argumenta, que el Colegiado tuvo en cuenta precedentes de la misma Corporación, como la sentencia CC T-885-2011 y algunas de esta Sala, entre ellas, la radicada sin fecha 29622. Pero, en su afán de conceder la pensión no tuvo en cuenta el sentenciador de segunda instancia algunos aspectos como, por ejemplo, que tales cotizaciones se efectuaran como consecuencia de una capacidad laboral residual.

Asegura, que en sentencias como CC T-885-2011 y la CC SU-588-2016, una de ellas citada por el Tribunal en la sentencia recurrida, la Corte Constitucional manifestó uno de los requisitos más importante para aplicar la tesis jurisprudencial señalada y trasladar la fecha de estructuración a la última cotización, consiste en que los aportes realizados después de la fecha de estructuración se deben efectuar bajo el ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, so pena de defraudar al sistema pensional colombiano. Dice, que conforme con lo anterior, en el presente proceso es claro que el ad quem erró en la interpretación de la norma acusada, toda vez que aplicó de manera automática la sentencia de la Corte Constitucional así como el artículo Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 10 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, basándose únicamente en la enfermedad del demandante, sin darse cuenta que para su aplicación en este caso, debía establecerse si las cotizaciones efectuadas por el demandante se habían hecho en uso de su capacidad laboral residual, situación que jamás se analizó (f.° 15 a 19 del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Alude que el Colegiado con su providencia incurrió en: Violación indirecta de la ley sustancial consistente en la aplicación indebida del artículo 39 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por falta de apreciación e indebida apreciación de las pruebas. Señala como errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor EDJJV, laboró hasta el mes de septiembre de 2013, fecha en que realizó su última cotización. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el estado de invalidez del señor EDJJV se estructuró el 30 de septiembre de 2013. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el estado de invalidez del señor EDJJV se estructuró el 6 de agosto de 2010. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que después del 6 de agosto de 2010 el señor EDJJV se encontraba trabajando en uso de su capacidad laboral residual. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que las cotizaciones realizadas por el señor EDJJV después de estructurado su estado de invalidez fueron realizadas en uso de su capacidad laboral residual.

Denunció como pruebas no apreciadas: Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 11 - Certificado de aportes, de fecha 4 de septiembre de 2014, expedido por Protección Pensiones y Cesantías S.A. (Folios 134 y 135 del cuaderno principal). - Formato de aviso de siniestro firmado por el señor EDJJV, de fecha 12 de junio de 2012. (Folio 93 del cuaderno principal). - Formato ocupacional firmado por el señor EDJJV, de fecha 27 de agosto de 2012.

(Folios 99 y 100 del cuaderno principal). Como mal apreciadas: - Los certificados de semanas cotizadas expedidos por ING Pensiones y Cesantías S.A. (Folios 54, 55 y 56 del cuaderno principal) (Folios 102 y 103 del cuaderno principal) (Folios 108, 109 y del cuaderno principal). - Formato de solicitud pensional firmado por el señor EDJJV, de fecha 27 de agosto de 2012.

(Folios 91 y 92 del cuaderno principal). Como calificadas y valoradas inadecuadamente: Dictamen de pérdida de la capacidad laboral expedido el 17 de septiembre de 2012, por el grupo interdisciplinario de la Compañía de Seguros Bolívar S.A. (Folios 10 a 16 del cuaderno principal) (Folios 113 a 117 del cuaderno principal). Menciona, que de la estimación probatoria el Tribunal concluyó: i) que EDJJV cumplía los requisitos para que le fueran tenidas en cuentas las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, dado que padecía de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita y, ii) que conforme a lo anterior, tenía derecho a la pensión de invalidez toda vez que cumplía los requisitos previstos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 12 Explica, básicamente los mismos argumentos del cargo anterior, en lo relacionado a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la necesidad de establecer para la procedencia de la posibilidad de contabilizar las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, el que el afiliado sufra de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita y que los aportes al sistema pensional se hayan realizado en uso de una capacidad laboral residual.

Argumenta, que la segunda instancia apreció erradamente las certificaciones de semanas de cotización expedidas por ING Pensiones y Cesantías S. A. hoy Protección S. A., visibles a folios 54 a 56; 102 a 103 y 108 a 110 del cuaderno principal, toda vez que de tales documentos tuvo por demostrado el hecho de que EDJJV, había trabajado después de la fecha de estructuración dictaminada por el grupo interdisciplinario de la Compañía de Seguros Bolívar S. A., esto es, 6 de agosto de 2010, cuando lo único que acreditan es que el demandante efectuó aportes a pensión. Describe, que no es posible derivar de tales pruebas, como equivocadamente lo hizo el Tribunal, que EDJJV hubiese trabajado en esos periodos, pues, todo lo contrario, en tales documentos se observa que quien realizaba las cotizaciones se identificaba con el número de cédula […], es decir, que era el mismo demandante, lo cual descarta por lo menos que tuviera una relación laboral.

Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 13 Relata, que el segundo error que comete el ad quem consiste en la falta de apreciación del certificado de aportes de fecha 4 de septiembre de 2014 expedido por Protección (f.° 134 y 135), así como en la no valoración del documento denominado aviso de siniestro (f.° 93 a 95), que al igual que las anteriores pruebas, acreditan que el demandante, desde el mes de octubre de 2008, cotizaba como independiente, es decir, que no contaba con una relación laboral.

Aduce, que el tercer error que se le endilga en materia probatoria a la sentencia de segundo grado, consiste en la valoración equivocada del formato de solicitud pensional del 27 de agosto de 2012 suscrito por EDJJV, visible a folios 91 y 92 del cuaderno principal porque del análisis de tal documento el Tribunal concluyó que el actor cotizó hasta el 30 de septiembre de 2013, fecha en la que consideró se había estructurado el estado de invalidez.

Afirma, que el error de apreciación probatoria consiste en que de tal documento no se puede derivar, como lo hizo el Colegiado que tales cotizaciones se hicieran en uso de la capacidad laboral residual del demandante y, por lo tanto, no podía considerarse que la fecha de estructuración del estado de invalidez fuera el 30 de septiembre de 2013.

Menciona, que de haberse analizado adecuadamente esta prueba, el sentenciador habría concluido que a los aportes posteriores no se hicieron en uso de una capacidad laboral residual, pues en dicho documento aquél consignó Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 14 que el último contrato que tuvo fue con Parques Funerarias S. A. el cual finalizó el 18 de septiembre de 2008.

Precisa, que igualmente registró el actor en ese documento que «No me valgo por mí mismo tengo isquemia cerebral provocada por VIH no me permite realizar mis actividades cotidianas como vestir, comer y desplazarme. Uso silla de ruedas y se me dificulta el control de esfínteres». Considera, que es claro que después del 6 de agosto de 2010, fecha en la que el grupo interdisciplinario de la Compañía de Seguros Bolívar S. A. estableció que se había estructurado el estado de invalidez el demandante, no solo no trabajó sino que no podía; conclusión que se refuerza con el documento denominado formato ocupacional visible a folios 99 y 100 del cuaderno principal, que tampoco fue apreciado por el Tribunal, y en el cual el actor registró que a la fecha de su suscripción, esto es, al 27 de agosto de 2012, no se encontraba trabajando, que su último contrato terminó el 19 de junio de 2008 y que la persona que realizaba el pago de la EPS era su hermano. Manifiesta, que la segunda instancia de haber analizado adecuadamente el formato de solicitud pensional de 27 de agosto de 2012 así como los certificados de semanas cotizadas expedidos por ING y haber tenido en cuenta el Certificado de aportes de 4 de septiembre de 2014, el Aviso de siniestro del 8 de junio de 2012, y el Formato ocupacional del 27 de agosto de 2012, habría concluido, sin lugar a dudas, que las cotizaciones realizadas por el señor EDJJV Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 15 con posterioridad al mes de septiembre de 2008 no fueron consecuencia de que éste trabajara en uso de su capacidad laboral residual pues, además de que eran hechas por su hermano, para esa fecha ya no desempeñaba ninguna actividad económica remunerativa pues, dado su estado de salud, no podía. Plantea, que de la simple lectura del dictamen de pérdida de capacidad laboral visible a folios 10 a 16 y 113 a 117 del cuaderno principal, se puede observar que, debido a su enfermedad, el actor tenía una afectación para realizar actividades cotidianas e instrumentales.

Finaliza, diciendo que al reconocer la pensión, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 pues otorgó una prestación a la que no se tenía derecho el demandante, contrariando con ello lo establecido en las sentencias de la Corte Constitucional según las cuales la cotizaciones realizadas después de ocurrido el siniestro, solo pueden ser tenidas en cuenta si lo fueron en desarrollo de una actividad laboral, o de una capacidad laboral residual, pues de no ser así, se estaría defraudando al sistema pensional (f.° 19 a 28 del cuaderno de la Corte).

VIII. RECURSO DE CASACIÓN (ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.) Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 16 Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 38 a 45 del cuaderno de la Corte). IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado y absuelva de las pretensiones de la demanda.

Formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica y se pasa a estudiar (f.° 40 a 45 del cuaderno de la Corte). X. CARGO ÚNICO Expresa que, La violación de la ley que se denuncia se produce por la vía directa, por infracción directa de los artículos 29 de la C.P.; 281 del CGP; 50, 145 del CPT y SS; todos los anteriores como violación medio, la cual condujo a la violación por interpretación errónea del artículo 1º de la ley 860 de 2003 (art. 39 de la ley 100 de 1993); y por aplicación indebida de la ley sustancial contenida en los artículos 38, 40, 41 (Ley 962/2005, Art. 52) y 69 de la Ley 100 de 1993; artículo 1º del Acto Legislativo No. 1 de 2005.

Para sustentar el cargo observa: - La fecha de estructuración de la invalidez se fija, sin que haya discrepancia sobre ello, el 6 de agosto de 2010. - La parte actora en su demanda acepta que “se le diagnosticó su estado de invalidez el 06 de agosto de 2010” y por eso solicita el reconocimiento y pago del retroactivo a partir de tal fecha.

Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 17 - La norma que rige la situación de este caso, dada la fecha de estructuración de la invalidez, es el artículo 1º de la ley 860 de 2003. - En la mencionada disposición se exige entre los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, “Que [el interesado] haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración”. - Para el 6 de agosto de 2010, fecha de estructuración de la invalidez del demandante, éste solamente había cotizado 24 semanas, aspecto reconocido en la sentencia materia del recurso.

Reclama, que el Tribunal con su decisión modificó los extremos o elementos conceptuales del proceso, con lo cual se le afectó el ejercicio de su derecho de defensa, con la consecuente vulneración del postulado del debido proceso y, complementariamente, se incurrió en un fallo que se sale de los parámetros planteados en la demanda originaria, sin que en el curso de las instancias se hubiera presentado el planteamiento de los argumentos sobre los cuales el ad quem revocó la decisión de primer grado para imponer el pago de una condena que considera, extralimita lo pedido por el actor en su libelo inicial.

Alude, que el Tribunal no ignora y por el contrario reconoce, que en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 se incluye como uno de los requisitos para configurar el derecho a la pensión de invalidez, además de una pérdida de capacidad superior al 50%, el haber cotizado al menos 50 semanas en los 3 años anteriores, a la fecha de estructuración de la invalidez y no, como lo afirmó el Colegiado, contados desde el día siguiente al que se dejó de cotizar por el afiliado, aseveración que distorsiona el contenido de la ley y que afirma haberla tomado de la Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 18 jurisprudencia de esta Corporación, lo que «obliga a dirigir esta denuncia de violación normativa bajo el concepto de la interpretación errónea».

Advierte, que el contenido del precepto sobre el cual se construyó la demanda que origina el proceso, se solicitó el reconocimiento de la pensión se hiciera incluyendo un retroactivo limitado al 6 de agosto de 2010, por ser la fecha en la que se fijó la estructuración del estado de invalidez, sin que sobre esa declaratoria hubiera mediado inconformidad alguna o se hubiere reformado la demanda, por lo cual, plantea como desatinado que el fallo hubiere tenido en cuenta un supuesto distinto, como fue el que «la pensión se estructuró el 1º de abril de 2014, teniendo en cuenta la fecha hasta la cual el actor continuó cotizando al fondo de pensiones, elemento de juicio que solo aparece al momento de dictarse la sentencia de segundo grado».

Ello, cuando plantea: Lo anterior representa que mi poderdante tuvo como punto de mira para diseñar su defensa, que la fecha de la estructuración de la invalidez había sido el 6 de agosto de 2010, debido a que así lo afirmó el demandante y porque así obraba en los registros del fondo de pensiones demandado. Es decir, se partía de este elemento como indiscutido o aceptado por ambas partes.

El Juez, en los términos del artículo 281 del CGP está en la obligación de dictar su sentencia “en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. Pero en este proceso el Tribunal dictó un fallo que parte de un supuesto distinto, como es que el derecho a la pensión se estructuró el 1º de abril de 2014, teniendo en cuenta la fecha Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 19 hasta la cual el actor continuó cotizando al fondo de pensiones, elemento de juicio que solamente aparece en el momento de dictarse la sentencia de segundo grado, por lo que no pudo ser discutido en el curso de las instancias, como lo exige el artículo 50 del CPT y SS para que un Juez, pero nunca un tribunal, pueda exceder el marco de las pretensiones formuladas en el libelo original.

Lo anterior significa que el Tribunal no falló, al revocar y cambiar la decisión del inferior, “en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda”, lo que se traduce que no tuvo en cuenta el mandato del artículo 281 del CGP, aplicable al proceso laboral por virtud del artículo 145 del CPT y SS, como tampoco la restricción prevista en el artículo 50 del estatuto procesal laboral.

Es cierto que en la norma del Código General del Proceso citada se faculta al Juez para tener en cuenta los hechos modificatorios o extintivos del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, pero ello se encuentra condicionado a que el hecho nuevo esté probado y haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en el alegato de conclusión, evento este último al que el tribunal no hace ninguna mención, cuando ha debido hacerla para poder ejercer la posibilidad de fallar por fuera del marco planteado por la parte actora en la descripción de los hechos y de sus pretensiones.

Lo acontecido llevó a que mi mandante no pudiera abordar una defensa en relación con los elementos tenidos en cuenta por el Ad quem, por lo que se concretó a defenderse en el marco del contenido de la demanda inicial, en relación con el cual resultan clarísimos o indiscutibles los elementos de defensa. Lo anterior significa que el Tribunal falló un pleito distinto al que propusieron las partes y en esas condiciones, como ya se ha señalado repetidamente, la demandada no pudo defenderse de aquello con lo cual resultó condenada.

Afirma, que en el fallo existe otro aspecto que igualmente difiere de lo ordenado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, como es el relacionado con la legitimidad y validez de las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la configuración del daño representado por la invalidez, porque aun cuando el «inválido» puede cotizar luego de tenerse por estructurada su condición de invalidez, no solo porque es comprensible su interés en acceder a una pensión de vejez Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 20 que le represente mejores condiciones económicas, sino también porque con ello consolida un ahorro que bien puede convertirse más adelante en un complemento de su ingreso pensional.

Menciona, que eso no significa que esas cotizaciones posteriores puedan contar para obtener la pensión que cubra tal situación, […] dicho en una forma muy simple, porque eso no está previsto en la ley, ni en la original Ley 100 de 1993 ni en la reforma de la Ley 860 de 2003, lo cual obedece a una lógica contundente que el Tribunal no tuvo en cuenta es que: «en un sistema de seguros no es admisible pagar la prima del seguro (la cotización en este caso) luego de ocurrido el siniestro, no solo porque ello, como se dijo, carece de lógica, sino porque conduciría a que nadie pagara las cotizaciones antes de configurarse el siniestro y si el mismo no se llega a configurar, entonces no se pagaría nada».

Dice, que las normas en la seguridad social, además, están diseñadas pensando en el equilibrio financiero del sistema, elemento que es connatural a este, pero que tuvo que ser puesto en forma expresa en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, ante el descuido con el que muchas decisiones judiciales dispusieron de los recursos del sistema.

Por eso, cuando se fijan en temas de seguridad social unas condiciones económicas en una ley, no se pueden ignorar o extralimitar y mucho menos hacer más gravosa la condición económica de la entidad de seguridad social, porque se está vulnerando también el mandato del artículo 1º de la Constitución cuando dispone la prevalencia del interés general, que está representado por la subsistencia del sistema y la conservación de su capacidad económica para Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 21 cumplir con la obligación de cubrir las contingencias de todos sus afiliados (f.° 40 a 45 del cuaderno de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que, aun cuando los recursos fueron interpuestos de manera independiente por la Compañía de Seguros Bolívar S. A. (dos cargos) y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. (un cargo), los mismos pasan a ser resueltos de manera conjunta dado que además de atacar similar cuerpo normativo, persiguen un mismo fin, como es derruir la decisión del ad quem al no advertir que, para efectos de calcular la pensión de invalidez, no bastaba solo con verificar la existencia de aportes realizados a la cuenta de ahorro individual del accionante con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez (6 de agosto de 2010), sino que era necesario examinar si los mismos fueron efectuados como producto de su capacidad laboral residual.

Con dicha orientación, se concreta que los reproches consisten en: i) por parte de la Compañía de Seguros Bolívar S. A., en que no podía tomarse como fecha de estructuración el 30 de septiembre de 2013 dado que no se demostró que los aportes posteriores al 6 de agosto de 2010 se realizaran en uso de la capacidad laboral residual del actor y, ii) la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., sostiene que el Tribunal además de equivocarse en ese mismo tema, dictó su sentencia incluyendo un hecho nuevo no planteado en la demanda Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 22 inicial, como fue que el derecho pensional se estructurara a partir del 1º de abril de 2014, teniendo en cuenta la data a hasta cuando el actor sufragó cotizaciones al sistema.

Conforme a lo anterior, debe observarse que el fallador de segunda instancia fundamentó su decisión en: i) que EDJJV solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, al igual que del retroactivo causado desde el 6 de agosto del 2010 hasta el 10 de septiembre de 2013; ii) que fue calificado por Seguros Bolívar S. A. el 17 de septiembre de 2012 con una pérdida de capacidad laboral del 74.75 % por origen común, derivada de su padecimiento por VIH Sida C2 y fecha de estructuración 6 de agosto de 2010; iii) que cotizó un total de 228,29 semanas entre el 1º de junio de 1996 y el 30 de «octubre» de 2013 (f.° 101 del cuaderno principal), 24 de las cuales fueron sufragadas dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de su estado; iv) que continuó laborando luego de que fue valorada su situación, por lo que era dable computar los aportes efectuados con posterioridad al 6 de agosto de 2010; v) que su última cotización se registró en el mes de septiembre de 2013 (f.° 101 y minuto 12:27 del audio de segunda instancia), «data que se tendría como de estructuración para efectos de la prestación» en los términos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 860 de 2003; vi) que elevó solicitud pensional el 27 de agosto de 2012 (f.° 91 del mismo cuaderno); vii) que la pensión sería reconocida a partir del «1º de abril de 2014» como fecha en que dejó de cotizar (f.° 52 a 56 y 102 a 106, ibídem) en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente.

Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 23 Al respecto, esta Sala ya ha analizado la posibilidad de contabilizar las semanas posteriores a la de estructuración de la invalidez con fines pensionales, siempre y cuando sean producto de la capacidad laboral residual, sin desconocer las exigencias de la normativa aplicable en cuanto a la densidad de semanas cotizadas dentro de un lapso determinado, anterior a la fecha de estructuración cuando se configura una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %.

Recientemente, en un caso de similares contornos en que el afiliado, al igual que el ahora accionante, fue diagnosticado con VIH SIDA, «enfermedad sobre la cual esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, acogiendo el concepto expresado sobre este particular por la Organización Mundial de la Salud, como así se expresó en sentencia SL3275-2019», avaló el que la fecha de causación del derecho pensional fuera aquella en que se efectuó la última cotización al sistema.

Así, la sentencia CSJ SL2332- 2021 enseñó: Para dar respuesta a los argumentos de la censura, debe partirse de que, en tratándose del derecho a la pensión de invalidez, esta Sala en forma pacífica y reiterada ha sostenido que, por regla general, la norma que gobierna el derecho reclamado es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, que para este caso correspondería al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dado que se determinó por parte de Sura, Compañía de Seguros, que la invalidez del actor se estructuró el 30 de noviembre de 2005, y norma que dispone que tendrá derecho a la prestación el afiliado que sea declarado inválido y acredite la siguiente condición, cuando la causa sea la enfermedad: «Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración» Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 24 No obstante, importa decir que, respecto de enfermedades catalogadas como crónicas, congénitas o degenerativas, esta Sala de casación, a partir de la sentencia CSJ SL3275-2019, rememorada en la CSJ SL1002-2020 y CSJ SL 4346-2020, varió su línea de entendimiento en lo relativo a cuál es el momento desde cuándo debe contabilizarse la densidad de aportes o semanas válidas que dan lugar a la prestación originada en una de esas particulares contingencias --no refiriéndose en término estrictos a un cambio en la fecha de estructuración dictaminada, resultando posible, entre otras, que se tenga en cuenta la de la última cotización efectuada, en el entendido que es esa calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando-.

Recientemente, sobre este punto, en sentencia CSL SL 781-2021, la Corte así dijo: Es así, como en la primera de las providencias antes citadas, reiterada en la CSJ SL4567-2019, se sostuvo que de acuerdo a las peculiaridades que en cada caso se evidenciaran, era dable tener en cuenta, no solo la fecha en que se estructuraba la invalidez (regla general), sino también «(i) la calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando», para lo cual se sostuvo como fundamentos, entre otros los siguientes: […] en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, se profirió la Ley 100 de 1993, que reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal, es decir, comprende las obligaciones del Estado y de la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las contingencias derivadas de la vejez, la salud, la invalidez y la muerte, que pueden afectar la calidad de vida de una persona acorde con el principio de la dignidad humana (artículo 152 de la Ley 100 de 1993).

Precisamente, en amparo del riesgo de invalidez se dispuso la creación de una pensión a favor de la persona que ha perdido su capacidad laboral, como consecuencia de una enfermedad o un accidente, con miras a garantizar el derecho al mínimo vital, permitiendo el acceso a un ingreso vinculado con la preservación de una vida digna y de calidad.

De esta manera, resulta obligación del Estado proteger a aquellas personas que se encuentran en situación de discapacidad; así mismo, resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas, pues es a partir del paradigma establecido por los Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 25 diversos instrumentos internacionales, en torno al deber de los Estados de brindar un trato igualitario y digno a las personas en condición de discapacidad, que el legislador ha ido a la par de dichas prerrogativas, con la expedición de las Leyes 1046 y 1306 de 2009, y 1618 de 2013, con el fin de establecer un modelo de inclusión social para superar las barreras a las que dicha población está sometida.

Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos.

Entonces, conforme al criterio doctrinal actual de la Sala, sin desconocerse las exigencias de la normativa aplicable en cuanto a la densidad de semanas cotizadas dentro de un lapso o tiempo determinado, anterior a la fecha de estructuración de la invalidez cuando se configura una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, para accederse a la prestación por invalidez, como con acierto lo anotó el Tribunal, excepcionalmente, en tratándose de enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, es posible contabilizar las semanas posteriores a la estructuración de invalidez, siempre y cuando sean producto de la capacidad laboral productiva que le permita al afiliado desempeñar una labor y, en esa medida, trabajar y cotizar.

Ahora, frente al argumento esgrimido por la censura, según el cual no es la entidad responsable de asumir la prestación del actor, porque para la fecha en que se estructuró la invalidez o, ‘siniestro’, como lo llama al utilizar un tecnicismo más del seguro privado que de la seguridad social, no se encontraba vinculado con la AFP Protección S.A., no es de recibo.

Ello, porque, independientemente de que se estableciera como fecha de estructuración el 30 noviembre de 2005 y que la afiliación inicial al sistema de pensiones a través de Protección S.A. tuviera lugar en diciembre de 2006, lo cierto es que su condición invalidante laboral se vino a conocer años después, en abril de 2010 con la calificación emitida por Sura, Compañía de Seguros S.A., lo que no impidió al afiliado como trabajador dependiente, realizar cotizaciones para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pagos que nunca fueron objetados por la AFP, desde su afiliación y hasta enero de 2017, cuando el deterioro físico a causa de la enfermedad le generó una condición permanente y definitiva que le impidió continuar trabajando.

Lo anterior significa también que, a pesar de que el dictamen del 12 de abril de 2010 establece que el señor HAMM se invalidó el Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 26 30 de noviembre de 2005, en realidad el accionante continúo desarrollando una actividad productiva hasta enero de 2017, cuando su capacidad laboral le generó una condición permanente y definitiva que el impidió seguir cotizando.

Así las cosas, si bien es cierto que el concepto de fecha de estructuración está soportado en aspectos técnicos y científicos que deben seguir los expertos calificadores cuando aplican el manual único de calificación de invalidez al momento de la valoración del paciente, que en vigencia del sistema integral de seguridad social han estado contemplados en los Decretos 692 de 1995, 917 de 1999 y 1507 de 2014, también lo es que no resulta atendible que en un Estado Social de Derecho, como lo es el nuestro, se desconozca la situación material y objetiva que posibilita al afiliado continuar desempeñando una actividad productiva en uso de su capacidad laboral, aún cuando padezca enfermedades crónicas o degenerativas que con el paso del tiempo agotan sus fuerzas hasta impedirle continuar en la vida laboral, situación que no puede ser reprochable para que continúe, paralélelo a ello, realizando cotizaciones, siempre que no se traduzcan en un fraude al sistema de seguridad social.

En la citada sentencia CSJ SL 781-2021, sobre tal razonamiento expresó la Sala: En esa medida, al encontrarnos ante situaciones sui géneris originadas por este tipo de padecimientos, para efectos de tomar el hito de la estructuración de la invalidez, resulta válido acudir a i) la fecha en que se profiere el dictamen de calificación de la invalidez, ii) la data en que se presenta la reclamación de la pensión de invalidez, o iii) la calenda del último periodo de cotización; lo anterior, por cuanto resulta razonable entender, que dadas las características especiales de estas patologías, y la manera en que cada una de ellas puede exteriorizarse y tener repercusión en la salud de la persona, la misma puede darse o presentarse en las oportunidades antes anotadas y hacerse notoria su manifestación en la integridad del afiliado (a), impidiéndole o limitándola ser laboralmente productiva, y de contera, generando la condición invalidante.

Precisamente, dada la manera novedosa en que cada uno de estos padecimientos aflora en el individuo, ello conduce a que el operador judicial examine de manera minuciosa en cada caso, y con el fin de evitar una defraudación al sistema pensional, las circunstancias que la rodean, y revise que los aportes efectuados después de la estructuración de la invalidez y en los que se funda la reclamación, sean producto de una verdadera capacidad laboral del afiliado, de tal suerte que la alteración de la data en que la autoridad administrativa dictamina surge la pérdida de capacidad laboral, obedezca a razones probatorias y objetivas que así lo permitan.

Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 27 De esa suerte, el sentenciador de alzada no incurrió en yerro de orden jurídico al considerar que, en este caso excepcional, la fecha en que realmente el demandante causó el derecho a la prestación era aquella en que efectuó su última cotización en calidad de trabajador dependiente, 21 de enero de 2017, encontrando que para esa data contaba con 100 semanas de cotización aportadas dentro de los tres años anteriores, criterio que se aviene a lo adoctrinado por esta Sala.

Todo lo anotado, se repite, sobre los supuestos de índole fáctico que el Tribunal advirtiera como fundamento en su decisión en relación con el actor, esto es, que «[…] pese a su pérdida de capacidad laboral, continúa activo como cotizante a través de diversos empleadores, e inclusive después de la calificación en el año 2010 siguió efectuando cotizaciones hasta el 21 de enero 2017, lo que significa que tales cotizaciones fueron producto de esa capacidad laboral residual que no debe desconocerse, además, porque no evidencia que tales cotizaciones posteriores a la estructuración de la invalidez, sean con la finalidad de defraudar al sistema, pues no solo hay que tener en cuenta que la calificación de la invalidez se llevó a cabo el 12 de abril de 2010, notificada el 26 de abril del mismo año (folio 7) cuando ya había cotizado 102.57 semanas, sino también, que continuó cotizando con posterioridad, alcanzando un total de 264.43 semanas hasta el 21 de enero de 2017», supuestos que no podían ser derruidos en la sede casacional, dada la vía por la cual se dirigió el ataque, por manera que, para este caso, la fecha en que se causó el derecho era la que imponía al asegurado contar con el número de semanas requeridas para acceder a la pensión de invalidez, dado que, se itera, está en una situación excepcional por padecer una enfermedad crónica, según pruebas que acreditan que desde el año 2003 fue diagnosticado con VIH SIDA, siendo en principio asintomático, hasta que la enfermedad fue evolucionando hasta producirle deterioro del estado general, calificándose la patología como catastrófica (fl. 97); y enfermedad sobre la cual esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, acogiendo el concepto expresado sobre este particular por la Organización Mundial de la Salud, como así se expresó en sentencia SL3275 DE 2019, en los siguientes términos: Según la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de Salud (OPS), debido a sus características las enfermedades de tipo «crónico» son de larga duración y progresión generalmente lenta, y se catalogan como una patología para la cual «aún no se conoce una solución definitiva y el éxito terapéutico consiste en tratamientos paliativos para mantener a la persona en un estado funcional, mediante el consumo constante de fármacos ( ); dichas enfermedades, hoy por hoy, son las causantes de la mayoría de muertes y de discapacidades mundiales».

Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 28 De acuerdo con dicha organización, las enfermedades crónicas incluyen un grupo de padecimientos y condiciones que, a pesar de tener manifestaciones clínicas diversas, comparten algunas características básicas comunes, como son su persistencia, el requerir manejo durante años o decenios y el hecho de que desafían seriamente la capacidad de los servicios de salud1.

Se caracterizan también por tener «estructuras causales complejas mediadas por múltiples condiciones de exposición, periodos de latencia largos, evolución prolongada, relativa incurabilidad, y carácter degenerativo» que, sin manejo adecuado, generan discapacidad o alteración funcional, con la consecuente pérdida de autonomía del sujeto afectado.

Desde la perspectiva de los determinantes sociales, la presencia de condiciones crónicas se concibe como un proceso social que asume características distintas en los grupos humanos según la forma en que se concretan los modos de vida, las condiciones de clase social, las condiciones de trabajo y la manera como se expresan a través de las construcciones culturales y las prácticas sociales.

Por ello, su evaluación no resulta sencilla, en la medida que amerita un tratamiento distinto por ser una patología de larga duración. […] Ello significa que los padecimientos crónicos de larga duración son permanentes en el tiempo y se agravan de manera paulatina, lo cual, eventualmente, permite al paciente continuar con su actividad de trabajo, pese a que la pérdida de capacidad laboral se haya estructurado desde antes.

En suma, se impone concluir que el criterio jurisprudencial expuesto resulta el indicado para aplicarlo al caso aquí controvertido, en cuanto la patología de VIH SIDA que padece el demandante, es de larga duración, progresiva y lenta, de la cual aún no se conoce una solución definitiva pero que con el tratamiento indicado es dable mantener al paciente en estado funcional, de donde se desprende que mientras la enfermedad avanza de forma paulatina, es posible continuar desarrollando una actividad laboral que le permita al mismo tiempo realizar los aportes a la seguridad social, circunstancia que dio por demostrada el Tribunal y que no fue materia de reproche por la censura.

De lo que viene, el cargo resulta infundado (Negrillas y resaltado dentro del texto). 1 Documento técnico del proyecto de desarrollo de autonomía para la prevención y control de las condiciones crónicas en el distrito capital plan de intervenciones colectivas. SDS. 2009. Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 29 Así mismo, esta Sala ha señalado que, en tratándose de afiliados que padecen enfermedades de tipo crónico, degenerativo o congénito, a efectos de analizar la procedencia o no del derecho pensional, se puede acudir a las siguientes fechas: i) la de calificación de dicho estado; ii) la de la solicitud de reconocimiento pensional, o iii) la de la última cotización realizada, como bien lo explica la sentencia de esta Corporación CSJ SL4321-2021 reiterando a CSJ SL781- 2021, que expresó: Ahora bien, respecto de las enfermedades catalogadas como crónicas, congénitas o degenerativas, la Sala a partir de la sentencia CSJ SL3275-2019, rememorada en la CSJ SL1002- 2020, varió su línea de pensamiento en lo relativo a cuál es el momento desde cuándo debe contabilizarse la densidad de aportes o semanas válidas que den lugar a alcanzar el derecho a la prestación originada en una de estas particulares contingencias.

Es así, como en la primera de las providencias antes citadas, reiterada en la CSJ SL4567-2019, se sostuvo que de acuerdo a las peculiaridades que en cada caso se evidenciaran, era dable tener en cuenta, no solo la fecha en que se estructuraba la invalidez (regla general), sino también «(i) la calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando.

Providencia que a su vez dejó en claro que «una condición de invalidez no deriva per se en una discapacidad absoluta para poder laborar», pues ello sería como «aceptar que dicha contingencia excluye del mundo laboral a estas personas [que] equivale a negarles el derecho a la inclusión sociolaboral», porque, a pesar de que es usual que la invalidez y la discapacidad converjan, en el sentido que las deficiencias contribuyen a generar discapacidades en un contexto de Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 30 trabajo específico, también lo es, que sea posible que la limitación derivada del estado no afecte en absoluto, como cuando la persona decide poner en práctica otro tipo de destrezas.

Al respecto, la Sala anotó en la sentencia CSJ SL4321- 2021 antes mencionada: Y ha considerado que una condición de invalidez no deriva per se en una discapacidad absoluta para poder laborar, en tanto aceptar que dicha contingencia excluye del mundo laboral a estas personas equivale a negarles el derecho a la inclusión sociolaboral (CSJ SL3610-2020): Entonces, como bien lo afirma el recurrente, invalidez y discapacidad son conceptos diferentes.

Sin embargo, no son excluyentes y pueden superponerse, lo que significa que una persona puede tener un estado de invalidez y al mismo tiempo una discapacidad. De hecho, es usual que las personas declaradas inválidas tengan a su vez discapacidades derivadas precisamente de esas deficiencias que les impiden integrarse en los entornos laborales.

Es decir, puede suceder y es bastante común, que las deficiencias que provocan un estado de invalidez, también contribuyan a estructurar una discapacidad en un contexto laboral específico. Pero, así como es usual que invalidez y discapacidad converjan en una persona, puede que no. Por ejemplo, un ex miembro de la fuerza pública o piloto de una aerolínea, debido a alguna deficiencia en su salud, puede haber sido declarado inválido para desarrollar esa actividad y por lo mismo puede estar percibiendo una pensión de invalidez, pero es factible que esa limitación no afecte en lo absoluto el desarrollo de otras labores productivas.

Igual ocurre con profesionales, técnicos o artistas que debido a una pérdida o afectación de una estructura anatómica o una función psicológica o fisiológica son declarados inválidos, pero sus limitaciones no les impidan integrarse de nuevo al mundo laboral para explotar sus capacidades y poner en práctica otras destrezas, habilidades y conocimientos al servicio de la comunidad y la economía. En ese orden de ideas, la tesis del recurrente relativa a que las personas declaradas inválidas «no se encuentran en condiciones de trabajar» no es de recibo para esta Sala.

Como se mencionó, la mayor parte de las personas declaradas inválidas tienen discapacidades, de manera que sostener que están excluidas del Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 31 mundo laboral equivale a negarles el derecho a la inclusión sociolaboral. Así las cosas, al ser un hecho indiscutido que el actor padece una invalidez derivada de una patología que se consideró como congénita, el Tribunal no incurrió en error alguno al contabilizar la densidad mínima de semanas para acceder a la pensión de invalidez con base en la data de la última cotización que aquel realizó y establecer que la norma que aplica para el reconocimiento de la misma es el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, precepto que estaba vigente a dicho momento (resaltado del texto original).

De allí, que existan casos en que esta Corte ha reconocido el cómputo de semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, efectuadas en uso de la capacidad residual y sin que medien fines defraudatorios al sistema, en eventos en que ha existido disminución del 84,5 % (CSJ SL1718-2021) y del 75,35 % (CSJ SL1069-2021), con la aclaración de que han sido planteamientos dirigidos estrictamente por la vía jurídica, donde se supone la conformidad de los recurrentes con los hallazgos probatorios del ad quem.

De ese modo, se decanta del cargo primero de la Compañía de Seguros Bolívar S. A. y el único presentado por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., que en principio, conforme a los criterios explicados en líneas anteriores, el Tribunal no incurrió en yerro jurídico al tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez del demandante, EDJJV, 6 de agosto de 2010.

Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 32 Empero, al estudiar el cargo segundo de Seguros Bolívar S. A. por la senda fáctica, advierte la Sala que el Tribunal incurrió en error al dejar de apreciar el certificado de aportes expedido por AFP Protección S. A. con fecha 4 de septiembre de 2014 (f.° 134 a 135 del cuaderno principal), porque como bien lo indica la recurrente, si bien acreditan los aportes posteriores, de ella en sí mismo no se extracta que lo fueren en las condiciones exigidas por la jurisprudencia, dando lugar a la aplicación indebida.

Ello encuentra soporte en que, en casos como en la sentencia CSJ SL1718-2021 en que esta Corporación ha aceptado por la vía de los hechos que los aportes posteriores fueron efectuados sin fines defraudatorios, lo ha admitido en el marco que las mismas hayan sido sufragadas bajo comprobadas relaciones de trabajo dependiente, situación que varía en el presente, en que EDJJV aportó como independiente, pues aunque este tipo de cotizaciones gozan de la misma relevancia e importancia jurídica, para los fines, no se halla procesalmente que el actor se ocupara de acreditar que ejerciera actividad alguna, laboral o productiva, que soportara el pago de los mismos después del 6 de agosto de 2010 (f.° 54, 55, 56, 102, 103 y 108 a 110 del cuaderno principal) y, más específicamente, los aportes luego de que el 19 de junio de 2008 quedara desempleado según el dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido el 17 de septiembre de 2012 por el Grupo Interdisciplinario de la Compañía Seguros Bolívar S. A. (f. 10 a 16 y 113 a 117 del mismo cuaderno).

Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 33 Por lo expuesto, los cargos prosperan y se casa la sentencia impugnada. En sede de instancia y para desatar el grado jurisdiccional de consulta, bastan los argumentos casacionales atrás expuestos, debiéndose confirmar el fallo absolutorio de primera instancia. Sin costas en el recurso extraordinario.

Las de las instancias estarán a cargo del demandante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el catorce (14) de julio de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDJJV contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. como llamada en garantía. En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero del fallo proferido por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla el 25 de mayo de 2015. Radicación n.° 82362 SCLAJPT-10 V.00 34 Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.