Radicación n. ° 68793 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5044-2019 Radicación n.° 68793 Acta 40 Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S. A. -ECOPETROL S. A. - contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el trece (13) de junio de dos mil catorce (2014), en el proceso que le adelantó JAIRO ALBERTO CÁRDENAS.
ANTECEDENTES JAIRO ALBERTO CÁRDENAS demandó a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S. A., para que se declarara que estuvo vinculado a la entidad por más de veinte años y que su contrato terminó por haberle sido reconocida su pensión de jubilación; que se condenara al pago de la incidencia salarial de los viáticos permanentes, la alimentación, del estímulo al ahorro y una doceava parte de las primas de servicio, así como al reajuste de las prestaciones sociales, como cesantías, intereses de estas, primas y bonificaciones, teniendo en cuenta los conceptos atrás referidos y los « gananciales », percibidos durante la relación laboral; el reajuste de la pensión de jubilación, junto con su retroactivo, la indemnización moratoria por el no pago completo de salarios y prestaciones sociales, la indexación y los intereses moratorios, a partir del reconocimiento de aquella prestación, hasta la fecha de pago, más las costas.
Narró, que estuvo vinculado a la accionada, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, que finalizó cuando le fue reconocida la pensión de jubilación; que recibió periódicamente viáticos y alimentación, que no tuvieron incidencia salarial; que tampoco la tuvo el estímulo al ahorro ni las primas semestrales; que la demandada le adeuda el reajuste de las siguientes prestaciones sociales: cesantías, intereses de estas, primas y bonificaciones, teniendo en cuenta los conceptos atrás referidos y los « gananciales », así como el reajuste de la pensión; que presentó reclamación administrativa, que se resolvió negativamente (f.° 58 a 62, cuaderno del Juzgado).
ECOPETROL S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación por el tiempo indicado, pero precisó que el 7 de julio de 1987, se suscribió un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año y, otro, en la modalidad a término indefinido, el 7 de julio de 1988; que el 19 de julio de 2010, le reconoció al demandante la pensión de jubilación vitalicia, por Plan 70, según el artículo 1º del Decreto Reglamentario 807 de 1994, en concordancia con el artículo 260 del CST y la convención colectiva de trabajo, que empezó a disfrutar el 30 de julio de 2010.
Explicó, que las actividades desarrolladas por el señor Cárdenas, como profesional junior informática para el 2007 y como supervisor de infraestructura y servicios para los años 2008-2010, no requerían desplazamiento, por lo que no cumplió con los criterios de incidencia salarial para viáticos, según el Memorando VIP-235 de 1998; que el auxilio de alimentación tampoco tenía incidencia salarial, porque así lo disponía la cláusula novena del contrato de trabajo, que rigió sin objeciones por más de veinte años y la cláusula 59 de la convención colectiva de trabajo; que la validez del pacto ha sido respaldada con decisiones de esta Corporación. Agregó, que el estímulo al ahorro no es un incremento de salario quincenal, pues se otorgó por mera liberalidad del empleador y se dispuso que no tendría incidencia en el salario; que así lo aceptó expresamente el trabajador; que el reclamante actúa de mala fe al pedir el pago salarial por este concepto, pues recibió una suma de dinero por aquel, en cumplimiento de una orden de tutela que así lo dispuso, decisión que no ha hecho tránsito a cosa juzgada, en la medida que está pendiente el pronunciamiento de la Corte Constitucional; que hay pretensiones que no estaban incluidas en la reclamación administrativa; que las primas, de conformidad con el artículo 307 del CST, no son factor de salario; que es cierto que no efectuó ninguna liquidación teniendo en cuenta estos conceptos, pero que no debía hacerlo, por lo que tampoco ha incurrido en mora; que el accionante no presentó la reclamación administrativa del artículo 6° del CPTSS.
Como excepciones perentorias, propuso las de buena fe en las actuaciones de ECOPETROL S. A., pleito pendiente e inexistencia de la obligación (f.° 133 a 152, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, el 19 de diciembre de 2011, absolvió a la demandada de las pretensiones en su contra e impuso costas (CD de f.° 184, en relación con el acta de f.° 185, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del señor Cárdenas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, a través de providencia mayoritaria del 13 de junio de 2014, decidió:
PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes la sentencia del a quo y en su lugar se condena a ECOPETROL S. A. al reconocimiento y pago de las incidencias salariales correspondiente a los viáticos y al estímulo al ahorro a favor del actor, para que haga parte del reajuste de las prestaciones legales y extralegales, así como también como factor salarial para el reajuste de la pensión de jubilación otorgada al actor por parte de la demandada, descontando del valor total lo cancelado por la incidencia del estímulo al ahorro, conforme a las consideraciones del presente fallo.
SEGUNDO: CONDENAR a ECOPETROL S. A. al reconocimiento y pago a favor del actor de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del C. S. del T. consistente en un día de salario hasta por veinticuatro (24) meses y a partir del mes veinticinco (25) correrán intereses moratorios de acuerdo a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera respecto a las prestaciones sociales y el pago de los rubros adeudados al actor debe realizarse de manera indexada solamente en lo que respecta al pago de las diferencias que deben cancelarse al actor por concepto de la reliquidación de las mesadas pensionales, conforme a las consideraciones del presente fallo.
TERCERO: CONDENAR a ECOPETROL S. A. al reconocimiento y pago de las incidencias salariales del estímulo al ahorro y los viáticos a partir del veinticuatro (24) de agosto del dos mil siete (2007) teniendo en cuenta que prosperó de forma parcial el fenómeno prescriptivo.
CUARTO: CONDENA en costas de primera instancia a cargo de la demandada y sin costas en esta instancia. […]. Dijo, que del « […] estudio del acervo probatorio allegado y que reposan en el expediente », podía colegir, que la documental era prueba reina en el proceso laboral; que, conforme a la regla incorporada en la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2010, rad. 15568, no existía definición legal que permitiera aclarar cuándo los viáticos son permanentes, por lo que debían ser determinados en cada caso concreto, con base en las pruebas regularmente allegadas; que, sin embargo, el artículo 130 el CST, definió los viáticos accidentales, como aquellos que se dan con motivo a un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente, lo que trae de suyo, que los primeros se « originan en un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente ».
Continuó, que en los términos expuestos por la Corte, las partes pueden determinar la naturaleza de los viáticos, mediante un acuerdo previo transaccional o, judicialmente, a través de las pruebas; que, en consecuencia, relacionar su permanencia, con los viajes inherentes al servicio contratado, constituye una interpretación « restrictiva en exceso », porque podría ocurrir que « las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados », pero « el empleador o su representante pueden decidir asignarle tareas que los comprometan por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnen las características de habitualidad y frecuencia exigidos por la norma ».
Sostuvo, que las partes acordaron en la cláusula novena del contrato de trabajo indefinido, que « si hubiera lugar a viáticos, se estimará como salarios sólo en un 80 %, o sea, en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento »; que, según los documentos de los folios 14 al 18 del cuaderno del Juzgado, de « los valores recibidos por el actor, denominado como comisión operativa », el 80 % tenían el carácter de salarial, por lo que había lugar a revocar la primer sentencia, para ordenar la incidencia salarial de ese concepto en las prestaciones legales y extralegales y la pensión de jubilación del ex trabajador.
Indicó, previa mención de los argumentos expuestos por la demandada para negarle carácter laboral al estímulo al ahorro, que el peticionario fundó su reclamo en la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, en razón a que se le otorgó tal incidencia a los trabajadores nuevos, excluyéndose a los servidores antiguos; que, en efecto, constituye una práctica de discriminación del empleo y, por ende, una grave violación a los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo del demandante, ofrecer mejores garantías a los trabajadores que no hayan optado por el régimen de cesantías anterior al de la Ley 50 de 1990, sobre los que no existía obligación pensional directa, por cuanto ese situación incidía en las prestaciones sociales, el derecho jubilatorio y, por ende, en el medio económico destinado para el cubrimiento de las necesidades básicas del personal, que son las que les permitían contar con condiciones dignas y de decoro.
Agregó, que lo anterior « trae consigo una vulneración a la movilidad del salario, a la igualdad, la vida digna y derechos fundamentales constitucionales e internacionalmente reconocidos por los tratados y convenciones », por lo que resultaba necesario dar cumplimiento a las normas sobre su protección; que a ello se suma, que el empleador no puede excusarse en la libertad contractual o patrimonial, para desconocer principios y valores constitucionales, « por vulnerar los derechos mínimos del trabajador, creando situaciones de discriminación », como lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, en la que enfatizó que los pactos de exclusión salarial no pueden desnaturalizar a su antojo estipendios que, por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio, tienen carácter de retributivo, pues, conforme al artículo 127 del CST, tiene tal naturaleza, […] no solo la remuneración ordinaria fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio porcentaje sobre ventas y comisiones De ahí concluyó, que « conforme a la jurisprudencia traída a colación, no queda otro camino a esta Sala que revocar en todas sus partes la sentencia del a quo y, en su lugar, condenar a la demanda al reconocimiento y pago de la incidencia de salarial del estímulo al ahorro », ordenando el reajuste de los créditos laborales, prestacionales y pensionales reclamados.
Manifestó que, como lo « puntualizó el a quo », el actor desistió de « la incidencia salarial de las primas de servicio y de la alimentación »; que la excepción de prescripción prosperaría parcialmente, puesto que el reconocimiento pensional y la finalización del vínculo contractual ocurrió el 27 de julio de 2010, según aceptó en la réplica a la demanda y el demandante presentó reclamación administrativa el 24 de agosto de 2010, por lo que estarían sujetas a esa figura, la incidencia salarial de los viáticos y el estímulo al ahorro causado en la misma fecha del año 2007.
Añadió que, conforme lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL, 2 may. 2012. rad. 38118, no era prueba de la buena fe, la exclusión salarial pactada por las partes, respecto de un crédito que cumplía los presupuestos del artículo 127 del CST o que es viático permanente, por cuanto se torna en ineficaz, en tanto constituiría una estipulación contraria al ordenamiento jurídico; que, en consecuencia, también había lugar a la sanción del artículo 65 del CST, consistente en un día de salario hasta 24 meses y, a partir del mes 25, intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la superintendencia bancaria financiera, sobre « las prestaciones sociales y el pago de los rubros adeudados al actor »; que las diferencias pensionales serían solo sujetas a indexación. Finalmente expuso, mediante providencia de adición, que su fallo cumple con la exigencia del artículo 307 del CPC, en relación con el artículo 491, ibídem, para entenderse concreta y determinada, toda vez que lo son aquellas sentencias que ordenan una suma expresa y precisa o cuando es liquidable por simple operación aritmética, como es el caso, siempre que no esté sujeta deducciones indeterminadas, como lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2004, rad. 21904 (CD, f.° 43, en relación con el acta de f.° 44 a 45, cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se confirme la de primer grado (f.° 39, cuaderno de casación). Para tal efecto formuló cinco cargos, por la causal primera, que fueron replicados.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia en la vía directa, por infracción directa, de « los artículos 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los 61 y 145 del CPTSS », lo que « fue la consecuencia de la aplicación indebida directa » de los artículos 13 y 53 de la CN, 10°, 57 inciso 4°, 65, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, 127, 128, 129 y 130 del CST, subrogados los tres últimos por los artículos 14 a 17 de la Ley 50 de 1990, 143, 316, 249, 259, 260, 467 y 470 del CST, subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1° de la Ley 52 de 1975, 1° A del Decreto de 1994 (9° y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1° del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993.
Afirma, que el Colegiado impuso condena por reajuste de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación del demandante, teniendo en cuenta la incidencia salarial del estímulo al ahorro y el valor de los viáticos, pero sin hacer mención a las pruebas en relación con el primer concepto, pues sustentó su decisión sobre la vulneración al principio de igualdad, asumiendo, sin soporte probatorio, que otorgó tal naturaleza frente a los trabajadores nuevos y no los antiguos, lo que constituía una garantía superior para los primeros; que también dio por sentado, que el demandante recibió el estímulo al ahorro, como consecuencia directa del servicio.
Dice que, con lo anterior, el Colegiado infringió directamente: i) el artículo 174 del CPC, según el cual toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso; ii) el artículo 61 del CPTSS, que lo obligaba a fundar su decisión en los medios de convicción del litigo y, iii) el artículo 177 del primer estatuto, que impone a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; que, en consecuencia, […] el Tribunal violó por infracción directa las normas que este cargo denuncia como sustanciales y que las denuncia en punto a prestaciones sociales y a pensión de jubilación, porque hubo violación de medio, ya que a ningún operador judicial le está dado decidir sin las pruebas regularmente solicitadas, decretadas y practicadas (f.° 33 a 42, ibídem ).
RÉPLICA Sostiene, al replicar los cargos primero y segundo, que el Colegiado acertó al otorgarle connotación salarial al estímulo al ahorro, puesto que el salario « es la remuneración de los servicios prestados por el trabajador, pero también lo son los pagos que tengan esa naturaleza, bien por voluntad del empleador o por acuerdo entre las partes »; que el beneficio del estímulo al ahorro retribuyó directamente el servicio, por lo que tiene incidencia en la liquidación de prestaciones sociales y de su pensión; que los argumentos planteados por la empresa no destruyen las consideraciones de la sentencia impugnada y, en consecuencia, no deben prosperar los ataques (f.° 56 a 58, ib ).
CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se remite la Sala a lo anterior, porque el cargo que se estudia, presenta deficiencias técnicas, que no permiten su estimación, a saber: 1. La proposición jurídica fue planteada en forma deficiente, pues denuncia la violación de varios preceptos adjetivos, como los artículos 176 y 177 del CPC y 61 y 145 del CPTSS (f.° 33, cuaderno de casación), pero sin aducirlos como medio que precipitó la trasgresión de la normativa sustancial de rango nacional que también se enlista en ese elemento de la demanda, según ha debido hacerlo, al tenor de lo que ha explicado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411;
CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873; CSJ SL22169-2017 todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379-2019, en la que dijo: « […] los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales» 2.
Ahora, si se superara el anterior yerro, teniendo en cuenta que en la sustentación del ataque, la sociedad recurrente se refirió a la « violación medio », tampoco cumpliría con las reglas técnicas, pues no explicó, como era de su carga, de qué manera la trasgresión de las normas procesales a que se refiere, desató la violación de la norma sustantiva que incorpora el derecho pretendido, enlistada en el acervo jurídico, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, aplicada en la sentencia CSJ SL11153-2017, en el sentido que: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial.
En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial.
Así se dice, porque a pesar de que describió el contenido de la normativa procesal que acusa como trasgredida, no desarrolló una argumentación coherente y consecuencial sobre la « aplicación indebida » y/o « infracción directa » de las normas sustantivas del orden nacional que enuncia como trasgredidas y que darían lugar a la intervención del Juez de casación. 3.
Al hilo de lo previo, advierte la Corte que en ese mismo elemento de la demanda, la recurrente denunció, que el Juez de la apelación incurrió en «aplicación indebida» de los artículos 10° del CST, 13 y 53 de la CP, 574, 65, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, 127, 128, 129 y 130 del CST, subrogados por los artículos 14 a 17 de la Ley 50 de 1990, 143, 316, 249, 259, 260, 467 y 470, subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965, de la citada codificación, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1° de la Ley 52 de 1975, 1° A del Decreto de 1994, 29 del Decreto 062 de 1970, 1° del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993 (f.° 33, cuaderno de casación), pero en la sustentación del ataque, aseguró, que «el Tribunal violó por infracción directa las normas que este cargo denuncia como sustanciales » (f.° 42, ibídem ), con lo cual invocó en la acusación, modalidades de violación legal incompatibles y excluyentes, desconociendo que no es posible, bajo las reglas de la lógica, aplicar indebidamente una norma, que no ha sido aplicada.
En relación con este defecto técnico la Corte, en sentencia CSJ SL10119-2015, dijo: Pese a lo anterior, en el único cargo que fue formulado, refiere como sub motivo de violación de una misma normativa la «infracción directa» y la «indebida aplicación». Así las cosas, el recurrente incurre en una contradicción al acumular dos modalidades de violación de la ley incompatibles, pues no es posible, aplicar indebidamente una disposición y al mismo tiempo incurrir en su infracción directa, en cuanto aquélla implica que el fallador no obstante el recto entendimiento de su texto, la aplica a un asunto que no gobierna el debatido, mientras que en ésta se sustenta en la falta de aplicación de la norma que sí regula el caso. 4.
Aunado a lo anterior, aunque el cargo se dirigió por la vía de puro derecho, que supone absoluta conformidad con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia, la censura introdujo al escenario una discusión en torno a estas, como cuando indica que el Colegiado «[…] dio por sentado que el demandante recibió el estímulo al ahorro como consecuencia directa de la prestación del servicio » (f.° 41, ib ).
Con tal argumentación, plantea la impugnación una inconformidad en la valoración probatoria del Tribunal, esgrimiendo, como resulta, discusiones de orden fáctico y no jurídico, como lo quiere hacer ver, en una acusación que tajantemente no las permite, desconociendo con ello lo adoctrinado por la Corte, en el sentido de que, cuando la acusación está enderezada por la senda directa, el debate que de legalidad ha de exponerse respecto al segundo fallo ordinario, es estrictamente jurídico, relativo a la infracción directa de la ley sustancial, su aplicación indebida o su interpretación errónea.
Sobre esa impropiedad técnica, la jurisprudencia ha orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, que: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria. En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.
Nótese que cuando el recurrente alude al contenido de la Resolución No. 5265 de 2005, está invitando a la Corte a analizar las pruebas del proceso, propósito que no resulta procedente cuando el ataque se encauza por la vía de puro derecho. Y es que para determinar si la prescripción fue interrumpida de manera natural mediante el citado acto administrativo, sería preciso analizarlo, lo que, se reitera, no es posible dada la vía seleccionada para el ataque.
En estas condiciones, es evidente que el cargo se edifica sobre aspectos fácticos y probatorios propios de la senda indirecta, además de que parte de una premisa fáctica que no fue dada por demostrada por el ad quem, no obstante que debió orientarse en el campo estrictamente jurídico haciéndole ver a la Corte cuáles fueron los yerros que en ese campo cometió el ad quem, que es lo que caracteriza la vía directa por la cual se encauzó el ataque. 5.
A la par con lo expuesto, junto con el cuestionamiento fáctico-probatorio apuntado, que introdujo impropiamente la recurrente, dada la vía escogida – la directa, ahora sí de conformidad con esta, planteó discusiones de índole jurídico, concernientes con la obligación del Juez de fundar su sentencia en prueba regular y oportunamente allegada y la carga probatoria que tienen las partes respecto de los supuestos de hecho de las normas cuyos efectos persiguen, lo cual devela el grave defecto subsiguiente de mezclar las vías de ataque de la causal primera, esto es, la indirecta y la directa, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente.
Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala ha adoctrinado lo siguiente en la sentencia CSJ SL15802-2017: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio. 6.
En el contexto descrito, el cargo se asemejan más a un alegato de instancia, que a un cuestionamiento de legalidad a la sentencia de segundo grado, conforme los imperativos básicos de la normativa adjetiva a que se ha venido haciendo alusión, habida cuenta que se limita a contraponer su particular visión del conflicto jurídico, a la que dejó consignada el Tribunal en su proveído, como si se tratara, que a través de este trámite no ordinario, la Sala discerniera sobre cuál de las partes tiene razón en el litigio, cuando, lo que le corresponde, es estudiar la sujeción del fallo atacado a la normativa sustantiva que lo gobierna, según lo proponga el atacante.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL4220-2018, se anotó lo siguiente: [ ] la simple discrepancia e inconformidad del recurrente con lo resuelto por el Tribunal no es de recibo en el recurso extraordinario, ya que de ello no depende la prosperidad del cargo, sino de la demostración de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional, confrontación que en el presente caso, brilla por su ausencia. Por lo expuesto, la acusación es inestimable.
CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia por violar, […] por aplicación indebida, el principio de igualdad, que consagra el artículo 10° del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 2° de la Ley 1496 de 2011) y los artículos 13 y 43 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 243 Superior, 33, 98 a 106 y 279 de la Ley 100 de 1993 y 3° de la Ley 797 de 2003.
Y por eso y de manera consecuencial transgredió, también por aplicación indebida, las normas sustanciales contenidas en los artículos 57-4, 65 (modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002), 127 a 130 (subrogados por los artículos 14 a 17 de la Ley 50 de 1990), 249, 259, 260, 306, 467 y 470 (subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 52 de 1975, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1° A del Decreto 1209 de 1994 (9° y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1° del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, artículos 8° de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC.
Expone, que de la conclusión « a priori » del Tribunal, según la cual, dio a sus trabajadores antiguos un tratamiento diferente de los nuevos, se desprende una equivocación jurídica, por cuanto pasó por alto que el legislador estableció condiciones diferenciales o desiguales, entre el régimen tradicional de cesantías y el de la Ley 50 de 1990, así como entre el pensional de los servidores de ECOPETROL S. A. y aquellos a los que les es aplicable la Ley 100 de 1993; que en ese contexto legal, implementó una política de ingresos equitativa, a través de la « conformación de grupos que aglutinaran características legislativas similares en orden a que los ingresos de todos fueran iguales ».
Refiere que, en ese escenario, fue el Tribunal quien trasgredió el principio de igualdad del artículo 13 de la CN, por cuanto el trato diferente, tuvo su origen en las condiciones legales diferenciales de sus trabajadores, con el fin de que su base retributiva fuera « equitativa » (f.° 42 a 44, ibídem ). CONSIDERACIONES El Tribunal revocó la sentencia de primera instancia, en punto al reconocimiento de la incidencia salarial del «estímulo al ahorro», de quienes consolidaron derechos prestacionales con anterioridad al régimen de la Ley 50 de 1990, considerando: i) que el ofrecimiento de aquel ítem con connotaciones salariales a un grupo de trabajadores, generaba «prácticas de discriminación», en razón a que no se encontraban justificados los factores objetivos de diferenciación, para ofrecer mejores garantías a aquellos empleados que no se encontraban cobijados por el régimen de cesantías anterior a la Ley 50 de 1990 y respecto de quienes el empleador no asumía directamente el pago de la pensión. En contraposición, la censura increpa al sentenciador haber aplicado indebidamente el principio de igualdad de los artículos 10° del CST y 13 de la CN, argumentando que el factor de diferenciación fue introducido por el legislador, quien otorgó, respecto del régimen aplicable de cesantías y pensiones de jubilación, un criterio más favorable para las personas con una antigüedad superior.
En camino a ejercer el control de legalidad que convoca la recurrente, advierte la Sala que el segundo fallador incurrió en los errores jurídicos que endilga la acusación, porque: 1. El reconocimiento del derecho a la igualdad, dispuesto en los artículos 10° CST, 13 CN, 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su aplicación como principio integrador del ordenamiento jurídico, por virtud de lo dispuesto en el artículo 4° superior, implica, necesariamente, dado su carácter relacional, establecer un criterio comparativo, de acuerdo al grado de semejanza o de identidad, lo que se traduce, en términos generales y abstractos, en i) la obligación de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; ii) dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; iii) dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las segundas y, iv) dar un trato diferente a situaciones de hecho que tengan similitudes y diferencias, cuando las segundas sean más relevantes que las primeras.
En efecto, el principio de igualdad concede una posición de garantía que permite a todas las personas, exigir respeto por la prohibición de constituir excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas condiciones, pero, no por esa circunstancia, otorga la facultad de impedir, en cualquier caso, la posibilidad de que, en razón a una justificación adecuada y suficiente, se pueda demostrar la necesidad de una diferenciación, precisando de un mayor respaldo de legitimidad y validez, cuando el trato discriminatorio, tiene como fundamento categorías sospechosas como el sexo, la raza, la religión, el origen social, familiar o nacional, entre otros.
En tal contexto, cualquier motivo diferenciador, que se funde en prejuicios o estereotipos sociales, cuya única finalidad sea la exclusión de un grupo de individuos de algunos beneficios o del pleno disfrute de sus derechos, es inadmisible, pues, en tales eventos, se presume que quien despliega el acto diferenciador, contraviene el derecho sobre el que se discierne, correspondiéndole la carga de demostrar lo contrario.
En ese escenario, aun cuando el entendimiento que realizó el Tribunal, en relación con el derecho a la igualdad, atiende los anteriores criterios, fue aplicado indebidamente, pues a pesar de que encontró que el grupo de trabajadores no beneficiado por el estímulo al ahorro, con incidencia salarial, era aquel favorecido por el régimen de cesantías dispuesto con anterioridad a la Ley 50 de 1990, esto es, que había un criterio objetivo diferenciador jurídico en relación con los trabajadores a quienes si se les otorgó ese crédito como factor salarial, por su pertenencia a un régimen prestacional diferente, debió concluir, forzosamente, que como los grupos de trabajadores a comparar, se encontraban inmersos en circunstancias fácticas y jurídicas distintas, estaba justificado el trato disímil entre ellos, no como lo hizo, al considerar que el tratamiento era discriminatorio.
En relación con los criterios objetivos de diferenciación, recuerda la Sala, que en otras oportunidades, ha advertido, en punto a la aplicación del criterio de igualdad, que la disimilitud de tratamiento legislativo, en relación con determinado grupo de trabajadores, permite al empleador realizar diferencias salariales y prestacionales, sin que ello conlleve, indefectiblemente, al trato discriminatorio.
En efecto, así lo explicó en la sentencia CSJ SL243-2018, que reitera la posición expuesta en la CSJ SL5887-2016, cuando consideró: En lo que tiene que ver con la presunta vulneración del principio de igualdad y no discriminación derivada de esta cláusula, basta memorar lo expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL5887-2016, en la cual explicó que la aplicación de los beneficios del laudo exclusivamente a los trabajadores sindicalizados, no transgrede el principio constitucional de igualdad, en la medida en que la situación jurídica de estos es diferente a la de los trabajadores no afiliados a un gremio profesional.
En esa ocasión, se dijo: A juicio de la Sala, tal circunstancia no constituye un trato discriminatorio infundado, debido a que los trabajadores afiliados al sindicato no se encuentran en la misma situación jurídica de quienes no están sindicalizados. […] Por esto, en estos eventos podría decirse que existen dos factores de diferenciación objetivos y razonables, que operan sincrónicamente.
El primero consiste en la afiliación o pertenencia a una organización sindical que tienen unos a diferencia de otros, como acto jurídico que por antonomasia habilita el acceso a los beneficios que otorga privilegiadamente la calidad de sindicalizado. El segundo, consiste en que es la ley, de manera objetiva, la que consiente estas diferencias en favor del grupo de los trabajadores asociados y beneficiarios de convenciones colectivas.
En este orden de ideas, la percepción de beneficios convencionales que deriva de la calidad de sindicalizado y que, en cierto momento, pueda generar diferencias remuneratorias en relación con trabajadores no asociados, no constituye un trato discriminatorio injustificable, pues unos y otros, desde el punto de vista jurídico, están situados en un plano desigual.
Por estas mismas razones y en lo que hace al presente conflicto, la percepción en favor del único trabajador sindicalizado de un incremento salarial, que de facto lo ubique en una mejor condición remunerativa con respecto a los demás empleados de la empresa, no constituye un trato inadmisible, pues la situación del primero es diferente a la de los segundos, y su justificación estriba en la calidad de asociado de uno y la de no asociado de otros.
En consecuencia, atendiendo los criterios previamente esbozados, en el presente asunto, para dirimir el conflicto a la luz del derecho y principio de la igualdad, debió el Tribunal atender, como criterio objetivo, la antigüedad de los trabajadores no favorecidos con la incidencia salarial y, como criterio jurídico, su pertenencia a un régimen prestacional, indudablemente más beneficioso, como lo era el reconocimiento de cesantías de tipo retroactivo.
En consecuencia, demostrados los errores increpados por la acusación, el cargo prospera y la sentencia será casada en esos puntuales aspectos. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segunda instancia de, […] haber incurrido en violación medio de los artículos 302, 304 (modificado por el artículo 1-134 del D.E. 2282 de 1989), 305 (modificado ibídem numeral 135) y 307 (modificado ibídem numeral 137) Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 29 y 230 de la Constitución Política de Colombia, 488 y 491 (modificado por el artículo 45 de la Ley de 2003) del CPC y 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en relación con los artículos 174 y 177 del CPC.
Lo cual condujo a la aplicación indebida, de […] los artículos 574, 65 (modificado por el 29 de La Ley 789 de 2002), 127 a 130 (subrogados por los artículos 14 a 17 de la Ley 50 de 1990), 249, 259, 260, 306, 467 y 470 (subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 52 de 1975, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1° A del Decreto 1209 de 1994 (9° y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1° del Decreto 2027 de 1951, 279 de la Ley 100 de 1993, artículos 8° de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC.
Afirma, que el Colegiado no profirió una sentencia en concreto, puesto que: i) omitió fijar los parámetros bajo los cuales incidirían los viáticos sobre el IBL de las prestaciones sociales legales y extralegales y de la pensión de jubilación; ii) no dijo cuál era el importe del estímulo al ahorro que habría de incrementar tales créditos, como tampoco el valor que pagó al demandante por los referidos conceptos, causados en los extremos de la condena, atendida la prosperidad parcial de la excepción de prescripción; iii) a pesar de que citó unas sentencias de la Corte, no resultan aplicables al caso, ya que, se itera, no dio los elementos para hacer el cálculo respectivo.
Expone, que infringió directamente el artículo 302 del CPC, que dispuso las sentencias genéricas no definen el pleito, por lo que el Tribunal no emitió una sentencia eficaz y oponible, conforme lo expuso la Corte en la sentencia CSJ SL, 14 oct. 2014, rad. 29538; que también trasgredió el artículo 304, ibídem, en razón a que no hizo pronunciamiento expreso y claro sobre cada una de las pretensiones, y los artículos 488 y 491, ib., pues tampoco lo hizo en la cantidad líquida, expresando la cifra numérica, no sujeta a deducciones indeterminadas.
Arguye, que el artículo 307 del CPC, prohíbe la condena genérica, por lo que previó una reglamentación para que los Jueces la concretaran, así: i) se debe determinar en forma precisa su monto y, solo excepcionalmente, puede decretar pruebas de oficio para fijar los frutos, intereses, perjuicios y demás aspectos semejantes, siempre y cuando los hechos estén probados y falte la concreción de la obligación, pues, de lo contrario, la sentencia deberá ser absolutoria, en razón a que la decisión debe estar fundada en las pruebas; ii) que la parte favorecida con la providencia en abstracto, deberá solicitar en el término de ejecutoria, que se concrete, so pena de preclusión; iii) que, según los artículos 488 del CPC, en relación con los artículo 307 a 308, ibídem, solo pueden demandarse las obligaciones claras, expresas y exigibles, por tanto, la providencia que incumpla tales presupuestos no admite su ejecución (f.° 45 a 49, ibídem ).
RÉPLICA Expone que el Tribunal profirió su decisión con base en pruebas regular y oportunamente allegados al proceso; que cumplió con la carga demostrativa que le correspondía, por lo que no se desconocieron las normas invocadas en el cargo (f.° 53 a 54, ib ). CONSIDERACIONES Recuerda nuevamente la Corte que el proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación, previstas en los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo y la Ley 16 de 1969, a las cuales no compendian un culto a las formas, sino que constituyen el debido proceso judicial, que se debe respetar conforme el artículo 29 Constitucional.
Lo anterior, teniendo en cuenta el carácter rogado del recurso extraordinario y la competencia limitada del Juez de casación, de ejercer un control de legalidad del segundo fallo, teniendo en cuenta que la finalidad básica de este medio de impugnación es la unificación de la jurisprudencia nacional, la garantía de legalidad de las sentencias judiciales y no, la de ser una tercera instancia, que permita determinar a cuál de las partes le asiste la razón. Se dice lo anterior, porque el tercer cargo, como el primero, presenta errores de técnica que los hacen inestimable.
En efecto, la recurrente alude que «[…] demostrará que el Tribunal violó la ley sustancial al emitir la resolución de condena de manera genérica» (f.° 95, ibídem ); sin embargo, ni en la proposición jurídica de la censura, ni en la estimación de aquella, incorporó expresamente la vía de ataque optada para cuestionar la sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, no empece que la jurisprudencia ha señalado que ese requisito es necesario para ese efecto.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 22543, la Corte dijo: Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, expresamente no señaló como senderos de ataque dentro del primer motivo del recurso extraordinario, la vía “directa” y la “indirecta”, también lo es, que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, el directo comprende los tres conceptos o submotivos de trasgresión de la Ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que el indirecto en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho.
Además, cuestiona normas adjetivas, argumentando que el Tribunal incurrió en la infracción directa de los artículos 302, 303, 304 CPC, aplicables a contenciosos laborales como el presente por la remisión normativa del artículo 145 CPTSS y, a pesar de que propone, en relación con ellas, como debía, la violación medio, que se estructura, «cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza procesal, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales», como lo explicó la Sala en sentencia CSJ SL9512-2017, no indicó, como imperativamente le correspondía, de qué manera la violación de las normas procesales a que se refiere, desató la aplicación indebida de las normas sustantivas que enlistó en la proposición jurídica del cargo.
Así lo ha explicado la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia CSJ SL11153-2017, en la que, como defecto de la acusación, la Corporación señaló: « no indica el censor con claridad y determinación, cuáles fueron las consecuencias procesales que se produjeron con relación a la aplicación indebida de la ley adjetiva» Lo anterior, tiene gran relevancia en el caso, en tanto dicha omisión condujo a una ausencia de sustentación del ataque de legalidad (sustantivo) de la sentencia recurrida, pues en parte alguna la impugnación cuestionó la trasgresión de las normas sustantivas de la proposición jurídica, pasando por alto que, como lo ha afirmado la Corte en la sentencia CSJ SL230-2018, el recurso extraordinario está, […] contemplado exclusivamente para imputar a la sentencia de segunda instancia vicios in judicando y no irregularidades in procedendo, puesto que éstas tienen mecanismos procesales idóneos para ser planteadas y definidas en las instancias, de modo que, permitir el examen de este tipo de vicios por parte de esta Corporación, conduciría a desfigurar completamente la casación del trabajo y sus especiales fines.
Con todo, si se pasara por alto lo anterior y, atendiendo la prosperidad del segundo cargo, en lo que concierne con la incidencia salarial del estímulo al ahorro, el presente no prosperaría, porque a pesar de que el Colegiado no cuantificó los viáticos ni su inclusión en la reliquidación de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, contrario a lo expuesto por la censura, enunció los elementos probatorios y el porcentaje a tener en cuenta en dicho cálculo, al señalar: […] en lo que tiene que ver con los viáticos entre las partes, se acordó mediante el contrato de trabajo a término indefinido suscrito por las partes, en la cláusula novena (folio 2 reverso), que si hubiera lugar a viáticos, se estimará como salarios sólo en un 80 %, o sea, en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento, por lo tanto, se constata en los folios 14 al 18, los valores recibidos por el actor, denominado como comisión operativa, en consecuencia se tendrá como valor salarial del 80 % por dicho concepto.
Además, precisó los extremos que se tendrían en cuenta, atendiendo el término prescriptivo, que halló probado parcialmente, al indicar que: […] se declara probada parcialmente el fenómeno prescriptivo frente de la incidencia salarial del estímulo al ahorro y de los viáticos; en consecuencia, se condena el reconocimiento y pago de la incidencia de salarial precitada, para que hagan parte del reajuste de las prestaciones legales y extralegales, así también como factor salarial para el reajuste de la pensión otorgada al actor por parte de la demandada a partir del 24 de agosto de 2007 [y hasta la finalización del contrato que ocurrió el día 29 de julio del 2010, según la confesión de folio 138 del expediente].
De ahí, que se constituya en premisas falsas, la ausencia de indicación de « los parámetros temporales » de los viáticos que « pudieran incrementar las prestaciones y la pensión », y la falta de criterios de los cuales se pudiese extraer su valor (f.° 46, ibídem ), lo que conlleva indefectiblemente a la desestimación del cargo, como lo ha considerado la Corte, por ejemplo, en sentencias CSJ SL17025-2016;
CSJ SL1056-2015; CSJ SL, 8 oct. 2003, rad. 20859, CSJ SL, 16 oct. 2002 rad. 19122 y, CSJ SL, 31 may. 2001, rad 15865, porque, la acusación debe confrontar los verdaderos basamentos de la decisión impugnada. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2002, rad 19122, decantó la Corte la consecuencia de que la acusación se funde en una premisa probatoria falsa, cuando explicó: La acusación descansa sobre una premisa falsa, esto es, que el Tribunal admitió que los demandantes laboraron con el Ministerio de Obras Públicas, pues, el ad quem en ningún momento concluyó tal cosa, sino que, por el contrario, gran parte de su razonamiento está dirigido a desvirtuar la argumentación con la cual la demandada pretendió desconocer que los accionantes prestaron sus servicios al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS.
La anterior deficiencia del cargo es suficiente para desestimar el mismo, toda vez que la vía escogida por el censor para atacar la sentencia del Tribunal implica que éste debe estar en un todo de acuerdo con los soportes fácticos de dicha providencia. Por las razones anotadas, el cargo se desestima. CARGO CUARTO Denuncia, que la sentencia acusada viola por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 130 del CST, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, 57-4, 65, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, 127 a 129, subrogados por los artículos 14 a 16 de la Ley 50 de 1990, 249, 259, 260, 306, 467 y 470 del CST, subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965, 1° de la Ley 52 de 1975, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1° A del Decreto 1209 de 1994 (9° y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1° del Decreto 2027 de 1951, 279 de la Ley 100 de 1993, artículos 8° de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC.
Violación en la que incurrió, por no haber dado por demostrado, estándolo, que las partes tenían convenido que los viáticos no hicieran parte del IBL de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación. Error manifiesto de hecho que fue consecuencia de la no apreciación de los documentos de folios 78 a 91 del cuaderno del Tribunal, en razón a que dan cuenta de las « comisiones » que tenían o no carácter salarial, precisándose en la columna n.° 4, que las demandadas no tenían dicha incidencia. Explica que, […] el Tribunal incurrió en el error de hecho que el cargo le imputa y establecido que violó indirectamente la ley sustancial laboral puntualizada en la proposición jurídica, porque la empresa no hizo otra cosa que ajustarse a la jurisprudencia de la Corte Suprema que recomienda que, dada la imprecisión de la ley en punto a lo que debe entenderse por viáticos ocasionales y viáticos permanentes, pueden acordar los criterios de diferencia. Indica, que así lo expresó la Corte en la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2001, rad. 15568; que, en consecuencia, siguiendo el precedente, la partes acordaron la no incidencia salarial de los viáticos, sin que al Juez está facultado para desconocerlo, pues solo lo puede hacer, « como lo dice la jurisprudencia, cuando no existe acuerdo o transacción que dirima el litigio eventual » (f.° 49 a 51, ibídem ).
RÉPLICA Afirma, que el ataque no es próspero, porque el Tribunal citó el artículo 130 del CST y estableció que los viáticos se causaron de manera permanente, teniendo plena incidencia salarial en la liquidación de las prestaciones sociales y la liquidación de la pensión de jubilación (f.° 59 a 60, ib ). CONSIDERACIONES El Tribunal reconoció la incidencia salarial de los viáticos, otorgados a JAIRO ALBERTO CÁRDENAS, fundamentalmente, porque encontró que en la cláusula novena del contrato de trabajo, las partes pactaron que si hubiere lugar a viáticos, aquellos se estimarían como salario en un 80 % (CD f.° 43, cuaderno del Tribunal); que el demandante recibió sumas de dinero por concepto de «comisión operativa», según la documental de folio 14 a 18, del cuaderno principal; que, en consecuencia, aquella comisión debía ser tenida como factor salarial, en la proporción convenida.
En contraste, la censura dice que el Colegiado incurrió en error de hecho al no apreciar los documentos de folios 78 a 91 del cuaderno principal, que dan cuenta de que los viáticos percibidos por el trabajador, no tenían incidencia salarial; además que, al tenor de la jurisprudencia laboral, cuando las partes acuerdan tal exclusión, como ocurrió en el caso, no pueden los Jueces desconocer ese consenso (f.° 49 a 51, cuaderno de casación).
Realiza la Sala la rememoración de los aspectos cardinales de la sentencia acusada y los que cimientan la crítica de la impugnación, porque con ello se evidencia que: Esta no ataca, como se lo imponía la senda elegida, una de las valoraciones probatorias que conllevó al Juez colegiado a determinar el fundamento fáctico de la sentencia controvertida, en relación con la apreciación del contrato de trabajo (f.° 2, cuaderno principal).
En efecto, distraída la censura en cuestionar un medio de prueba no advertido por el Juez de la apelación, consistente en una relación o registro de los viáticos entregados al demandante en vigencia del vínculo laboral (f.° 78 a 91, ibídem ), obvió que el fundamento de hecho esencial del Juez de la apelación, fue la existencia de pacto contractual sobre la incidencia salarial de los viáticos que se causaren, en un porcentaje del 80 %.
De ahí, que al margen del acierto o desacierto de esa conclusión, resulta ser suficiente para mantener la totalidad del proveído recurrido, en ese aspecto, pues las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque, conforme iteradamente lo ha precisado la jurisprudencia, al explicar las consecuencias de no derruir la totalidad de basamentos de la decisión acusada, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto que arropa las sentencias de los Jueces, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5158-2018, en la que indicó: Al recurrente compete destruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso.
Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, competa al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición. Ahora, si se pasara por alto lo anterior, dijo la censura que el Colegiado incurrió en error de hecho al « no haber dado por demostrado, estándolo, que las partes tenían convenido que los viáticos no hicieran parte del IBL de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación »; sin embargo, no allegó la prueba en la que soporta tal afirmación, pues la que acusó como no apreciada, se itera, visible a folios 78 a 91 del cuaderno principal, hace referencia a la relación de viáticos entregados al demandante en vigencia de su vínculo contractual y, a pesar de que en la columna 4 niega su incidencia salarial, no constituye pacto o convenio que pueda dar al traste con la conclusión probatoria del Tribunal, pues ni siquiera fue suscrita por alguna de las partes.
Adicional a lo anterior, a pesar de estar encaminado el ataque por la vía de los hechos, en la cual la discusión de sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, está mediada principalmente por la discrepancia en torno a la forma como el Tribunal valoró las pruebas y las conclusiones que de ello extrajo, la recurrente introdujo un debate de exclusivo talante jurídico, propio de la senda directa del recurso extraordinario, al señalar que conforme a la jurisprudencia de la Corte, « cuando media [acuerdo de exclusión salarial], no puede el Juez desconocerlo, porque su intervención, […] solo es admisible […] cuando no existe acuerdo o transacción que dirima el eventual litigio » (f.° 51, cuaderno de casación).
Significa lo anterior que la impugnación, impropiamente mezcla las vías de ataque de la causal primera de casación laboral, esto es, la indirecta y la directa, a pesar de que, como se indicó al examinar el primer cargo, ambas son autónomas e independientes, característica que implica que a ellas se acuda en cargos separados. Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala ha de la adoctrinado lo siguiente en la sentencia CSJ SL4220-2018: […] no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley por ser excluyentes, en razón a que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes, y plantearse por separado.
Por lo anterior, el cargo se desestima. CARGO QUINTO Denuncia la violación directa, por aplicación indebida, del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, « y las sustanciales sobre indexación contenidas en los artículos 8° de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC », lo cual condujo a la violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 10° y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66 A del CPTSS, en relación con los artículos 48 y 53 de la CP y 57 de la Ley 2° de 1984.
Aduce, que el Tribunal incurrió en la transgresión legal reseñada en la proposición jurídica, al decidir sobre la sanción moratoria y la indexación, a pesar de que el recurso de apelación se limitó a la incidencia salarial de los viáticos y el estímulo al ahorro, así como al reajuste de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, con lo cual pasó por alto que su competencia funcional se circunscribía a los temas incorporados en la alzada y su sustentación (f.° 51 y 52, cuaderno de casación).
RÉPLICA Dice oponerse a la prosperidad de los cargos « quinto y sexto » y el « séptimo », pues el Juzgador de segundo grado no encontró razón atendible para demostrar una conducta de buena fe, que exonerara a la demandada del pago de la sanción moratoria (f.° 61 a 62, ibídem ). CONSIDERACIONES Al igual que el cargo primero y tercero, el quinto presenta errores técnicos que lo hacen inestimable, porque, a pesar de que la impugnación acusa la sentencia de trasgredir en la modalidad de « aplicación indebida […] los artículos 10° y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social », no lo hace a través de la violación medio.
Además, no cumple con la carga demostrativa que le correspondía, pues no precisó la relación que la violación de las normas procesales tuvo en la aplicación indebida de los preceptos sustantivos de la proposición jurídica. Aunado a lo previo, a pesar de dirigir el ataque por la senda jurídica, la censura invita a la Corte a examinar las piezas procesales, particularmente, el recurso de apelación, al señalar que el apelante se limitó a discutir la incidencia salarial de los viáticos y el estímulo al ahorro, sin que se haya pronunciado sobre « la absolución que profirió el Juzgado en materia de indemnización moratoria y en materia de indexación », cuestionamiento que debió ser encausado por la vía indirecta.
En torno a la vía adecuada para denunciar una violación al principio de consonancia, la Sala, en sentencia CSJ SL14480-2014, manifestó: […] esta Sala de la Corte ha explicado suficientemente que la violación medio de disposiciones procesales no requiere de fórmulas sacramentales, pero debe plantearse correctamente por una de las dos vías de violación de la ley, la directa o la indirecta, dependiendo de si el ataque está sostenido o no sobre la correcta valoración de las pruebas y piezas del proceso, como el recurso de apelación y la demanda y su contestación. En ese sentido, la Sala tiene adoctrinado, respecto de la violación de medio, que «[…] si el cargo invita a la Sala a acudir a las pruebas o piezas procesales para confrontar el posible yerro en que incurre el Tribunal, la vía es la indirecta porque se debe efectuar una valoración fáctica, probatoria o surge de la labor de percepción de una pieza procesal.
En caso contrario, el ataque sí será por la vía de puro derecho, esto es, la directa […]» (CSJ SL, 30 nov. 2005, rad. 25232). En este caso, sin duda, el ataque invita a la Corte a la valoración del recurso de apelación, como pieza procesal, por lo que el cargo debió dirigirse por la vía indirecta. Y se dice lo anterior porque, desde el plano netamente jurídico, propio de la vía seleccionada para formular el ataque, no puede decirse que el Tribunal hubiera dejado de aplicar el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por ignorancia o por rebeldía, ya que, contrario a ello, fue el primero de sus fundamentos para decir que «[…] la Sala centrará su estudio frente a los puntos que se yerguen en el disenso […]», con base en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, norma ésta que definió el contenido del referido artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Ahora, si en gracia de discusión la Sala examinara el cargo por la vía de los hechos, tampoco sería estimable, porque no cumpliría con las exigencias demostrativas de dicha senda, toda vez que la recurrente no enunció la existencia de yerros fácticos, no precisó si el Colegiado no valoró las pruebas o piezas procesales que reposan en el expediente o si las contempló de manera equivocada, como tampoco acreditó, mediante un proceso de razonamiento que confronte lo que dedujo el fallador con lo que aquellas demuestran, de qué manera ello impactó la sentencia y desató la trasgresión normativa que denuncia, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibídem.
En torno a ese defecto de la acusación, ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, cuya regla se reitera en la sentencia CSJ SL9162-2017, que: […] cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo.
Por lo expuesto, se desestima el cargo. Sin costas por haber prosperado parcialmente el recurso. I. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juez de primer grado, en la sentencia del 19 de diciembre de 2011, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, tras considerar, en lo que respecta con el estímulo al ahorro, que la CN y la Ley autorizan la existencia de regímenes prestacionales y pensionales diferentes, entre ellos, el de cesantías retroactivas y los pensionales de la Ley 100 de 1993, de transición o el que está a cargo de ECOPETROL S. A.; que el principio de igualdad no es trasgredido por la diferenciación entre tales regímenes, por lo que, en el caso, tampoco fue violado por la empresa, puesto que para la liquidación de prestaciones sociales del demandante se tuvieron en cuenta factores salariales superiores a los percibidos por el personal nuevo y un régimen pensional más beneficioso; que para la evaluación del derecho a la igualdad, es necesario partir de supuestos de hecho iguales, los cuales no se advierten en el litigo; que no había lugar a realizar pronunciamiento sobre el cumplimiento de la orden de tutela y el eventual reintegro de las sumas pagadas al demandante, porque no fueron objeto de demanda de reconvención (min. 01´00 a 25´50 del CD de f.° 184 del cuaderno principal).
Inconforme con la anterior decisión, el demandante presentó recurso de apelación, bajo el argumento de que el primer Juez erró al examinar la incidencia salarial del estímulo al ahorro, únicamente en perspectiva del principio de igualdad, porque lo sustentó en el pago permanente y habitual que recibió de ese concepto, como política de compensación salarial, el cual, por constituirse salario, no puede ser sujeto del pacto de exclusión del artículo 128 del CST (min. 29´17 a 33´30 del CD de f.° 184).
Por tanto, en función de Tribunal, la Corporación debe establecer si el estímulo al ahorro era constitutivo de salario, teniendo en cuenta que su pago fue habitual y permanente y, en consecuencia, si podía ser objeto de desalarización. Lo anterior, teniendo en cuenta la prosperidad del cargo segundo de la casación y la no prosperidad de los demás ataques, en torno a la decisión del Juez de segundo grado de otorgarle tal naturaleza a los viáticos y, en consecuencia, su incidencia en el pago de prestaciones sociales legales y extralegales y en el IBL de la pensión. Además, porque en parte alguna del recurso extraordinario, se confutó la decisión compensatoria de las sumas entregadas al señor Cárdenas.
Al respecto, advierte la Sala que a folios 113 del cuaderno principal, obra certificación expedida por ECOPETROL S. A., indiscutida por el demandante, en la que se advierte que la suma que le fue reconocida, por concepto de estímulo al ahorro se envió «[…] a PENSIONES VOLUNTARIAS COLFONDOS », por lo que aquella remuneración no se dio como contraprestación directa del servicio, por lo cual, no empece a la periodicidad y habitualidad con que se concedió, es indiscutible que se trataba de un pago extralegal, reconocido por el empleador por mera liberalidad, lo que implica que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del CST, no hacía parte integrante del salario, pues, además, resalta la Sala, así lo acordaron expresa y válidamente la empleadora y el demandante, a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST, según se colige de la documental de f.° 92 y 93, ib.
En similares condiciones a las descritas, la Corte ha concluido que los «aportes voluntarios a fondos de pensiones» ofrecidos por el empleador, no constituyen retribución a los servicios, cuando son canalizados a través de una AFP. Así lo indicó en sentencia CSJ SL1405-2015, cuando explicó: Sobre el particular, es decir, el paquete de beneficios ofrecido por la empresa, no cabe duda, y no fue materia de discusión, que la señora Triana de Quintero se favorecía del «bono de desempeño» y del «aporte voluntario a fondo de pensiones».
Este último consiste en que por cada peso que ahorre el trabajador, la empresa contribuye con otro, con un máximo del 8 % del salario básico mensual, lo cual se canalizaba a través de un fondo de pensiones autorizado por la ley (folio 115 del cuaderno principal). Ese aporte, según dicho Manual, tiene como objetivo permitir que los empleados de la demandada mejoren los niveles de ahorro para el fortalecimiento de su estabilidad económica en el largo plazo (folio 114), en otras palabras, constituye un estímulo al ahorro, lo cual se aleja del concepto de contraprestación directa del servicio que define el artículo 127 del CST para que adquiera la connotación salarial.
Confirma el anterior aserto el hecho de que los pagos efectuados por la demandada a la accionante por concepto de “FVP aporte empresarial” como estímulo al ahorro, no se los entregaba directamente para que dispusiera de esos dineros a su arbitrio, tal y como acontece con el salario y con las mayoría de las prestaciones sociales, puesto que según la prueba documental que corre a folios 261 a 300 del cuaderno de primera instancia, esos “aportes voluntarios de ahorros” como los define el Manual de Beneficio Flexibles (folio 114), se efectivizaban a través de una cuenta de pensión voluntaria en el Fondo de Pensiones Voluntarias Skandia, cuya titular era la señora Triana de Quintero, valores que por disposición de los artículos 62 y 63 de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el 49 de la Ley 1328 de 2009, también pueden tener como destino el incremento de la mesada inicial de su pensión o un retiro programado.
En consecuencia, se impone confirmar la primera decisión, respecto del estímulo al ahorro, que benefició al señor JAIRO ALBERTO CÁRDENAS. Sin costas de segunda instancia, teniendo en cuenta la prosperidad parcial de la apelación, en lo que respecta a los viáticos, los cuales no fueron objeto de casación. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el trece (13) de junio de dos mil catorce (2014), en el proceso que le adelantó JAIRO ALBERTO CÁRDENAS a EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S. A. -ECOPETROL S. A., en cuanto revocó el primer fallo, para en su lugar, reconocer la incidencia salarial del estímulo al ahorro y su inclusión en el reajuste de las prestaciones legales y extralegales, así como factor salarial para el reajuste de la pensión de jubilación. No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, el 19 de diciembre de 2011, únicamente en cuanto negó la incidencia salarial del estímulo al ahorro y su inclusión en el reajuste de las prestaciones legales y extralegales, así como factor salarial para el reajuste de la pensión de jubilación.
SEGUNDO. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00