República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sida de Casaca» Laboral Sida de Deseemeesdéo N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L5043-2021 Radicación n.° 85543 Acta 39 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS ALMINIO VARGAS ÁVILA contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de l'unja, en el proceso que instauró contra DIACO S.A. Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme al numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso.

Se reconoce personería para actuar en representación de la accionada, a la abogada María Isabel Vinasco Lozano conforme al poder que obra a folio 26 del cuaderno de la Corte. SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 85543 I.

ANTECEDENTES Luis Alminio Vargas Ávila demandó a Diaco S.A., para que le reconociera y liquidara «PENSIÓN RESTRINGIDA O PENSIÓN PROPORCIONAL DE JUBILACIÓN», al acreditar los requisitos del artículo 8 de la Ley -171 de 1961, las mesadas dejadas de percibir desde el 25 de abril de 2006, los intereses de mora de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 10 de 1972, artículo 6 del Decreto 1672 de 1973 y el artículo 1617 del CC; de manera subsidiaria pidió la indexación y las costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que ingresó a laborar en la empresa Siderúrgica de Boyacá hoy Diaco S.A., el 23 de diciembre de 1970; que renunció a sus labores el 20 de agosto de 1989, que completó 18 arios, 7 meses y 22 días, que el salario promedio en el último ario de servicios comprendido del 20 de agosto de 1988 al mismo día y mes, pero de 1989, fue de $88.451,70 mensuales, que cumplió 60 arios el 25 de abril de 2006.

Narró que el 8 de febrero de 2017, radicó la solicitud de su prestación ante la empresa accionada, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que le fue negada el 4 de abril del mismo ario y que esa decisión le ha ocasionado perjuicios; destacó que era obligación de su ex empleador mantener la reserva actuarial para el pago de las pensiones de sus colaboradores y, de ese modo, garantizar el poder adquisitivo de las mismas.

SCUUPT-10 V.00 2 51 Radicación n.° 85543 Aseguró que por los 6815 días laborados, la tasa de reemplazo que le correspondía era el 70,88% del IBL, para una mesada inicial de $694.903 (f.° 16 a 24). Al contestar, Diaco S.A., se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, acepto la renuncia del accionante al cargo desempeñado, la solicitud pensional y su negativa, que prestó sus servicios a la empresa Siderúrgica de Boyacá entre el 23 de diciembre de 1970 y el 20 de agosto de 1989; negó los demás. Señaló que la solicitud de la pensión restringida de jubilación era improcedente, por cuanto a partir de la Ley 90 de 1946, se estableció el seguro social obligatorio de los trabajadores, por lo que cuando inició la prestación de sus servicios, estaba vigente aquella cobertura; que la empresa lo afilió al Instituto de Seguros Sociales y realizó el pago de aportes de forma completa y oportuna, es decir se subrogó en el riesgo.

Agregó que cuando el ex trabajador le solicitó la pensión, ya estaba percibiendo una de vejez por parte del ISS; que cuando se retiró, aun no cumplía los dos requisitos exigidos por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, es decir, que solo se trataba de una mera expectativa, como se ha esbozado en la sentencia CC-T-045-2016; que en el hipotético caso que se ordenara el pago de la prestación deprecada, el demandante se ubicaría en el escenario del enriquecimiento sin causa.

SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 85543 Propuso las excepciones de prescripción, enriquecimiento sin causa, inexistencia de las obligaciones reclamadas y cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la «GENÉRICA» (f.° 36 a 52). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de 'l'unja, en sentencia dictada el 27 de febrero de 2019 (f.° 65 y 66), resolvió, PRIMERO: Declarar la existencia de un contrato de trabajo entre Luis Alminio Vargas Ávila como trabajador y Siderúrgica de Boyacá hoy Diaco S.A., cuya vigencia fue entre el 23 de diciembre de 1970 y el 20 de agosto de 1989, relación que terminó de manera voluntaria por el trabajador.

SEGUNDO: Declarar que Luis Alminio Vargas Ávila tiene derecho al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación de que trata el inciso 2 del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a partir del 25 de abril de 2006 con cargo a Diaco S.A.

TERCERO: Declarar la prescripción de las mesadas pensionales para todo derecho anterior al 8 de febrero del ario 2014.

CUARTO. Condenar a Diaco S.A., a pagar la pensión restringida de jubilación a favor de Luis Alminio Vargas Ávila de acuerdo a las siguientes mesadas: 2014 $ 782.626 2017 $ 915.949 2015 $ 811.252 2018 $ 953.399 2016 $ 866.167 2019 $ 983.698 Consolidándose un retroactivo al 28 de febrero de 2019 de $61.608.445, a cargo de DIACO y responder a partir de marzo por la mesada de $983.698.

QUINTO: Condenar a Diaco S.A., a pagar a Luis Alminio Vargas Ávila, las costas del proceso y se fija como agencias en derecho la suma de $2.000.000. SCLAPT-10 V.00 4 53 Radicación n.° 85543 SEXTO: Condenar a Diaco S.A., a pagar los intereses moratorios en caso de que no se cancele dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de l'unja, por apelación de la empresa accionada, profirió sentencia el 5 de junio de 2019 (f.° 24), en la que dispuso, Revocar los numerales segundo a sexto de la sentencia proferida el 27 de febrero de 2019, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja dentro del proceso promovido por Luis Alminio Vargas Ávila contra la sociedad DIACO SA, por las razones expuestas en esta audiencia. En segundo lugar, se confirma el numeral primero de la sentencia apelada y se niegan las demás pretensiones de la demanda.

En tercer lugar, no se impone condena en costas en esta instancia ( ) Señaló como problema jurídico a resolver, si era procedente conceder el reconocimiento de la pensión, a favor del demandante en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Afirmó que no había discusión sobre la existencia del vínculo laboral entre el demandante Luis Alminio Vargas Ávila como trabajador y la sociedad Siderúrgica de Boyacá hoy Diaco S.A., como empleadora entre el 23 de diciembre de 1970 y el 20 de agosto de 1989, que terminó por renuncia voluntaria del trabajador.

Refirió que el artículo 259 del CST, estableció las prestaciones especiales a cargo de los empleadores, entre las SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 85543 cuales se encontraba la pensión de jubilación, mientras era asumida por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo «con la ley y los reglamentos que dictara el mismo Instituto». Agregó que, ( ) el artículo 260 del CST establecía, la pensión de jubilación a cargo del empleador y a favor de los trabajadores, con 20 arios de servicio y 55 arios de edad para los hombres, equivalente al 75% del salario promedio del último ario, prestación que asumió el Instituto de Seguros Sociales a partir del ario 1967, el cual fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, el artículo 267 del Estatuto laboral fue subrogado por el artículo octavo de la Ley 71 de 1961, el que fue subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y finalmente por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 ( ) Afirmó que la pensión establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se creó con el ánimo de garantizarle al extrabajador, el derecho a la prestación que eventualmente le correspondía, de haber cumplido los requisitos para obtener la pensión plena de jubilación que establecía el artículo 260 del CST.

Refirió que aunque la Ley 90 de 1946 creó el Instituto de Seguros Sociales, fue con la expedición del Decreto 3041 de 1966, que se aprobó el reglamento del citado seguro y, se obligó a los empleadores a afiliar a los trabajadores con el fin de subrogar los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Agregó que el fin del legislador al expedir la Ley 171 de 1961, fue proteger a aquellos trabajadores que fueron despedidos o se retiraran voluntariamente con un tiempo superior a 10 arios e inferior a 15 arios de servicio en el primer caso y superior a 15 arios e inferior a 20 arios de SCLAJPT-10 V.00 6 51.

Radicación n.° 85543 servicio en el segundo, sin consecuencia alguna para el empleador, pues este solo tenía la obligación de reconocerle la pensión sanción establecida en el artículo 267 del CST y la de jubilación del artículo 260 ibidem. Dijo que el demandante al momento de su retiro voluntario, contaba con 18 arios, 7 meses y 22 días de servicio a la demandada; que, al vincularlo el 23 de diciembre de 1970, lo afilió al Instituto de Seguros Sociales, entidad a la que realizó las cotizaciones a pensión hasta el 22 de agosto de 1989, con lo cual subrogó el riesgo en esa entidad, como consta en la historia laboral allegada por la Administradora Colombiana de Pensiones (f.°15).

Consideró que el empleador no estaba obligado a cotizar al ISS a nombre del trabajador, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte y a su vez, realizar una provisión para cubrir la pensión que establece el artículo 8 de la Ley 171 de 1961; y, que, al accionante, Colpensiones le reconoció pensión de vejez a partir del 3 de octubre de 2006, como consta en la prueba decretada de oficio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a esta Corporación, case la sentencia impugnada y una vez constituida en instancia, confirmar SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 85543 integralmente la proferida por el juez de primera instancia, «que accedió a la totalidad de las pretensiones elevadas».

Con tal propósito, formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, dado que comparten similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, se estudiarán conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Lo propone así, Acuso la sentencia por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 8° de la Ley 171 de 1971; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 5° parágrafo 1° del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 8° de la Ley 4 de 1976;

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional artículo 260 del C. S. del T. Art. 76 ley 90 de 1946 y los artículo 59, 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 art. 289 ley 100 de 1993: que el Art. 267 C. S. del T. fue subrogado por el art. 8 de la Ley 71 de 1961, y este a su vez, por el Art. 37 de la ley 50 de 1990 y, finalmente, por el Art. 133 de la Ley 100 de 1993.

Señala que dada la vía seleccionada, no se discuten los supuestos fácticos ni probatorios, que dio por demostrado el juez de segundo grado, esto es, que laboró para la demandada desde el 23 de diciembre de 1970 hasta el 20 de agosto de 1989, cuando presentó renuncia a su cargo y fue aceptada. Asegura que el ad quem realizó una interpretación errónea del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo ario, en relación con el artículo 8 de la Ley SCLAPT-10 V.00 8 55 Radicación n.° 85543 171 de 1961, al concluir que cuando ingresó a laborar con la accionada, ya «estaba vigente el seguro social», por ende, la pensión de jubilación había desaparecido del ordenamiento jurídico; como apoyo de su aserto, cita las providencias CSJ SL, 19 nov. 2013, rad. 38786, así como la CC-T-110-2011.

VII. RÉPLICA Sostiene el opositor que el Tribunal no desconoció las normas que regulan la pensión restringida de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pues esta solo procede cuando el trabajador ha sido despedido sin justa causa, y la contingencia de la vejez, no se encuentre cubierta por las entidades del sistema general de seguridad social, lo que no acontece en el sub lite, dado que el accionante fue afiliado de manera oportuna al ISS, a partir de su ingreso a la sociedad.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 8° de la Ley 171 de 1961. Como fundamento de su exposición, insiste en que la vulneración de la norma enlistada en la proposición jurídica se presentó bajo el argumento errado, de que el haber iniciado labores con el empleador, luego de entrar en vigencia el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966, era «razón suficiente para no aplicar dicha normatividad».

SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 85543 Aduce que si bien, mediante la providencia CC-C-89 1A- 2006, el Tribunal Constitucional se inhibió de analizar la exequibilidad del artículo 8 de la Ley 171 de 1971, bajo la premisa de que dicha norma había sido derogada por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, lo allí expuesto, coincide con lo esbozado en la providencia CC-T-110-2011, decisiones en las que se dio por sentado que aquella disposición sigue causando efectos, pese a su derogatoria, por el principio de la retrospectividad de la CN.

Precisa que su vinculación con la accionada tuvo comienzo con posteridad a la promulgación del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 del mismo ario, sin embargo, la renuncia se produjo antes de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, razón por la cual, tiene derecho a que se le aplique el artículo 8 de la Ley 171 de 1971.

IX. RÉPLICA Dice la oposición que el ataque no cumple las exigencias técnicas de su presentación. X. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala elucidar si la pensión de jubilación por retiro voluntario establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, fue subrogada por la entrada en vigor de las normas que establecieron el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, a cargo del entonces ISS.

SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 85543 Sirva recordar, que a partir de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, se determinó la incompatibilidad entre las pensiones legales a cargo del empleador y aquellas de vejez que debía reconocer el extinto ISS, sin embargo, dicha discordancia no incluyó la pensión consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en sus dos modalidades, esto es, la pensión sanción derivada del despido injusto del trabajador con más de 10 arios de servicio y menos de 15 ni la dispuesta para quienes después de 15 arios de servicio y menos de 20, se hubieran retirado voluntariamente del empleo (SL12422- 2017).

En este orden, en vigencia de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, las pensiones reguladas por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se causan con independencia a las de vejez a cargo del ISS, al no haber sido derogadas ni reemplazadas conforme la citada normativa, reglamentada por el Decreto 3041 de 1966; así se ha estimado en providencias como CSJ SL 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada en la CSJ SL757-2018, en la cual se expresó: ( ) la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.

En esa oportunidad la Corte puntualizó: [ ] debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: "Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.° 85543 expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 del mismo ario, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 arios de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 - lo cual solamente incidía para la edad del disfrute-, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 arios de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

(Subraya la Sala) Bajo esa óptica, los trabajadores que sean despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 arios de servicios, así como aquellos que se retiren voluntariamente después de 15 y menos de 20, continuos o discontinuos, como en el sub examine, tienen derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial exigible a partir del momento en que cumplan la edad señalada en dicha normativa, por no ser tal presupuesto, un requisito de estructuración sino de mera exigibilidad del derecho como también lo ha sostenido esta Corporación (SL9773-2017).

De igual forma, cumple precisar que la circunstancia de que un trabajador contara con menos de diez (10) arios de servicios a la empresa demandada antes de que el Instituto SCLAJPT-10 V.00 12 9 Radicación n.° 85543 de Seguros Sociales tuviera cobertura en el departamento de Boyacá, no le cercena el derecho a la prestación pensional deprecada a cargo de la sociedad demandada, a la luz de lo estatuido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo ario, tal y como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL21784-2017.

Sea del caso resaltar, que como lo enserió recientemente la Sala en sentencia CSJ SL860-2021, al estudiar un asunto de similares contornos al aquí debatido contra la misma empresa demandada, la causación de la pensión restringida de jubilación, puede estructurarse hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en la citada providencia se indicó, ( ) esta Corporación en numerosas oportunidades se ha pronunciado de forma pacífica en el sentido de señalar que para efectos de la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, es intrascendente que el trabajador estuviera afiliado al Instituto de Seguros Sociales, condición que solo adquiere relevancia para los eventos de compartibilidad, según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a ese instituto, supuesto diferente al del sub lite, por cuanto la pensión restringida de jubilación se causó a partir del 1.0 de septiembre de 1982 cuando el trabajador particular se retiró en forma voluntaria del servicio, pues, se itera, la edad únicamente constituye un requisito de exigibilidad, y para tal fecha se encontraba vigente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo ario.

(Subraya la Sala) Por lo visto, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 85543 endilgados por la censura, al considerar que como el actor había sido afiliado al ISS, no tenía derecho a la pensión restringida reclamada. Por lo expuesto, prosperan las acusaciones y procede la casación de la sentencia. Para mejor proveer, se solicitará a través de Secretaría, se oficie a Colpensiones a fin de que remita a esta Corporación, en un plazo no superior a los 15 días hábiles, a partir del recibo de la comunicación, la resolución mediante la cual le reconoció pensión de vejez a Luis Alminio Vargas Ávila, así como el valor de las mesadas que ha venido pagando desde su otorgamiento hasta la fecha.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de los cargos. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 5 de junio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de l'unja seguido por LUIS ALMINIO VARGAS ÁVILA contra DIACO S.A, en cuanto revocó la sentencia de primera instancia. Por Secretaría, líbrese la comunicación con destino a Colpensiones, para que en un término de 15 días contados a SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 85543 partir del recibo de la comunicación, remita a esta Corporación, la resolución mediante la cual le reconoció pensión de vejez a Luis Alminio Vargas Ávila, así como el valor de las mesadas que ha venido pagando desde su otorgamiento hasta la fecha.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. C), DONALD JOSÉ DIX PONNE IMPEDIDA JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE PRAb SÁNCHEZ Y SCIAJPT-10 V.00 15