CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5041-2021 Radicación n.° 82738 Acta 31 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia profirió el 30 de agosto de 2018, en el proceso ordinario que PEDRO NOLASCO ACEVEDO VIRGUE promueve contra la recurrente y al cual fue vinculada como litisconsorte necesario la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Pedro Nolasco Acevedo Virgue solicitó que se declare que le asiste el derecho al reconocimiento del cálculo de la reserva actuarial de los periodos laborados a la empresa Cementos Argos S.A. entre el 9 de mayo de 1972 y el 3 de Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 2 febrero de 1984. En consecuencia, se condene a la accionada al pago de tales dineros, ya sea mediante el traslado del valor o la emisión del título pensional a favor de la administradora del fondo de pensiones al cual está afiliado, a la indexación de la condena, a lo extra y ultra petita y a las costas procesales.

En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 14 de julio de 1946 y trabajó para Cementos del Nare S.A. (hoy Cementos Argos S.A.) en el corregimiento de La Sierra, municipio de Puerto Nare (Antioquia), desde el 9 de mayo de 1972 hasta el 3 de febrero de 1984. Agregó que solicitó a la empresa la expedición del bono pensional por dichos años de servicio, pero aquella le manifestó que tal petición no era procedente.

Asimismo, que actualmente está afiliado a Porvenir S.A. y no tiene la densidad de semanas suficientes para el reconocimiento de la pensión de vejez (f.º 1 a 3). Al contestar el escrito inaugural, Cementos Argos S.A. Se opuso a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos en que se basa, aceptó como cierto que Nolasco Acevedo trabajó para Cementos Nare S.A. en las fechas por él indicadas, pero aclaró que deben descontarse los periodos de suspensión del contrato.

Respecto de los demás, adujo que no le constaban y que el hecho de estar afiliado al régimen de ahorro individual «significa que su derecho a la pensión de vejez no depende del cumplimiento de semanas como en el hecho lo indica». Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que negó al pago del bono pensional solicitado porque cumplió con la normativa existente para la data de la relación de trabajo y no puede dársele efectos «retroactivos» a las disposiciones posteriores, en especial, porque para ese momento «no existía cobertura por parte del instituto de los Seguros Sociales en la zona donde se prestó el servicio» (f.º 27 a 41).

En su defensa, propuso como excepciones previas: falta de integración del litisconsorcio por pasiva e indebida acumulación de pretensiones, y de fondo las siguientes: prescripción -caducidad de la acción-, buena fe e inexistencia de la obligación. Mediante auto de 5 de junio de 2016, el a quo vinculó en calidad de litisconsorte necesario a Porvenir S.A. En respuesta a las pretensiones de la demanda, la entidad manifestó que no se pronunciaría respecto a las peticiones labores reclamadas por el actor porque «no está legitimada en la causa para ello, ni conoce los presupuestos fácticos que sirven de fundamento a las pretensiones».

Respecto a los hechos en que se basa, afirmó que no le constaban. Agregó que el actor estuvo afiliado al sistema general de pensiones entre el 1.º de octubre de 1999 y el 1.º de febrero de 2016 y que al solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez y no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, optó por la devolución de saldos consagrada en el artículo 66 ibidem.

Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 4 Así, adujo que no era cierto que el demandante estuviera afiliado a Porvenir S.A., toda vez que su cuenta de ahorro pensional fue cancelada y se encuentra en ceros. Señaló que en caso que se le ordene recibir los aportes reclamados por el actor, ello no puede implicar el reconocimiento de una prestación económica a su favor, pues él ya solicitó la devolución de saldos y «los pagos realizados con posterioridad no son válidos para reconocer prestaciones a cargo del sistema pensional».

Indicó que no existen fundamentos jurídicos o fáticos que permitan condenar a la administradora de pensiones y que dada su calidad en el proceso no hay lugar a condenarla en costas, en especial, porque no formula ninguna oposición a la pretensión del demandante de recibir el pago de los aportes no pagados y que se solicitó en el escrito inaugural.

Por último, alegó como excepciones para su defensa la inexistencia de las obligaciones, la buena fe y el hecho exclusivo de un tercero (f.º 57 a 72). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 30 de julio de 2018, el Juez Laboral del Circuito de Puerto Berrio decidió (f.º 134 a 138 Cuaderno Juzgado y Tribunal y CD n.º 2): Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: Se declara que la empresa demandada CEMENTOS NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A., representada por la doctora YULY P. RESTREPO SIERRA, o quien haga sus veces, está en la obligación tramitar, realizar y pagar el cálculo actuarial en conjunto con la asistencia o contribución de la vinculada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y una vez realizado lo anterior emitir el bono pensional con destino a la misma entidad aseguradora del demandante PEDRO NOLASCO ACEVEDO VIRGUE por el tiempo comprendido entre mayo de 1972 hasta el 3 de febrero de 1984, para un total de (11) años, (08) meses y veinticinco (25) días, para un total de 4.225 días.

SEGUNDO: Se condena a la empresa demandada CEMENTOS ARGOS S.A., a reconocer y pagar la indexación del cálculo actuarial con la finalidad de emitir el bono pensional del demandante PEDRO NOLASCO ACEVEDO VIRGUE, dirigido a PORVENIR S.A.

TERCERO: Se Absuelve a la empresa demandada CEMENTOS ARGOS S.A., de las demás pretensiones lanzadas en su contra por el demandante PEDRO NOLASCO ACEVEDO VIRGUE.

CUARTO: Las excepciones resueltas implícitamente. Costas a cargo de la demandada (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Cementos Argos S.A., a través de sentencia de 30 de agosto de 2018 la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia resolvió (f.º 144 a 145 y CD n.º 3): SE REVOCA parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito del municipio de Puerto Berrío Antioquia, emitida el día 30 de julio de 2018, dentro del proceso ordinario laboral, promovido por PEDRO NOLASCO ACEVEDO VIRGUE en contra de CEMENTOS ARGOS S.A y PORVENIR S.A., en cuanto a la condena por indexación, y en su lugar se absuelve a esta demandada sobre su reconocimiento.

En lo demás se confirma la sentencia. Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal estableció que no existía discusión respecto a la existencia del contrato laboral entre el actor y la accionada. Y precisó que el problema jurídico a resolver, consistía en dilucidar si debía reconocerse el respectivo bono pensional a favor del demandante y a cargo de la empresa demandada desde el 9 de mayo de 1972 hasta el 3 de febrero de 1984.

En esa dirección, el Colegiado de instancia indicó que no le asiste razón a la convocada a juicio en cuanto afirmó que no puede ser condenada a reconocer y pagar el bono pensional deprecado por el accionante, toda vez que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 el contrato laboral ya había terminado y que el aquel estaba afiliado al sistema de pensiones desde 1999, pues a Acevedo Virgue debe permitírsele sumar tiempo de servicio o las semanas cotizadas antes que la afiliación fuese obligatoria para que pueda acceder las prestaciones que ofrece el régimen, como la pensión de vejez o de jubilación. Agregó que dicho criterio está respaldado por la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL 26 mar. 2016, rad. 45206, en la que se indicó que la finalidad del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, sin olvidar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los empleadores tenían respecto a ellos la carga de la afiliación, así como la de realizar los respectivos aprovisionamientos Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 7 para la financiación de las pensiones de sus trabajadores.

Asimismo, el ad quem consideró que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no solo aplica para el régimen de prima media, sino también para el de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, para lo cual indicó que no es una previsión que sea extraña a este régimen, pues tanto el artículo 65 ibidem como el literal h) del artículo 60 de la misma ley remiten a esa norma.

También resaltó que no importaba que el demandante hubiera solicitado la devolución de saldos para que opere el reconocimiento del bono pensional, en la medida que conforme al artículo 17 ibidem, el actor tiene aún la calidad de afiliado, pues «la afiliación es una sola y se mantiene vigente hasta cuando el trabajador adquiere la calidad de pensionado o se produce su deceso».

En apoyo, aludió a la sentencia CSJ SL, oct. 4. 2017, rad. 47612. Expuso que tal solución era «viable y útil», puesto que le permite al afiliado acumular en su cuenta de ahorro individual tiempo laboral y no cotizado, sin que pueda entenderse que el bono pensional sirva únicamente para financiar una pensión de vejez, toda vez que «esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado dentro de su cuenta de ahorro individual».

Al respecto, mencionó la sentencia CSJ SL, 17 jul. 2013, rad. 41001. Por último, el Colegiado de instancia consideró que no Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 8 procedía la indexación del bono pensional porque el fondo de pensiones al momento de la liquidación del cálculo actuarial incluye este factor; por tanto, no era necesario que el a quo lo ordenara.

Y reiteró que Cementos Argos S.A. debía reconocer y pagar el bono pensional con todos los valores que ello implique y conforme a la liquidación del cálculo que realice Porvenir S.A. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso Cementos Argos S.A., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito, por la causal primera de casación el recurrente formula cuatro cargos, que fueron objeto de réplica por parte del demandante. Por razones metodológicas, la Sala los estudiará conjuntamente pues emplean argumentos similares. Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de incurrir en interpretación errónea de los artículos 29, 48, 58 y 94 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 15 y 33 de la Ley 100 de 1993, 9.º de la Ley 797 de 2003, 37 de la Constitución de 1886, 1.º y 488 del Código Sustantivo de Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 41 de la Ley 153 de 1887.

En la demostración del cargo, el recurrente manifestó que el ad quem no se pronunció respecto a la «prescripción - caducidad de la acción» que alegó como excepción en la contestación de la demanda, lo que considera un «craso error», pues debió resolver este reclamo y estudiar la vigencia de las normas en el tiempo, en especial, el hecho que el actor prestó sus servicios a la empresa bajo la Constitución Política de 1886 y no la de 1991.

Explica que en el sub examine entran en conflicto dos constituciones, la de 1886, en vigor al momento que el actor trabajó para Cementos Nare S.A., y la de 1991, vigente al momento de iniciar la acción judicial. Afirma que por ello existe una tensión entre ambos textos en este asunto en particular, que no ha sido resuelta por la Sala de Casación Laboral, pues el empleador debe cancelar el valor de los aportes para el riego de pensión de aquellos trabajadores no afiliados al Instituto de los Seguros Sociales por falta de cobertura y cuyos contratos de trabajo no estaban vigentes Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 10 al 1.º de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Asimismo, que debe tenerse presente que la normativa aplicable será la «vigente al momento de presentarse la situación fáctica la que debe regir y solucionar el conflicto planteado y no otra superior». Indica que bajo la Constitución de 1991 se consolidó la tesis de que los derechos pensionales son imprescriptibles, pues así lo ha señalado la Corte Constitucional, aunque dicha regla no puede aplicarse a situaciones consolidadas bajo la Carta Política anterior, en la medida que ello atenta contra el principio de la irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 16 del Estatuto Laboral; aspecto que, por lo demás, está consagrado en los artículos 58, así como en el Acto Legislativo 01 de 2005, y que implica reconocer que los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Agrega que ambas normas salvaguardan tanto los derechos adquiridos de los trabajadores como de los empleadores, por lo que debe respetarse el derecho que tiene el empleador a que dicha obligación está extinta. Señala que el artículo 37 de la anterior Carta prohibía las «obligaciones irredimibles» o imprescriptibles. Y que, por ende, «ninguna obligación estará exenta de ser declarada prescrita, ya que será la ley en cada caso, la que determine dicho término de prescripción o caducidad».

Afirma que dicho criterio jurídico se reafirma en la sentencia CC T-597-1992, que resaltó que bajo la anterior normatividad superior era clara la prohibición de obligaciones irredimibles o perpetuas, Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 11 dado que se creía que afectaban la libertad de las personas y constituían obstáculos para el orden económico y jurídico de la Nación. Sumado a que el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo estipula que los derechos laborales prescriben en un término de tres años, a partir de su exigibilidad.

Reitera que el error del Colegiado de instancia consistió en aplicar las reglas de la Constitución vigente para el reconocimiento de unos derechos laborales causados entre el 9 de mayo de 1972 al 3 de febrero de 1984, pues ello desconoció el derecho adquirido del empleador sobre una situación jurídica extinguida bajo la anterior normativa constitucional, imponiéndole el pago de los aportes a la seguridad social; decisión que también transgredió el principio de la irretroactividad de la ley, así como el precedente fijado por la Corte Constitucional respecto a que resulta inconstitucional exigirle a un empleador que responda retroactivamente por una relación jurídica extinguida y, por lo tanto, prescrita, en la medida que desconoce el principio de seguridad jurídica consagrado en los artículos 1.º y 58 de la Constitución de 1991.

Por otra parte, el censor tampoco comparte el hecho que el ad quem considere que pese a que el actor recibió la devolución de saldos, aún está afiliado al RAIS, toda vez que al recibir tal prestación económica perdió la condición de afilado según lo dispuesto en el artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, que indica que la persona que recibe la «indemnización» no puede ser Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 12 inscrita nuevamente en el seguro de invalidez, vejez ni muerte.

Y, por ende, concluyó que el actor «al estar desafiliado del sistema y no ser posible la afiliación al mismo no puede producirse la sentencia condenatoria en la forma indicada por el Tribunal Superior». VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de trasgredir por interpretación errónea los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 9.º de la Ley 797 de 2003, 48, 54 y 243 de la Constitución Política, 1.º, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo.

Para el recurrente, la obligación de los empleadores de expedir un bono o título pensional surge con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aunque previo a esta normativa no existía la obligación de efectuar cotizaciones en aquellos lugares donde aún no había cobertura por parte del Instituto de los Seguros Sociales ni tampoco se había llamado a inscripción de los trabajadores, como es el caso del municipio de Puerto Nare (Antioquia), lugar en el que el actor prestó sus servicios a la demandada.

Señala que si bien el empleador tenía la obligación de asumir las pensiones de jubilación de sus empleados, artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, ello ocurría si el trabajador cumplía con los requisitos contemplados en el artículo 260 ibidem. Por eso, respecto a los demás trabajadores no existía obligación alguna, en la medida que ningún precepto ordenaba a los empleadores cotizar al Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 13 sistema de pensiones en lugares en los que aún no existía cobertura por parte del ISS.

Resalta que la obligación de los empleadores de efectuar aportes para pensión respecto a periodos anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 solo tiene fundamento si el contrato de trabajo estuvo vigente para cuando esta ley entró a regir o que la relación laboral inició con posterioridad a la entrada en vigencia de esa normatividad. De acuerdo con lo anterior, afirma que el contrato celebrado entre el actor y la demandada finalizó el 3 de febrero de 1985, motivo por el cual no se cumple el requisito exigido en la Ley 100 de 1993, para que hoy Cementos Argos S.A. deba pagar las cotizaciones a pensión por el lapso que duró la relación laboral con el demandante.

Y tampoco es razonable aplicar los Decretos 1474 de 1997 ni 1887 de 1994, en la medida que estos solo aplican si se dan las condiciones exigidas en la Ley 100 de 1993. Expone que la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del literal c) del parágrafo del artículo 33 ibidem en la sentencia CC C-506 de 2001, motivo por el cual el Colegiado de instancia no puede desconocer este precedente jurisprudencial y tampoco imponérsele una carga que no está consagrada en la ley.

Asimismo, que las últimas sentencias proferidas por la Sala de Casación Laboral sobre esta materia, entre ellas, la CSJ SL2138-2016, desconocen el artículo 243 de la Constitución Política, así como los Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 14 efectos de la cosa juzgada constitucional. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de trasgredir por infracción directa los artículos 29, 48, 58 y 94 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 9.º de la Ley 797 de 2003, 37 de la Constitución Política de 1886, 1.º y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 41 de la Ley 153 de 1886.

En el desarrollo expone los mismos argumentos del primer cargo. IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar por infracción directa y aplicación indebida los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 9.º de la Ley 797 de 2003, 48, 54 y 243 de la Constitución Política, y 1.º, 159 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Al respecto, reitera los argumentos del cargo segundo. X. RÉPLICA CONJUNTA DEL DEMANDANTE De acuerdo con el opositor, la demanda no cumple con la técnica exigida en casación, pues al tiempo que alega la aplicación indebida de normas sustanciales, acusa la Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 15 interpretación errónea de los mismos preceptos normativos.

Agrega que los cargos son de orden eminentemente constitucional y, en ese sentido, los responde con los mismos argumentos. Aduce que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que si bien la Carta Política de 1991 tiene efectos generales, inmediatos y hacia el futuro, también es cierto que rige para situaciones jurídicas y fácticas no consolidadas, consumadas ni definidas, pero que ocurrieron en vigencia de la normativa anterior, como lo indica el artículo 48 superior, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005.

Para reforzar su criterio, refiere la sentencia CC T-110- 2011, a través de la cual el Tribunal constitucional fijó algunos criterios para la aplicación retrospectiva a las leyes. Precisamente, uno de ellos indica que esto es posible si se está respecto a situaciones jurídicas acaecidas durante el tránsito legislativo y que aún no han finalizado, o también si los nuevos preceptos normativos protegen grupos sociales históricamente marginados.

Agrega que tal postura también la comparte la Corte Suprema de Justicia, para lo cual alude a la providencia CSJ SL 25 jul. 1991. Explica que bajo la Constitución de 1991 el derecho a la pensión es imprescriptible, dado el carácter fundamental e irrenunciable con que fue consagrado en el artículo 91 ibidem; que el artículo 58 ibidem asegura el respeto de los derechos adquiridos, los cuales no podrán desconocerse ni vulnerarse por normas posteriores, razón por la cual en la Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 16 sentencia CC T-410-2014 la Corte Constitucional concluyó que los periodos causados para efectos pensionales constituyen derechos adquiridos de los trabajadores y gozan de expresa protección constitucional.

En conclusión, no considera que el Colegiado hubiera interpretado erróneamente las normas acusadas, en la medida que la Constitución Política de 1991 tiene efectos retrospectivos y aquellos trabajadores que prestaron sus servicios antes de la entrada en vigencia de la nueva Carta, así como de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que se les computen los tiempos causados para efectos pensionales, toda vez que los derechos pensionales son imprescriptibles.

Agrega que la anterior obligación es independiente de que el vínculo laboral estuviese vigente para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993; y que se trata de un derecho que se concreta con el pago y traslado del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social que tenga la obligación de reconocer la prestación pensional. En este sentido, cita algunos apartes de la sentencia CC T-410 de 2014 en el que la Corte Constitucional resaltó que la carga de aprovisionamiento tiene fundamento en los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, así como 259.2 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, de modo que el literal c) del parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 lo único que creó fue «un mecanismo para el traslado financiero», mas no dio origen a una nueva obligación, por lo que su aplicación a tales situaciones fácticas no supone la imposición de Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 17 cargas u obligaciones retroactivas a los empleadores.

XI. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS DE PORVENIR S.A. El opositor indica que independientemente del debate de si los derechos deprecados por el actor prescribieron o no, lo cierto es que el demandante no tiene derecho al título pensional reclamado por cuanto la empleadora no tenía obligación alguna de aprovisionamiento pensional, toda vez que no se cumplían los requisitos de los artículos 259 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

Expone que el contrato de trabajo no estaba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Afirma que por ello debe aplicarse la regla jurisprudencial contenida en la sentencia CC T-719-2011, según la cual obligar a los empleadores al reconocimiento de este tipo de prestaciones constituiría una transgresión a los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de la ley.

XII. CONSIDERACIONES Para dar respuesta al opositor, la Corte entiende que la modalidad de violación que aplica en este caso es la de interpretación errónea, en la medida que el debate que plantea el censor no versa sobre la falta de aplicación de los preceptos normativos invocados en ambos cargos, sino una posible equivocada interpretación del Tribunal al aplicar Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 18 tales normas superiores para resolver la controversia planteada en el proceso.

Asimismo, la Sala debe reiterar que la finalidad del recurso extraordinario de casación es la de verificar la legalidad de la decisión de segunda instancia, esto es, establecer si el juez de segundo grado observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto. Y, en este sentido, no puede reemplazar los remedios procesales correspondientes que tienen las partes para requerir, por ejemplo, el complemento o la aclaración de la sentencia, según lo prescrito por el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable al campo laboral en virtud del precepto 145 del Estatuto Procesal Laboral.

De modo que el censor debió solicitar directamente ante el Colegiado de instancia y no ante esta Corporación el pronunciamiento respecto de la excepción de prescripción o la caducidad de la acción. En todo caso, es oportuno señalar que la compañía recurrente parte de la premisa falsa relativa a que el carácter de imprescriptibilidad de los derechos pensionales solo surgió en el ordenamiento jurídico colombiano con ocasión de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Al respecto, desconoce que los desarrollos en esta materia están antecedidos por una larga tradición jurisprudencial que, desde hace varias décadas, ha reconocido la imprescriptibilidad del derecho a solicitar una pensión de jubilación o de vejez bajo el entendido que «al ser vitalicio puede reclamarse en cualquier época y por tanto no admite Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 19 una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como sí ocurre con otros derechos» (CSJ SL 18 jun. 2008, rad. 33533).

Precisamente, esta Corporación en sentencia proferida el 8 de junio de 1965 resaltó que el derecho pensional goza de una naturaleza imprescriptible y si el trabajador no lo reclama a tiempo, nada le impide hacerlo posteriormente: 1. Confunde el recurrente dos situaciones jurídicas distintas: el derecho a la jubilación o estado de jubilado y el derecho a la pensión mensual vitalicia, efecto jurídico de ese estado.

El primero se adquiere desde que el trabajador haya prestado servicios por 20 años y cumplido una edad de cincuenta; el segundo surge a la vida legal a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión, sin perjuicio de que comience a operar desde el momento en que se reúnan los dos presupuestos que configuran el derecho a la jubilación. Se mantiene éste mientras subsista la condición resolutoria de que depende (la vida del beneficiario) o, en otros términos, se extingue con su muerte.

Cada mensualidad origina una obligación y, por consiguiente, un título independiente para exigir su pago. El derecho a la jubilación es la causa; el de la pensión su efecto; sin el primero no se da el segundo, pero es éste y no aquél el que produce obligaciones personales o derechos de crédito. Solo del derecho a las cuotas o mesadas puede hablarse de prescripción; el que se tiene para pedir jubilación no es susceptible de extinguirse por ese medio.

Si reunidos los dos presupuestos en que se funda, el trabajador no lo reclama, nada le impide exigir en cualquier tiempo; en esa hipótesis, la única consecuencia sería, reconocida la jubilación, la perdida de las mesadas vencidas, si el deudor alega la prescripción (…). 2. Presupuesto de toda prescripción extintiva es el de que el derecho respecto del cual se hace valer sea exigible, conforme a lo previsto por el artículo 2535 del CC.

La prescripción trienal que establece el artículo 151 del CPL., en relación con las acciones que nacen de las leyes sociales, toma también como punto de partida para cómputo del plazo, la exigibilidad de la obligación. No se puede aplicar esta regla a derecho a la jubilación o estado de jubilado, porque considerado aisladamente, con independencia de sus efectos, no surgen de él obligaciones exigibles.

Aún aceptando el criterio del acusador, esto es, equiparando ese derecho con el que se tiene para exigir las cuotas mensuales, una vez reconocida la pensión, para que aquél pudiera terminar por prescripción sería necesario que también fueran exigibles las cuotas mensuales futuras por devengar, conclusión a todas luces opuesta a lo prescrito por el citado artículo 151, para cuya aplicación se Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 20 requiere que la respectiva obligación se haya hecho exigible, condición que no llenan las mesadas que no se hayan causado (…).

En conclusión, la naturaleza misma del derecho a la jubilación impide su aniquilamiento por prescripción, como lo tiene decidido la casación del trabajo. En efecto, al estudiar la Institución dijo el Tribunal Supremo: “Ese estado (el de jubilado) no puede prescribir; de él no puede afirmarse que se pierde por el transcurso del tiempo. La única eventualidad que lo hace desaparecer de la vida jurídica es la muerte del trabajador… Del estado de jubilado se puede predicar su extinción más no su prescripción. Este último fenómeno solo se presenta en cuanto a las mensualidades que se dejen de cobrar dentro del lapso a que se refiere el artículo 1 del CPL., y su operancia es similar a la conocida para aquella prestación, como se trata de reconocimientos mensuales, irá corriendo mes por mes…” (Sentencia de diciembre 18 de 1954, juicio de R. Reyes contra Fábrica de Tejidos Obregón, S.A.)”.

En esa perspectiva, la Corte ha indicado que el derecho pensional no prescribe porque las semanas en el esquema de prima media o el capital necesario para financiar la prestación en el régimen de ahorro individual son aspectos esenciales para consolidar el derecho; de modo que tampoco están afectadas con dicho fenómeno extintivo las acciones que tienen las personas para reclamar los aportes no cubiertos por el empleador durante el lapso que tuvo a su cargo la obligación pensional, así no hubiera cobertura del ISS, y a través de cálculo actuarial o bono (CSJ SL 6 may. 2010, rad. 35083, CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 40250;

SL 8 may. 2012, rad. 38266; SL 27 feb. 2013, rad. 42530 y CSJ SL2944-2016). Ahora, de los demás argumentos expuestos en la acusación, la Sala entiende un cuestionamiento jurídico a la decisión del Tribunal, esto es, que no existe normativa que establezca la obligación de la empresa de pagar el cálculo actuarial por los periodos en los que no hubo cobertura del Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 21 ISS, y que no se puede aplicar las disposiciones constitucionales de 1991 ni la Ley 100 de 1993 a las relaciones de trabajo que terminaron antes del inicio de la vigencia de dicha normativa.

Claro lo anterior, no se discute en sede casacional que: (i) el demandante laboró para Cementos del Nare S.A., hoy Cementos Argos S.A., desde el 9 de mayo de 1972 hasta el 3 de febrero de 1984; (ii) durante este periodo de tiempo el empleador no realizó aportes a la seguridad social en pensiones a favor de aquel porque no había cobertura del ISS en el territorio donde el actor prestó servicios;

(iii) estuvo afiliado al Sistema General de Pensiones, entre el 1.º de octubre de 1999 y el 1.º de febrero de 2016, y (iv) por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, solicitó la devolución de saldos, a lo cual accedió la AFP Porvenir S.A. Así, la Corporación debe resolver si el Tribunal incurrió en un desatino al confirmar la condena que el a quo le impuso a Cementos Argos S.A. de reconocer a favor del actor el cálculo actuarial por el periodo que trabajó con dicha sociedad, pese a que no había cobertura por parte del ISS y por ende no hubo afiliación del trabajador al sistema.

Pues bien, es importante recordar que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. En el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 22 asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, tal situación no conllevó ipso facto una liberación de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 23 sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

Por eso, la doctrina vigente de esta Sala indica que ante la anterior circunstancia los empleadores continúan manteniendo a su cargo con dicho riesgo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584- 2020 y CSJ SL2879-2020).

En relación a que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 para que las empresas que tenían a su cargo sus propias pensiones respondan por los cálculos actuariales, esta Sala ha precisado que no es procedente este requerimiento, pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584-2020).

Precisamente, en esta última providencia la Corte explicó: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 24 influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Y la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, puesto que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665-2015).

Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 25 judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. Ahora, el argumento según el cual se desconoció el principio de retrospectividad de la ley por aplicar normas expedidas con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, tampoco tiene asidero porque los derechos pensionales del actor están en maduración en vigencia de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003, razón por la cual es esta normativa la que regula el asunto en controversia.

En la sentencia CSJ SL197- 2019, la Sala indicó: Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Además, para la Sala no es arbitrario el criterio según el cual, ante la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido, las cotizaciones o el capital exigido para acceder a las prestaciones del sistema general de pensiones.

Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el trabajador, quien tiene Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 26 derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión o reúna el capital necesario, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Esto en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente (…).

El censor también plantea que una vez el actor recibió la devolución de saldos perdió su calidad de afiliado al RAIS, pues el artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año así lo prescribe. Y, en consecuencia, debe aceptarse que el demandante está desafiliado del sistema de pensiones, sin que pueda entonces ordenársele a la accionada el reconocimiento del cálculo actuarial por los periodos laborados para ella.

Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 27 Al respecto, el hecho de que la cuenta del actor en el RAIS esté actualmente cancelada y sin saldos, como lo indicó la AFP Porvenir S.A. en la contestación de la demanda, no es motivo suficiente para que no puedan tenerse en cuenta las cotizaciones y tiempos laborados por el trabajador entre los años 1973 y 1984, en la medida que estos aportes representados en un cálculo actuarial están relacionados con su trabajo y si bien no fueron reconocidas al momento de efectuar la devolución de saldos en el año 2016, estas deberán ingresar a la cuenta de ahorro individual del afiliado y tenerse como parte del capital acumulado para los fines a que haya lugar.

Precisamente, esta Sala aceptó la inclusión de los bonos pensionales para efectos de devolución de saldos en el marco del RAIS y explicó que el afiliado no puede perder el capital acumulado en su cuenta individual, dado que, se reitera, estos dineros son resultado de su trabajo y esfuerzos (CSJ SL 451-2013, CSJ SL17421-2017, CSJ SL 5470-2018 y CSJ SL1142- 2021).

En la primera providencia referida la Corporación expuso: […] En torno a la primera cuestión planteada, el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 establece claramente que “(…) quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.” (Negrillas del texto original).

Por su parte, los artículos 113, 118 119 y 121 de la Ley 100 de 1993 regulan la naturaleza, clases y formas de emisión de los Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 28 bonos pensionales. Así también lo hace el artículo 1 del Decreto 1299 de 1994, norma que en el artículo 11 prevé que “(…) el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993.” (Negrillas del texto original).

De acuerdo con las disposiciones trascritas, el raciocinio del censor es abiertamente infundado, puesto que los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Por lo mismo, las dos erogaciones - bono pensional y devolución de saldos - no son excluyentes, ni el bono pensional está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, como equivocadamente se denuncia en el cargo.

Ahora bien, aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.

Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a preveer que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.

Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.

Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 29 que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional.

(Negrillas fuera del texto original). Así las cosas, a juicio de la Sala, el Tribunal no incurrió en los desatinos jurídicos que le endilga la censura. En el anterior contexto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso de casación estarán a cargo de la recurrente y a favor de Pedro Nolasco Acevedo Virgue. Se fijan las agencias en derecho en la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia profirió el 30 de agosto de 2018 en el proceso ordinario que PEDRO NOLASCO ACEVEDO promovió contra CEMENTOS ARGOS S.A. y al que se vinculó como litisconsorte necesaria a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 30 Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 82738 SCLAJPT-10 V.00 31