CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5041-2020 Radicación n.° 78534 Acta 39 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 9 de mayo de 2017, en el proceso que instauró MARI NELCI CRUZ QUINTANILLA contra la recurrente y LUCÍA ROJAS OSPINA.
I.
ANTECEDENTES Mari Nelci Cruz Quintanilla llamó a juicio a Ecopetrol S.A. y a Lucía Rojas Ospina, con el fin de que se le reconozca la sustitución pensional, como compañera permanente sobreviviente de Nelson Camacho González, con mejor derecho; que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en un 50% en forma vitalicia, desde el 16 de marzo de 2011, fecha en que agotó la Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 2 reclamación administrativa, con todos los derechos de pensionada, la indexación de las mesadas dejadas de pagar y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones en que Nelson Camacho González falleció el 17 de junio de 2010, cuando laboraba al servicio de Ecopetrol S.A., data para la cual había cumplido los requisitos para pensionarse; que entre ella y el causante existió una unión marital de hecho entre compañeros permanentes, como comunidad de vida continua, permanente e ininterrumpida, entre el 23 de noviembre de 1996 y la fecha de la muerte; que durante la convivencia el causante se casó con Lucía Rojas Ospina el 12 de septiembre de 2005, pese a lo cual no abandonó nunca el hogar, procreó a los menores Nelson Camacho Cruz y Laura Teresa Camacho Rojas, a Yerson Alberto, Nelson Antonio, Nesly Carolina y Pilar Katherine Camacho Sánchez, y adoptó a Diana Isabel Camacho Rojas.
Adujo que cuidó del menor Nelson Camacho Cruz durante la convivencia; que al momento de la muerte de Nelson Camacho González, el círculo social de éste la reconocía como su compañera permanente y compartían mesa, techo y lecho; que dependía única y exclusivamente de él, quien cubría todos sus gastos personales y los del hogar; que no reclamó antes la pensión porque recibía amenazas de Lucía Rojas Ospina; que el causante no le suspendió los servicios de asistencia social a ésta, en un acto de bondad; que los familiares siempre fueron conscientes y tuvieron conocimiento de la unión marital; que presentó reclamación Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 3 administrativa el 15 de marzo de 2011, obtuvo respuesta negativa y a la fecha se encuentra desprotegida.
Al dar respuesta a la demanda, Ecopetrol S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la muerte del ex trabajador en la fecha indicada y la negativa de reconocimiento pensional; negó los relativos a la unión marital, tras considerar que no podía nacer a la vida jurídica, ante la existencia del vínculo matrimonial; y adujo no constarle los demás. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.
Lucía Rojas Ospina contestó oponiéndose también a lo pretendido; en cuanto a los hechos indicó que convivió con el causante desde el año 1992 y contrajeron matrimonio en el 2005, siendo el único hogar que sostenía y que nunca abandonó; que la demandante fue reconocida como la cuñada del causante, sin que existiera convivencia entre ellos, a más de sus encuentros íntimos ocasionales, conocidos por sus familiares, y se encargaba de los oficios domésticos en la casa de su hermana, cuidando al hijo que aquella tenía con el causante.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral Transitorio del Circuito de Barrancabermeja, mediante fallo del 30 de agosto de 2016, Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 4 absolvió a Ecopetrol S.A. de todas las pretensiones y condenó en costas a la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por apelación de la parte actora, mediante fallo del 9 de mayo de 2017, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, condenó a Ecopetrol S.A. al reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la demandante, en un 25% de la pensión que percibía Nelson Camacho González, a partir del 16 de marzo de 2011, junto con los reajustes legales, indexando cada valor de mesada pensional que le corresponda hasta su pago, advirtiendo el derecho de ambas beneficiarias a acrecer en la misma proporción reconocida, una vez los menores pierdan el derecho a la pensión; autorizó a Ecopetrol a descontar de las mesadas pensionales que en adelante le cancele a Lucía Rojas Ospina, las sumas pagadas de más desde el 16 de marzo de 2011, debidamente indexadas, y condenó en costas a la parte demandada en ambas instancias.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que el problema jurídico a resolver era si había lugar a negar la sustitución pensional a la compañera permanente del causante, por existir cónyuge y haber hecho vida marital de manera simultánea con aquel; que la sustitución pensional prevista para los trabajadores de Ecopetrol era la reglada en los art. 3º de la Ley 71 de 1988 y 6º y 12 del Decreto 1160 de 1989; y que el Consejo de Estado, mediante Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 5 sentencia del 12 de octubre de 2006, declaró la nulidad de la expresión «a falta de este», del numeral 1º del art. 6º del Decreto 1160 de 1989, en consecuencia, como el causante falleció cuando ya no existía «[…] la condición de la inexistencia del cónyuge para que la compañera permanente pudiera pretender la sustitución pensional, se inaplicará el condicionamiento referido (subrayado), lo que significa que aun existiendo cónyuge supérstite, la compañera permanente ostenta el derecho a reclamar la sustitución pensional del fallecido pensionado de Ecopetrol […]».
Consideró que, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia, las pensiones de sobrevivientes están cimentadas sobre la efectiva convivencia, mencionando las sentencias CSJ SL 26710, 10 mar. 2006, CSJ SL 29051, 4 jun. 2007, CSJ SL 32393, 20 may. 2008 y CSJ SL 41637, 24 en. 2012; y que el juez de primera instancia determinó que la demandante convivió con el causante en calidad de compañera permanente y, simultáneamente, con su cónyuge Lucía Rojas Ospina, con fundamento en las declaraciones recaudadas.
Procedió a aplicar por analogía la Ley 797 de 2003, por cuanto «[…] constituye el referente normativo más cercano que regula el tema de la simultaneidad de convivencia entre parejas para efectos de sustitución pensional», ante el vacío normativo en ese evento «[…] para el caso de la sustitución pensional reclamada a Ecopetrol exceptuada del régimen previsto por la Ley 100 de 1993», por disposición de su art. 279.
Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 6 Advirtió que el «[…] objeto de estudio no recae en el derecho de la aquí demandada LUCIA ROJAS OSPINA (cónyuge), a quien le fue reconocido su derecho, sino de la demandante MARI NELCI CRUZ y que no fue objeto del recurso la existencia de una convivencia simultánea entre la cónyuge y la compañera permanente con el causante»; y, para determinar el porcentaje de la pensión a que tenía derecho la demandante, por cuanto no se probó exactamente su tiempo de convivencia con el pensionado fallecido, dio aplicación al criterio contenido en la sentencia CSJ SL 21474, 3 jun. 2004, por lo que reconoció la sustitución pensional a la demandante en un 25% de la pensión de Nelson Camacho González «[…] toda vez que solo el 50% de la pensión es objeto de estudio, ya que el 50% restante se encuentra reconocido en cabeza de los hijos menores del causante (fl. 29-32)».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ecopetrol S.A, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme en todas sus partes la de primera instancia y condene en costas a la demandante.
Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 51 y 145 del CPTSS, 164 y 173 del CGP «[…] violación medio que condujo a la interpretación errónea del artículo 3 de la Ley 71 de 1988 y artículo 5 del Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988».
Para la demostración del cargo, indica que de conformidad con lo dispuesto en las normas adjetivas citadas, en el proceso era necesario probar la existencia del derecho pensional o el derecho causado con la muerte, para la aplicación de la sustitución en favor de los beneficiarios que demuestren su derecho; que no se aportó, pidió, ordenó ni adujo la prueba de la calidad de pensionado o con derecho a la pensión de Nelson Camacho González, razón por la cual el Tribunal interpretó erróneamente los art. 3º de la Ley 71 de 1988 y 5º, literales a) y b) del Decreto 1160 de 1989 «[…] porque necesariamente para hablar de sustitución se tiene que probar la existencia del derecho que se sustituye».
Aduce que la sentencia recurrida no refirió la fecha en que le reconocieron la pensión de jubilación al causante o cuándo se reconoció la sustitución pensional, si se establecieron los requisitos para ello; que no se acreditó que fuera pensionado de Ecopetrol ni su tiempo de servicio como Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 8 trabajador de la empresa, que si bien no requieren de prueba calificada, era necesario practicar una prueba en tal sentido; que se dio el estudio de la sustitución pensional sin verificar la existencia del derecho, obviando «[…] la necesidad de la prueba y su aducción, petición y práctica, lo que hace que la conducta del Tribunal se tenga como que ignoró o se rebeló contra las normas adjetivas o procesales, necesarias para dictar la sentencia objeto de este recurso […]», y ello lo condujo a la interpretación errónea de las normas aplicables, los art. 3º de la Ley 71 de 1988 y 5º del Decreto 1160 de 1989, al considerar que no era necesario demostrar la existencia del derecho.
VII. RÉPLICA La demandante sostiene que en ningún error incurrió el Tribunal, toda vez que no fue objeto del recurso de apelación la prueba de la calidad de pensionado del causante, la que no fue discutida en la primera instancia, además de obrar en el proceso, con el oficio en el que la demandada reconoció la pensión por sustitución a Lucía Rojas Ospina, prueba legal y regularmente aportada; y que el Tribunal no era competente para revisar lo que no fue objeto del recurso, según el principio de consonancia previsto en el art. 66A del CPTSS, pues en ninguna de las instancias la demandada manifestó inconformidad respecto a las pruebas de la calidad de pensionado, lo que afecta su interés para recurrir.
Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 9 VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal centró las consideraciones de su decisión en el derecho de la demandante a recibir la sustitución pensional prevista en el art. 3º de la Ley 71 de 1988, en condición de compañera permanente del causante, con quien se tuvo por demostrada la convivencia y simultáneamente con su cónyuge.
La censura radica su inconformidad en que el Colegiado no observó las normas adjetivas relativas a la necesidad de la prueba, que se denuncian como infringidas en la proposición jurídica, por cuanto omitió establecer, como presupuesto esencial para dirimir el conflicto, la causación del derecho, esto es, si en los términos de la disposición a aplicar el trabajador había dejado causado el derecho a favor de sus causahabientes, para luego analizar si había lugar al reconocimiento del mismo en favor de quien lo demanda.
Para la Sala, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, toda vez que no desconoció las normas adjetivas acusadas como infringidas, con independencia de que no las haya mencionado en las consideraciones de su decisión, en tanto su actuación se acompasa con los requerimientos y obligaciones impuestas por ellas; y tampoco le dio una intelección equivocada a las normas sustanciales relacionadas, en punto a los supuestos necesarios para el derecho a la sustitución pensional.
Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 10 Contrario a lo afirmado por el recurrente y como lo aduce la parte opositora, al proceso sí se aportó la prueba de la existencia del derecho reclamado, además de que se acreditó que el causante de la prestación, en su condición de trabajador de Ecopetrol, contaba con un tiempo de servicio suficiente para causar la sustitución pensional a favor de sus beneficiarios, de conformidad con la disposición aplicable, el art. 3º de la Ley 71 de 1988, en concordancia con lo establecido en la Ley 12 de 1975, tal como implícitamente lo advirtió el ad quem, al referir que «[…] nuestro objeto de estudio no recae en el derecho de la aquí demandada LUCIA ROJAS OSPINA (cónyuge), a quien le fue reconocido su derecho, sino de la demandante […]» y «[…] que solo el 50% de la pensión es objeto de estudio, ya que el 50% restante se encuentra reconocido en cabeza de los hijos menores del causante (fl. 29-32) […]».
Verificado el documento que citó el Colegiado en el referido aparte, consistente en la comunicación suscrita por la Jefe Regional (E) de la demandada, dirigida a Lucía Rojas Ospina y otros, en la que se les notificó el reconocimiento de la pensión por sustitución del señor Nelson Camacho González, informando que éste prestó sus servicios a Ecopetrol durante 21 años, 6 meses y 7 días, para esta Corporación resulta claro que el juzgador de la apelación acertadamente tuvo por acreditado de manera suficiente el supuesto descrito en la norma, para la causación de la sustitución pensional, derecho que en verdad no fue controvertido en las instancias.
Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 11 En consecuencia, en ninguna infracción de las normas denunciadas por los motivos puntualizados se incurrió en la decisión, razón por la cual, el cargo resulta infundado. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el art. 3º de la Ley 71 de 1988.
En la demostración del cargo, indica que el Tribunal dio un erróneo alcance a la norma, distribuyendo la sustitución pensional entre la cónyuge sobreviviente y la compañera permanente, a pesar de una convivencia simultánea, valiéndose de la nulidad del numeral 1º del art. 6º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, olvidando que en el art. 3º de la Ley 71 de 1988 «[…] recae la sustitución pensional en la cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente […]»; y que la «o» de la descripción normativa «[…] es disyuntiva, es decir, presenta alternativas u opciones excluyentes […]», por lo que si existe cónyuge supérstite, que cumpla con los requisitos para ser beneficiaria, esto es, la convivencia con el causante, ayuda y auxilio mutuo, no se puede dar la pensión a la compañera permanente; y que, cuando no existe cónyuge, su lugar lo ocupa el compañero o compañera permanente, lo que se desprende de la lectura del numeral 1º del art. 3º de la Ley 71 de 1988.
Señala que el Tribunal no necesitaba valerse de la nulidad del art. 6º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 12 porque en el texto de la ley existe la «o» disyuntiva; que debió acudir a los art. 27, 28 y 29 del CC, para entender qué función cumplía la referida vocal, así como que «[…] a falta de cónyuge sobreviviente, correspondería la sustitución pensional a la compañera permanente, pero en razón de la convivencia simultánea, la misma ley a través de la “o” disyuntiva, desplaza de los beneficiarios de la sustitución pensional a la compañera permanente cuando existe la cónyuge sobreviviente»; que el juzgador le dio un alcance que no tiene al art. 3º de la ley 71 de 1988, que las sentencias que trajo a colación son de trabajadores o pensionados de la empresa privada a quienes se les aplica la Ley 100 de 1993, de la que, según el inciso 4º de su art. 279, se encuentran excluidos los pensionados de Ecopetrol S.A. X. RÉPLICA Sostiene que el Tribunal no interpretó de manera errónea el art. 3º de la Ley 71 de 1988; que los derechos de la seguridad social benefician de igual manera a cónyuge y a compañero o compañera permanente, conforme al art. 42 de la CN, que protege tanto el vínculo matrimonial como la relación marital; que no erró al aplicar la sentencia del Consejo de Estado, que declaró la nulidad de la expresión “a falta de éste” contenida en el numeral 1º del art. 6º del Decreto 1160 de 1989; y que era necesario armonizar el contenido de la norma denunciada con criterios de equidad y de justicia. Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 13 XI.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, con la nulidad de la expresión «a falta de este», contenida en el numeral 1º del art. 6º del Decreto 1160 de 1989, declarada por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de octubre de 2006, aun existiendo cónyuge supérstite, la compañera permanente tiene derecho a reclamar la sustitución pensional objeto de la pretensión. La censura radica su inconformidad en que el Colegiado no necesitaba valerse de la nulidad referida, por cuanto el texto de la ley resultaba suficiente para radicar el derecho en cabeza de la cónyuge, teniendo en cuenta que la «o» de la descripción normativa es disyuntiva, por lo que las alternativas que presenta, cónyuge o compañero o compañera permanente, son excluyentes, y, en consecuencia, a falta de cónyuge sobreviviente correspondería la sustitución pensional a la compañera permanente, pero en caso de convivencia simultánea la primera desplaza a la última.
Dada la vía escogida, se encuentran libres de ataque las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el ad quem, en cuanto a que tanto la cónyuge como la compañera permanente del causante de la sustitución pensional deprecada convivieron con éste de manera simultánea hasta su muerte, además de que cumplían con los supuestos fácticos necesarios para ser consideradas beneficiarias de la Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 14 prestación, esto es, además de la convivencia, la ayuda y auxilio mutuo.
Debe establecer entonces la Sala, en esas condiciones, si de conformidad con la adecuada intelección del numeral 1º del art. 3º de la Ley 71 de 1988, sin acudir a la disposición reglamentaria cuya expresión «a falta de este», para la fecha de la muerte del causante, había sido declarada nula por inconstitucional, debía radicarse el derecho solo en la cónyuge o si era posible reconocerlo en partes iguales a favor de ésta y de la compañera.
En consideración de esta Sala, no se equivocó el Tribunal al advertir que a partir de la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de la expresión «a falta de este», contenida en el art. 6º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 (CE-SEC2-EXP2006-N803-99), la cónyuge del causante no excluye a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional prevista en el art. 3º de la Ley 71 de 1988, por cuanto en la actualidad, en contravía de lo aducido por la recurrente, no es posible derivar esa conclusión de la norma reglamentaria, menos aun de la reglamentada.
Sustentó el Consejo de Estado la inconstitucionalidad del aparte de la norma reglamentaria declarado nulo, en la protección constitucional del núcleo familiar, el derecho a la igualdad y a la seguridad social, en argumentos que en lo relevante condensó así: Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 15 De lo anterior infiere la Sala que tratándose de la sustitución pensional, el entendimiento que la Corte ha dado a esta situación se liga de manera innegable a la familia, en términos de la importancia que tiene el núcleo que la conforma respecto de los lazos de solidaridad y apoyo que se presenta entre sus miembros, es decir, que, sin perjuicio de las condiciones puramente legales que afecten a sus miembros, debe privilegiarse a aquel que de manera directa se afecta con la desaparición por muerte del pensionado.
Establecida pues la concepción jurisprudencial sobre la familia y las consecuencias propias de la seguridad social, cabe examinar, en concordancia con la igualdad de derechos y obligaciones de este núcleo, si es posible también predicar la igualdad jurídica para los distintos efectos que produce esta asociación. […] La igualdad no es pues, absoluta sino relativa al asunto que la afecta, pero no existe duda que tratándose del análisis relativo a los efectos de la seguridad social, contemplada constitucionalmente, ellas deben ser tratadas bajo los mismos parámetros, y en esas condiciones toda consideración del legislador tendiente a diferenciarlas al momento de hacer exigibles los derechos propios de la seguridad social, no se aviene a la interpretación adecuada del canon constitucional, lo cual podría aceptarse cuando se trata de discutir derechos civiles.
Ahora, lo anterior no se opone a la facultad que tiene el legislador, dentro de los marcos constitucionales y los principios propios del derecho de la seguridad social, para configurar, el orden de beneficiarios de la pensión; pero para ello debe tomar en cuenta factores sociológicos, reales o materiales, sin perder de vista que se trata de una relación material de pareja, que genera derechos de previsión, con lo cual procura aliviar la condición de precariedad económica en que queda la familia al desaparecer su cabeza.
En este orden de ideas, de conformidad con las consideraciones anteriores de índole jurisprudencial, es apropiado afirmar que la convivencia efectiva, al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y que, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por la cónyuge como por la compañera permanente del titular de la prestación social, ante la entidad de seguridad social, para lograr que sobrevenida la muerte del pensionado, la sustituta obtenga la pensión y de esta forma el otro miembro de la pareja cuente con los recursos económicos básicos e indispensables para subvenir o satisfacer las necesidades básicas.
Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 16 Se concluye entonces que tratándose de la sustitución de derechos pensionales, el núcleo esencial se mantiene cuando se privilegia la relación efectiva. […] Si, como ha quedado expuesto, la familia formada libremente o por matrimonio debe ser considerada en pie de igualdad cuando se trata de examinar los derechos de la misma respecto de la seguridad social, considera esta Sala que los apartes acusados, en efecto no se avienen a los criterios constitucionales anteriormente expuestos.
La expresión a “a falta de este” implica que quien es pareja del pensionado en unión libre solo será considerado como beneficiario de la sustitución si no existe cónyuge, lo cual vulnera el artículo 42 de la C.P. en concordancia con las normas que confieren el derecho a la seguridad social. Así mismo, como consecuencia obligada, si la subordinación del derecho de la compañera (o) permanente en el orden de beneficiarios es inconstitucional, necesariamente lo serán las condiciones que explican la forma de aceptar tal subordinación, contempladas en los literales a), b) y c). […] En el mismo sentido, quien alega ser compañera (o) permanente está obligado a probar la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con su pareja, para de esta forma consolidar los fundamentos que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución. Es por ello que no pueden alegar su condición de compañeras o compañeros, quienes no comprueben una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con una persona en la que la ayuda mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación, y permitan que bajo un mismo techo se consolide un hogar y se busque la singularidad, producto de la exclusividad que se espera y se genera de la pretensión voluntaria de crear una familia.
Cabe aquí precisar y reiterar, que lo anterior no implica conferir derechos civiles (a) quien no ha contraído matrimonio, sino conferir derechos que devienen de los principios propios de la seguridad social. Precisa la Sala que resulta acertada la conclusión del Colegiado en torno a que, en este nuevo escenario, en caso Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 17 de convivencia efectiva y simultánea de cónyuge y compañera permanente con el causante de la sustitución pensional, para la fecha de la muerte, no hay disposición aplicable al caso concreto que privilegie el derecho de la cónyuge frente al derecho de la compañera, sin que exista razón alguna que justifique la exclusión de una frente a la otra para efectos del reconocimiento pensional, menos aún a la luz de la protección constitucional a la familia, como núcleo esencial de la sociedad, en todas sus formas, ya sea constituida por vínculos naturales o jurídicos (42 de la CN).
Como ha adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala en general, las pensiones de sobrevivientes están cimentadas sobre la efectiva convivencia, su finalidad esencial la constituye la protección del núcleo familiar del asegurado que fallece, que puede verse afectado por la ausencia de la contribución económica que aquel proporcionaba, bajo el entendido de la ayuda y soporte mutuo que está presente en la familia; y es bajo estos supuestos que deben interpretarse las disposiciones que regulan la sustitución pensional.
El numeral 1º del art. 6º del Decreto 1160 de 1989, en lo que conserva vigencia, prevé que se extienden las previsiones sobre sustitución pensional «En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente, al compañero o a la compañera permanente del causante»; y en el mismo sentido, lo previó el art. 3º de la Ley 71 de 1988, que reza: Artículo 3.- Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, a los hijos Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 18 menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen: 1.
El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí. En criterio de esta Sala, la conjunción disyuntiva «o» contenida en el numeral primero de la disposición -no en su primer inciso ni en la norma que la reglamenta-, en modo alguno conlleva la exclusión de la compañera como beneficiaria de la prestación, si cumple con el supuesto de convivencia, ante la existencia de cónyuge con derecho, resultando apenas lógico su uso en el texto legal, pero con un sentido distinto al que le atribuye la censura, y es que, en una persona no pueden concurrir las calidades de cónyuge «y» compañera «y» compañero permanente, frente a otra, porque se excluyen, es decir, en tratándose de una pareja singular y determinada, o se es compañero permanente como consecuencia de una unión marital de hecho, o se es cónyuge por el vínculo jurídico del matrimonio, pero no es posible ostentar ambas calidades simultáneamente frente a la misma persona, porque son excluyentes.
Sin embargo, como la realidad en este asunto lo demostró, conforme a los supuestos fácticos incontrovertidos en el recurso, una persona puede tener la condición de cónyuge respecto a otra y la de compañero permanente frente a una tercera, tal como ocurrió con el causante de la prestación reclamada, por cuanto se acreditó en el proceso Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 19 que Nelson Camacho González era el cónyuge de Lucía Rojas Ospina y simultáneamente era el compañero de Mari Nelci Cruz Quintanilla, es decir, estas dos calidades se excluyen frente a un mismo sujeto pero no frente a dos sujetos distintos, en particular para los fines del Sistema Pensional.
En cuanto al argumento relativo a que el Colegiado trajo a colación, en las consideraciones de su decisión, sentencias que son de trabajadores o pensionados de la empresa privada, a quienes se les aplica la Ley 100 de 1993, de la que, según el inciso 4º del art. 279, se encuentran excluidos los pensionados de Ecopetrol S.A, advierte la Sala que este asunto fue resuelto con observancia de la normativa aplicable y vigente para la fecha de la muerte, conforme al régimen pensional especial y excluido de la demandada, y que la referencia efectuada a providencias de esta Sala se relacionó con el criterio según el cual es la efectiva convivencia la que cimienta la pensión de sobrevivientes, lo que no se aparta y por el contrario se armoniza con lo previsto en las normas especiales que regulan la sustitución pensional debatida.
Además de lo anterior, resolvió el Tribunal de conformidad con lo dispuesto por esta Corporación, en la sentencia CSJ SL 21474, 3 jun. 2004, en un proceso en contra de la aquí demandada, en el que se concluyó que existiendo dos compañeras permanentes, con convivencia simultánea con el causante, la sustitución pensional debía reconocerse a ambas, en igual proporción, tal como lo hizo el ad quem en este asunto, con la cónyuge y la compañera.
Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 20 En consideración de la Sala, el mismo criterio resulta aplicable en esta oportunidad por las razones ya expuestas, máxime tratándose de una prestación causada con posterioridad a la declaratoria de nulidad parcial del art. 6º del Decreto 1160 de 1989, respecto a la convivencia simultánea de cónyuge y compañera permanente, con el causante de la sustitución pensional, motivo por el cual se considera que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal.
Algo adicional debe tenerse en cuenta. El causante falleció el 17 de junio de 2010, estando al servicio de Ecopetrol, y laboró por más de 20 años, de forma tal que el régimen pensional era el de aquellos exceptuados, de conformidad con el artículo 279 original de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, en atención a las previsiones del inc. 7.° del art. 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, en armonía con el parágrafo transitorio 2° ibídem, mantuvo su condición de exceptuado hasta la fecha del deceso, lo que significa que la sustitución pensional estaba gobernada por la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989.
Conforme a lo expuesto, el cargo resulta infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.480.000 m/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 21 lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARI NELCI CRUZ QUINTANILLA contra ECOPETROL S.A. y LUCÍA ROJAS OSPINA.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 78534 SCLAJPT-10 V.00 23 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°78534 REFERENCIA: ECOPETROL S.A. vs. MARI NELCI CRUZ QUINTANILLA Y OTRO.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión, si bien comparto la providencia, me permito aclarar el voto, por cuanto estimo que para la resolución del recurso extraordinario la Sala debió acudir al precedente consagrado en la sentencia CSJ SL, así: A lo anterior hay que añadir que la jurisprudencia de esta Corte ha sido enfática en adoctrinar que la Constitución Política de 1991 trajo consigo nuevos criterios respecto del concepto de familia y esa nueva visión constitucional tiene notoria incidencia en las cuestiones relativas a la seguridad social, principalmente en lo concerniente a la determinación de los beneñciarios de las prestaciones sociales, que, como la pensión de sobrevivientes, buscan proteger al núcleo o grupo familiar.
Por ejemplo, esta Corporación en sentencia CSJ SL, del 20 de abr. 2005, rad. 23735 explicó que el designio indeclinable de la seguridad social es procurar mejor calidad de vida para el ser humano, por ello su preocupación constante es proteger a las personas frente a las contingencias que la menoscaban, a fin de evitar que se coloquen en situación que no se compadezca con tal dignidad, de conformidad con los parámetros que para el efecto estatuyen la Constitución Política y la ley.
Radicación n.° 78534 La Sala agregó que esa filosofía - de un gran contenido social y humano- permea todas las instituciones de la seguridad social. Precisamente, con ocasión de la muerte de un afiliado o pensionado, el sistema de seguridad social consagra la pensión de sobrevivientes con el evidente propósito de amparar a las personas a quienes dicha contingencia afecta directamente, esto es, el núcleo familiar.
Se memoró que con esta nueva perspectiva constitucional el Estado debe brindar amparo a la familia, con total prescindencia de si ésta tuvo su fuente en lazos jurídicos matrimoniales o en la decisión libre y responsable de las personas de iniciar una convivencia, con vocación de estabilidad y duración, animados del propósito de conformar una unidad familiar.
También acotó que Dentro de ese nuevo esquema constitucional de la familia, la efectiva y real vida de pareja -anclada en lazos de afecto y fraguada en el crisol de la solidaridad, de la colaboración y del apoyo mutuos- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado, se constituye en el criterio que ha de apreciarse cuando el juzgador se aplique a la tarea de definir la persona con vocación legítima para disfrutar de la pensión de sobrevivientes, a raíz de la muerte de su consorte o compañero.
En esa misma línea de pensamiento la Sala, en providencia CSJ, SL, del 10 de jul. 2012, rad. 49787, explicó, con profusión, que con una teleología protectora de la familia, en el entendido de que a ésta, como núcleo fundamental de la sociedad que se corresponde en el Estado Social de Derecho, se debe la atención adécuada a su desarrollo integral, lo cual impone siempre observar principios básicos que la rigen como la equidad, la solidaridad y la universalidad, entre otros muchos.
Sostuvo que en tal sentido, no siendo los lazos o vínculos mediante los cuales se constituye la familia factores diferenciadores de las relaciones que a su interior se establecen, y siendo por el contrario la igualdad de derechos y deberes los fundamentos de dichas relaciones (artículo 42 C.P.), emerge incontestable que frente a contingencias o riesgos que la pueden afectar no es dable hacer distinciones entre sus miembros más allá de las que son propias a quienes se encuentran individualmente más expuestas que los demás, ya sea por su edad o por alguna otra condición específica de vulnerabilidad, de donde cabe entender, como así lo asienta en esta oportunidad la Corte, que la pensión de sobrevivientes no puede tener por finalidad distinta más que la protección de ese núcleo familiar, cuando quiera que el trabajador o pensionado, que ha sido su sostén económico, fallece.
Y para ello, ante tal infortunio, que sin lugar a equívoco mengua el sostenimiento económico esencial a la familia, al punto que bajo ciertas circunstancias lo puede hasta llegar a eliminar, no es atendible que entre esposo (a) y 2 Radicación n.° 78534 compañero (a) permanente se haga diferencia para estos efectos atendiendo el lazo o vínculo jurídico que les ataba al causante.
Ahora bien, y sin soslayar que el causante falleció el 6 de mayo de 2006, la norma aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes no es otra que la estatuida en la primera parte del tercer inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que antes de su declaratoria de exequibilidad condicionada, a la letra, decía: En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaría o el beneficiario de la pensión de sobreviviente serán la esposa o el esposo Y, efectivamente, respecto al alcance de este precepto, deberá recordarse lo adoctrinado por esta Corporación en el fallo evocado CSJ, SL, del 10 de jul. 2012, rad. 49787, atinente a que si bien la sentencia de constitucionalidad condicionada de dicha disposición, CC C-1035 de 22 de oct. 2008, surtió efectos ex nunc, pues la Corte Constitucional no determinó cosa distinta, también lo es que para esta Sala, el hecho de que el Tribunal Constitucional profiriera tal providencia sin hacer uso de la prerrogativa prevista en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que la habilitaba para disponer que sus efectos podían producirse ex tune, esto es, con anterioridad a la fecha de su fallo, no impide que en uso de su facultad y función interpretativa, como máximo órgano judicial ordinario que es y, por ende, como autoridad unificadora de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, pueda aseverar que, siendo la citada norma consonante con la Constitución Política en los términos anunciados por la autoridad judicial a quien tal control compete, su verdadera y genuina inteligencia debió corresponder, desde su misma génesis (29 de enero de 2003, Diario Oficial 45.079), con una teleología protectora de la familia.
Así, razonó que: resulta plausible para la Corte que en relación con el artículo 13 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en lo forma como modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, particularmente en cuanto a la situación de sobrevivencia descrita en su literal a), inciso tercero, esto es, en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes de la muerte del causante entre un cónyuge y un compañero o compañera permanente, los beneficiarios o beneficiarías de la pensión deban ser ambos en proporción al tiempo de convivencia con aquél. El anterior entendimiento, en sentir de la Corte, no desconoce de ninguna manera los alcances de la sentencia C-1035 el 22 de octubre de 2008 de la Corte Constitucional, ni los efectos de las 3 Radicación n.° 78534 sentencias de constitucionalidad a que se refiere el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, pues, por una parte, se acompasa con el que diera esa Corporación a dicha norma en su función de control de constitucionalidad y, por otra, desarrolla la función interpretativa que cumple esta Sala de casación respecto de la disciplina normativa que le es propia para el cumplimiento de su labor unificadora de la jurisprudencia. Ciertamente, como bien puede establecerse, los argumentos expuestos vienen como anillo al dedo para conceder la pensión de sobrevivientes a la accionante.
En realidad no hay más que agregar, para quebrar el acto jurisdiccional controvertido. Así, aclaro el voto. Fecha ut supra FERNANDO (RASTILLO CÁUENA 4