CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5040-2021 Radicación n.° 72392 Acta 028 Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALBA NEIRA MUÑOZ SIERRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 24 de abril de 2015, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Alba Neira Muñoz Sierra demandó a Colpensiones, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, las mesadas adicionales de junio y Radicación n.° 72392 SCLAJPT-10 V.00 2 diciembre y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundó sus peticiones, en que nació el 4 de diciembre de 1957, por lo que cumplió 55 años el mismo día y mes del 2012; que durante su vida laboral prestó servicios interrumpidamente a diferentes empleadores particulares que la afiliaron al ISS desde el 29 de abril de 1977; que es beneficiaria del régimen de transición y que al entrar en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005, tenía 947.28 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones.

Explicó que con la empresa Rodolfo de Jesús Restrepo González, registrada como Dentistería Bolívar trabajó, de acuerdo con la historia laboral expedida por el ISS el 21 de julio de 2010, desde el 15 de febrero de 1990 hasta el 27 de noviembre de 1999, pero esta información fue cambiada por la demandada en el resumen que emitió el 7 de julio de 2013, en el cual indicó que el vínculo se dio entre el 15 de febrero de 1990 y el 30 de septiembre de 1996.

Señaló que la demandada no contabilizó 22.99 semanas trabajadas con el empleador Carlos Mario Agudelo Arboleda entre agosto de 2005 y abril de 2008, por mora en el pago de los aportes; que en total cuenta con 1114.99 semanas, de las cuales 565.7 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse. Afirmó que el 22 de enero de 2013 solicitó la pensión de vejez y la entidad la negó a través de la Resolución n.° Radicación n.° 72392 SCLAJPT-10 V.00 3 0294477 del 2013, porque no contaba con el tiempo exigido para su reconocimiento.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento, la afiliación y expedición del acto administrativo mediante el cual negó la pensión solicitada el 22 de enero de 2013. Aclaró que la demandante contaba con un total de 911.29 semanas cotizadas, de las cuales 398.49 fueron aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de manera que no reunía los requisitos exigidos por la ley y en la historia laboral no existían inconsistencias.

Relató que el período laborado con el empleador Dentistería Bolívar, fue del 15 de febrero de 1990 al 31 de mayo de 1996, sin que entre esa fecha y el 27 de noviembre de 1999 aparecieran cotizaciones, pero incluso de ser así, debía responder el empleador. Adujo que del estudio que efectuó del certificado laboral aportado por la demandante, no le ofreció credibilidad.

En cuanto a las variaciones en la información contenida en el primer resumen de semanas cotizadas, explicó que la expedida con posterioridad e inclusive la aportada con su respuesta, se encontraban actualizadas y evidenciaban las cotizaciones válidas hechas por la demandante, de manera que aquellas no documentadas, debían ser acreditadas por la afiliada a través de la prueba de existencia de la relación Radicación n.° 72392 SCLAJPT-10 V.00 4 laboral en los respectivos períodos, toda vez que Rodolfo de Jesús Restrepo González no aparece como empleador en la historia laboral.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de la indexación de las condenas, prescripción, imposibilidad de condena en costas y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 7 de noviembre de 2014, absolvió a Colpensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó, a través de fallo del 24 de abril de 2015, la decisión del Juzgado. El Tribunal consideró que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que lo conservó hasta el 2014, porque en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, reunía más de 750 semanas, razón por la cual, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado el Decreto 758 de la misma anualidad.

Sin embargo, señaló que, al cumplir la edad requerida, no Radicación n.° 72392 SCLAJPT-10 V.00 5 alcanzó el número de semanas exigidas para adquirir el derecho. Así explicó su decisión: Advertimos del material aportado al proceso que la señora Alba Muñoz Sierra nació el 4 de diciembre de 1957, es decir que cumplió 55 años el mismo día y mes del año 2012.

Esto nos indica que para el momento de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 contaba con 36 años, siendo entonces beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 por tener más de 35 años para esa fecha. Así que regresando a la normatividad anterior por remisión de la ley 100, advertimos que se le debe aplicar el estatuto del Decreto 758 de 1990, que en su artículo 12 establece las condiciones para el otorgamiento de la pensión, como son 55 años de edad de la mujer y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo. […] En el caso sometido al estudio, la demandante cumple como ya vimos el requisito de la edad es decir los 55 años que cumplió el 4 de diciembre de 2012, así se colige del Registro Civil de nacimiento y de la copia de la cédula que encontramos en los folios 16 y 29.

Ahora, en cuanto a las semanas observamos que existen en el expediente varias historias laborales y nos remitimos a la que aparece entre los folios 54-60 por encontrarla más favorable. En ella se lee que cuenta con 922,57 semanas, sin embargo al ser éste el punto álgido del debate, debemos analizar la misma para determinar si efectivamente existen semanas en mora por parte de los empleadores que tuvo a lo largo de su vida laboral, analizando esa historia nos encontramos que efectivamente hay periodos en mora por parte de los empleadores Dentistería Bolívar y Carlos Mario Agudelo y existen unos reportes faltantes que la misma accionante sufragó como independiente como pasamos a explicar: Con la empresa o establecimiento Dentistería Bolívar aparecen los periodos 01-01 de 1996 al 30-06 de 1996, se reportaron 11,71 semanas cuando debieron reportarse 25,74 semanas, de manera que aparece un faltante de 4,03 semanas Con el empleador Carlos Mario Agudelo se reportan los meses 10, 11 y 12 correspondientes a octubre, noviembre y diciembre cotizando 12,43 semanas debiendo ser 12,87, adeudándose 0,44; con este empleador igualmente se aprecia que prestó sus servicios del 01-01-2006 al 31-12-2006 que equivalen a 51,4 Radicación n.° 72392 SCLAJPT-10 V.00 6 semanas y solo se reportan 50.29 de manera que faltan 1,385 semanas Y, la demandante como independiente cotizó durante varios periodos como del 01-02 del año 2012 a 31-03-12 debiendo aparecer en la historia laboral con el citado lapso 858 semanas, pero solo se reportan 557 semanas, o sea, que se presenta una cifra deficitaria de 301 semanas, las cuales deben también tener en cuenta ya que aparece en el detalle de la historia de laboral de folios 48 estos dos meses equivalentes a 60 días como reportados y cotizados.

Los anteriores ciclos en mora equivalen a 18,6185 semanas los cuales debemos tener en cuenta, pues debemos precisar que el criterio reiterado de esta sala de decisión con apoyo en decisiones de la honorable Corte Suprema de Justicia, impone que se contabilicen para efectos pensionales, cotizaciones de los trabajadores subordinados que no hayan sido cubiertas, pero que se entienden causadas cuando se prestó el servicio mientras no haya declaración de inexistencia de las mismas, ello por cuanto no puede trasladarse al afiliado las consecuencias de no pago de aportes por el empleador pues corresponde a las administradoras desplegar todas las acciones pertinentes para determinar la validez de las cotizaciones, debiéndose por ello tener en cuenta las mismas que sumadas a las 922,57 semanas que se registran en su historial laboral, adicionales a las semanas en mora, arrojan un total de semanas a tenerse en cuenta por parte de la señora Alba Neira en toda su vida laboral de 941,1885 de las cuales 337,5985 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, es decir que no cumple con las exigencias normativas para gozar de este beneficio de manera que debemos confirmar la negativa del derecho pensional.

Y si bien el recurrente expone que se le debe tener en cuenta que la accionante laboraba con el señor Rodolfo de Jesús Restrepo González y alude a los certificados laborales de los folios 21 a 22 y de los que se lee que la supuesta relación laboral fue del 15 de febrero de 1990 al 27 de noviembre de 1999, revisando estos lapsos nos encontramos con que para ese tiempo, trabajó en favor de la Dentistería Bolívar, sin que se desprenda de ningún documento que el supuesto empleador Rodolfo Restrepo fungía como representante legal o dueño de la dentistería, además de que resulta confusa ya que de los mencionados certificados se desprende que la función desempeñada por la demandante era la de operaria de máquina de confesión, actividad que no se relaciona con una dentistería, situación que nos lleva a determinar que en caso de haber existido algún vínculo laboral en los citados extremos, no se demostró fehacientemente y el citado empleador no reportó cotizaciones en favor de la actora, por lo que no es de recibo tener en cuenta las supuestas semanas que reclama el apelante.

Radicación n.° 72392 SCLAJPT-10 V.00 7 Por lo anterior se confirmará íntegramente la sentencia, costas de segunda instancia a cargo de la parte accionante las agencias en derecho se fijan en 100.000 pesos. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Alba Neira Muñoz Sierra, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos presentados y según los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, acceda a las súplicas de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segundo grado, «[…] al tenor de lo dispuesto en la causal 1 del artículo 60 del Decreto 528 de 1964.

Es decir, por infracción indirecta de la ley sustancial por un error de hecho por falso juicio de identidad que conllevó a la falta de aplicación del artículo 24 de la Ley 100 de 1993». Señala que la violación de la ley tuvo lugar como consecuencia de los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 72392 SCLAJPT-10 V.00 8 a) No dar por demostrado, estándolo, que la señora Alba Neira Muñoz Sierra laboró por el período comprendido entre el 15 de febrero de 1990 y hasta el 30 de septiembre de 1999 con el empleador Rodolfo de Jesús Restrepo González – Dentistería Bolívar, con identificación del empleador 588781. b) Dar por no demostrado, estándolo, que la señora Alba Neira Muñoz Sierra, reporta deudas por no pago en las cotizaciones a través del empleador Rodolfo de Jesús Restrepo González – Dentistería Bolívar, con la identificación del empleador 588781 por los períodos comprendidos entre el 15 de febrero de 1990 y hasta el 30 de septiembre de 1999 para una densidad de 180,71 semanas. c) Dar por no demostrado, estándolo, que la señora Alba Neira Muñoz Sierra cuenta con más de 1000 semanas en toda su vida laboral.

Manifiesta que el fallo impugnado desatiende la prueba documental debidamente incorporada al expediente, con la cual se acredita la existencia del vínculo laboral que sostuvo con el empleador Rodolfo de Jesús Restrepo González – Dentistería Bolívar, entre el 15 de febrero de 1990 y el 30 de septiembre de 1999. Expone que son apreciados equivocadamente los siguientes medios probatorios: a) El reporte se semanas cotizadas en pensiones fechado del 21 de julio de 2010 del Instituto de Seguros Sociales (fl. 23) en la que se observa que los períodos comprendidos entre el 15 de febrero de 1990 y el 30 de septiembre de 1999, están incursos en deudas por no pago o cesación de cotizaciones por parte del empleador Rodolfo de Jesús Restrepo González – Dentistería Bolívar.

Además, no sobra advertir que del mismo reporte se puede observar que en la respectiva casilla número 9, denominada “total” se puede inferir que aparecen en cero. b) Las certificaciones laborales debidamente decretadas como prueba e incorporada como tal, siguiendo el ritual consagrado en la ley, provenientes del señor Rodolfo de Jesús Restrepo González – Dentistería Bolívar identificado con el Número 588781, quien fue el empleador de la señora Alba Neira Muñoz Sierra por el periodo que interesa para los ciclos incursos en deudas por no pago, desde el 15 de febrero de 1990 hasta el 30 de septiembre de 1999.

Prueba ésta decretada como tal en primera instancia. Radicación n.° 72392 SCLAJPT-10 V.00 9 Explica que el Tribunal tergiversó el contenido de las pruebas cuando manifestó que de ellas no se desprendía el vínculo laboral que tuvo con el empleador Rodolfo de Jesús Restrepo González – Dentistería Bolívar, pues precisa que, de ellas, se logra extraer sin suposiciones, no solo la existencia de un contrato de trabajo, sino que también cumplía funciones como «operaria de máquina de confección».

Afirma que se debía declarar la existencia de períodos en mora, debido al reporte de semanas cotizadas en el período comprendido entre el 15 de febrero de 1990 y el 30 de septiembre de 1999, porque en ese interregno solo reporta 314,29 semanas cuando contaba con 495, lo que arroja a su favor una diferencia de 180.71 respecto de las cuales la entidad, no adelantó las gestiones de cobro con el propósito de recaudar los aportes omitidos.

Concluye que no era posible trasladarle al afiliado las consecuencias de la mora del empleador y las derivadas de la ausencia de gestión de recaudo por la demandada, lo que conllevaba a la aplicación indebida del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, y por contera, la negativa del reconocimiento de la pensión reclamada. VII. RÉPLICA Señala Colpensiones que el alcance de la impugnación no estuvo planteado adecuadamente, ya que la recurrente se Radicación n.° 72392 SCLAJPT-10 V.00 10 abstuvo de indicarle a la Corte, qué hacer con la sentencia de primera instancia, una vez casada la impugnada; que si bien formula varios errores de hecho, no precisa en qué consistieron, ni argumenta, cuál debió ser el proceder acertado del Tribunal y no ataca con exactitud los pilares que sirvieron de base a la decisión, lo que acerca la demanda más a un alegato de instancia, que a una debida sustentación del recurso extraordinario.

Indica que la demandante cotizó 941.18 semanas, de manera que no alcanzó la cantidad requerida para causar el derecho pensional. Aclara que no es posible tener en cuenta las correspondientes a los períodos en que invocó la mora del empleador, ante la ausencia de prueba que respalde la existencia del vínculo laboral en ese tiempo, toda vez que la certificación allegada al proceso señala que cumplió labores como operaria de máquinas, actividad que no es propia de un consultorio odontológico.

VIII. CONSIDERACIONES Razón tiene la réplica sobre los errores de técnica en el alcance de la impugnación, en cuanto no indica cuál debía ser el proceder de la Corte una vez casado el fallo, sin embargo, esta falencia es superable, pues es posible entender que, una vez encuentra el error y revoca la decisión del Tribunal, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Radicación n.° 72392 SCLAJPT-10 V.00 11 En cuanto a los demás, no observa la Sala que se trate de alegatos de instancia como lo señala la réplica, pues la recurrente precisó los errores cometidos por el Tribunal, y la forma en que ello ocurrió, cumpliendo así las exigencias formales previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Comienza la Corte por sentar que, al margen de la vía de ataque, resultaron incontrovertidas en el juicio las siguientes conclusiones fácticas y jurídicas: (i) que la demandante nació el 4 de diciembre de 1957; (ii) que al entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005 reunía más de 750 semanas; (iii) que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta el año 2014 y iv) le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado el Decreto 758 de la misma anualidad.

El problema jurídico que debe resolver la Corte consiste en determinar si el Tribunal erró al no reconocer las semanas de cotización discutidas, bajo el argumento que la accionante no demostró efectivamente que existió una relación laboral con la Dentistería Bolívar. Al revisar el asunto, el Tribunal concluyó que de las pruebas aportadas no se podía concluirse que efectivamente ésta hubiera existido, ya que las certificaciones laborales aportadas resultaban confusas frente a la función que desempeñaba y ellas estaban suscritas por Rodolfo Restrepo, de quien no había constancia alguna que acreditara que actuaba como representante legal o dueño de la dentistería. Radicación n.° 72392 SCLAJPT-10 V.00 12 Sobre el particular, la Sala encuentra que no resultó equivocado el Tribunal en su conclusión; en efecto, de las pruebas documentales que fueron aportadas al expediente por las partes, hábiles en casación en tanto documentos auténticos, la Corte no llega a otro resultado distinto al de la decisión acusada.

Debe tenerse presente que para que el recurso de casación quiebre un fallo judicial con fundamento en la valoración probatoria del juez, debe encontrarse un error grave y evidente que de lugar a concluir que, sin dicho proceder, el sentido de la sentencia hubiera sido radicalmente distinto. De manera que, no cualquier divergencia en el análisis probatorio supone un yerro, pues ello no sólo atentaría contra el propósito especial de la casación, sino que se desconocería la facultad que tiene el juez para formar de manera libre su convencimiento.

En efecto, conviene recordar que a la luz del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en los juicios del trabajo, los juzgadores pueden formar libremente su convencimiento «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes» (CSJ SL15058- 2017).

En este orden de ideas, si bien el artículo 60 ibidem les impone la obligación de analizar todas las pruebas Radicación n.° 72392 SCLAJPT-10 V.00 13 oportunamente allegadas, los juzgadores están facultados para darle mayor valor a cualquiera de ellas sin sujeción a la tarifa legal, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, pues en esa eventualidad «[…] no se podrá admitir su prueba por otro medio», como lo señala la norma inicialmente citada.

Sobre el particular la Sala en sentencia CSJ SL, 5 noviembre 1998, radicado 11111, reiterada en la sentencia CSJ SL4514-2017, señaló: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.

Radicación n.° 72392 SCLAJPT-10 V.00 14 Así las cosas, son los juzgadores de instancia los encargados de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley. Ahora bien, la facultad otorgada por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de apreciar libremente las pruebas, hace que resulte inmodificable la valoración realizada por el Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso (CSJ SL12299- 2017).

La Corte por su parte, en tanto actúa como Tribunal de casación y atendiendo la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado la recurrente esa presunción. De los documentos que se denuncian como no apreciados o erróneamente percibidos, ello no se evidencia y, por el contrario, sólo refuerzan la conclusión a la que llegó el Tribunal.

En este sentido, si bien la Corte ha admitido la responsabilidad de la entidad de seguridad social en el reconocimiento de los aportes en mora, ello no significa que esté ausente de prueba la relación laboral que debió dar origen a dichas contribuciones pensionales. Radicación n.° 72392 SCLAJPT-10 V.00 15 Es por esta razón que, a juicio del Tribunal, generaba dudas una certificación aportada por la demandante en el sentido de desempeñar una actividad ajena a la que se dedicaba el empleador y además esta se encuentra suscrita por una persona que no responde a su empleador ni se acredita su participación como parte de la organización empresarial de este, como por ejemplo representante legal.

Así, el juez de segunda instancia acreditó y sumó las semanas de cotización en mora que encontraban respaldo probatorio, también excluyó las que le generaron duda, arrojando un total de 941,1885 semanas, de las cuales 337,5985 correspondieron a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, no cumpliendo así, los requisitos exigidos para el obtener el derecho pensional, lo que de ninguna manera se presenta como un error en el juicio realizado y mucho menos que este fuera evidente y grosero, lo que además no se logra acreditar en casación. Por lo anterior, no procede el cargo presentado.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la opositora, comoquiera que el recurso no prosperó y fue replicado. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos cuarenta mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia elabore, conforme con lo previsto por el artículo 366 del Código General del Proceso Radicación n.° 72392 SCLAJPT-10 V.00 16 IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinticuatro (24) de abril de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBA NEIRA MUÑOZ SIERRA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Alba Neira Muñoz Sierra (Recurrente) Vs. Colpensiones – Rad. 72392 (SL5040-2021).

M.P. Ana María Muñoz Segura. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme, de lo decidido en el presente asunto: Debo advertir que fui el ponente inicial en el presente caso, por ello, llevamos a Sala el 24 de mayo del 2021, proyecto en el cual, se casaba la sentencia impugnada. Igualmente, es necesario significar que la Corte, en la providencia de la que me alejo, sin explicación alguna, sin inspirarse siquiera en el principio de la sana crítica, solo, con la mención del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dejó a salvo la decisión del Tribunal, y con ello, desestimó un medio de convicción proveniente de la mismísima demandada en época anterior al que tuvo en cuenta el ad quem.

Así, no queda más sino, plasmar en este salvamento de voto, lo que argüimos en nuestro proyecto. Esto dijimos en aquel entonces: Radicación n.° 72392 SCLAJPT-04 V.00 2 […] CONSIDERACIONES Razón tiene Colpensiones sobre los errores de técnica en el alcance de la impugnación, en cuanto no indicó la censora cuál sería el proceder de la Corte una vez casado el fallo, sin embargo, esa falencia es superable, pues es dable entender que, una vez casada la sentencia y revocada la del a quo, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

En cuanto a los demás errores enrostrados, no avizora la Sala los alegatos de instancia que arguye la réplica rondan la demanda de casación, pues, la recurrente precisó los yerros cometidos por el Tribunal, y la forma en que ello acaeció, sin ir más allá de lo que le correspondía. Ahora, pese a que fue la vía indirecta la elegida para controvertir la decisión del juez de apelaciones, fuerza destacar que no generan controversia los siguientes aspectos fácticos: (i) que la demandante nació el 4 de diciembre de 1957;

(ii) que al entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005 reunía más de 750 semanas; (iii) que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta el año 2014; y (iv) le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado el Decreto 758 de la misma anualidad. Así, el problema jurídico que debe resolver la Sala, consiste en determinar si erró el ad quem al considerar que le resultaba más favorable a la accionante la historia laboral emitida por la demandada Administradora Colombiana de Pensiones (f.° 54 al 60), que la entregada por el otrora Instituto de Seguros Sociales el 21 de julio de 2010 (f.° 22).

Además, si se equivocó al desestimar la certificación laboral emitida por Rodolfo de Jesús Restrepo González – Dentistería Bolívar, como empleador de Alba Neira Muñoz Serna (f.° 21). Al respecto, se impone recordar que el juez de alzada estableció en su decisión, que, Y si bien el recurrente expone que se le debe tener en cuenta que la accionante laboraba con el señor Rodolfo de Jesús Restrepo González y alude a los certificados laborales de los folios 21 a 22 y de los que se lee que la supuesta relación laboral fue del 15 de febrero de 1990 al 27 de noviembre de 1999, revisando estos lapsos nos encontramos con que para ese tiempo, trabajó en favor de la Dentistería Bolívar, sin que se desprenda de ningún documento que el supuesto empleador Rodolfo Restrepo fungía como representante legal o dueño de la dentistería, además de que resulta confusa ya que de los mencionados certificados se desprende que la función desempeñada por la demandante era la de operaria de máquina de confesión, actividad que no se relaciona con una dentistería, situación que nos lleva a determinar que en caso de haber existido algún vínculo laboral en los citados Radicación n.° 72392 SCLAJPT-04 V.00 3 extremos, no se demostró fehacientemente y el citado empleador no reportó cotizaciones en favor de la actora, por lo que no es de recibo tener en cuenta las supuestas semanas que reclama el apelante.

Por otra parte, al valorar las historias laborales, se basó únicamente en la que se avista en los folios 54 al 60, arguyendo que esa le era la más favorable a la demandante, así: Ahora, en cuanto a las semanas observamos que existen en el expediente varias historias laborales y nos remitimos a la que aparece entre los folios 54-60 por encontrarla más favorable.

En ella se lee que cuenta con 922,57 semanas, sin embargo al ser éste el punto álgido del debate, debemos analizar la misma para determinar si efectivamente existen semanas en mora por parte de los empleadores que tuvo a lo largo de su vida laboral, analizando esa historia nos encontramos que efectivamente hay periodos en mora por parte de los empleadores Dentistería Bolívar y Carlos Mario Agudelo y existen unos reportes faltantes que la misma accionante sufragó como independiente como pasamos a explicar (resalta la Sala).

De allí, surge diáfano, el error del Tribunal, pues, no es más favorable una historia laboral para un afiliado al Sistema General de Pensiones, que muestre menos periodos o ciclos –al margen de si fueron cotizados o no por el empleador (f.° 22 Vs. 54 a 56)–, con mayores veras, cuando la primera de ellas fue emitida por la entidad que recibía efectivamente los aportes para cubrir el riesgo de vejez, es decir, el Instituto de Seguros Sociales (f.° 22), y la segunda, por la administradora que llegó en su remplazo (Colpensiones).

Al respecto, conviene precisar que el hecho generador de las cotizaciones al SGP, es la relación de trabajo (CSJ SL514-2020), por lo tanto, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada, fundamentalmente en la ejecución de una relación laboral (CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270), así, al certificar el desaparecido ISS que la señora Alba Neira Muñoz de Sierra aparece relacionada en el «RESUMEN DE SEMANAS COTIZADAS POR EL EMPLEADOR» (f.° 22), entre otros estadios temporales, del 15 de febrero de 1990 al 30 de septiembre de 1999 –siendo el último aporte ante el Seguro Social, en el mes de abril de 2008–, devengando en todo momento, un salario mínimo para cada anualidad, indiscutiblemente presupone ello, la existencia de un nexo laboral.

Recuérdese, que esta Sala en la sentencia CSJ SL8082–2015 señaló que, «los trabajadores subordinados causan la cotización con la prestación del servicio», y en la providencia CSJ SL759- 2018 sostuvo que «la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de Radicación n.° 72392 SCLAJPT-04 V.00 4 manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras», por consiguiente, al desconocer el Tribunal lo demostrado en precedencia, particularmente la historia laboral expedida por el ISS en el 2010, donde se constata que en los años 1996 a 1999 el empleador de la actora no cotizó al Sistema General de Pensiones –Dentistería Bolívar–.

Ha sido constante la jurisprudencia de esta Corte, en el sentido de que, ante la mora del empleador en el pago de cotizaciones al Sistema, las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro respectivas, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

En torno a este tema, se refirió la jurisprudencia de esta Sala en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. No. 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de estas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que, si han cumplido con el deber que le asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

De allí, ha sido precisa la Sala al indicar que la aplicación de la figura de la mora requiere que exista prueba, o al menos inferencia razonable, de que en tales períodos existió un vínculo laboral. Así se dijo en la sentencia CSJ SL 514-2020: Es claro entonces que los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

De allí que, precisamente, para que pueda hablarse de «mora patronal» es necesario que existan pruebas razonables o inferencias plausibles sobre la existencia de un vínculo Radicación n.° 72392 SCLAJPT-04 V.00 5 laboral, bien sea regida por un contrato de trabajo o ya sea por una relación legal y reglamentaria. Dicho de otro modo: la mora del empleador debe tener sustento en una relación de trabajo real.

Así, qué más prueba del vínculo de trabajo de la demandante en el mencionado periodo, que la misma historia laboral emitida por la entidad que siempre recibió sus aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, es decir, el Instituto de Seguro Social, y si bien la hoy demandada Colpensiones –administradora que sucedió al ISS–, produjo un nuevo historial –que actualizó el 7 de julio de 2013–, en el cual no aparecen reportados los ciclos 1996-1999, lo que se desprende de allí, es que esta última entidad generó su propia prueba, desconociendo que habían pasado más de 5 años desde la última cotización de la censora al ISS (30 de abril de 2008).

Así, luce notorio el error del Tribunal al estimar que la historia laboral emitida por Colpensiones, le era más favorable a la señora Alba Neira Muñoz Sierra, por consiguiente, el cargo prospera. No habrá lugar a costas dado el éxito del recurso extraordinario. [ ] SENTENCIA DE INSTANCIA Como juez de alzada, se impone recordar que no genera discusión en el sub lite, que: (i) la demandante nació el 4 de diciembre de 1957;

(ii) al entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005 reunía más de 750 semanas; (iii) es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta el año 2014; y (iv) le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado el Decreto 758 de la misma anualidad. A lo demostrado, ha de sumarse que el Tribunal encontró que la accionante tiene a su haber un total de 941,1885 semanas cotizadas (sin incluir las de los años 1996-1999, obviamente), que de enero de la primera calenda mencionada a septiembre de la última, suman 141,4285, que al adicionarlas a las semanas referidas al inicio, arrojan un total de 1082,6170 aportadas en toda su vida laboral, las cuales, son suficientes para acceder a la pensión de vejez conforme con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que demanda 1.000 semanas en cualquier tiempo.

No sobra advertir que la pensión se reconocerá en un salario mínimo legal mensual, a partir del 4 de diciembre de 2012 (fecha en la que arribó a los 55 años), pues sobre este ingreso fue cotizó la actora al ISS, en catorce mesadas anuales (AL 01 de 2005). Al mes de mayo del presente año, le corresponde a la demandante la suma de $$$$, por concepto de retroactivo pensional.

Igualmente se accederá al pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por presentarse mora en el pago de las mesadas pensionales, esto, Radicación n.° 72392 SCLAJPT-04 V.00 6 desde el 22 de junio de 2003 hasta cuando se verifique el pago de la prestación, pues, el reclamo administrativo se formuló el 22 de enero de 2003.

Las costas en las instancias estarán a cargo de la demandada. […] DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veinticuatro (24) de abril de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBA NEIRA MUÑOZ SIERRA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primer grado y en su lugar se condena a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a reconocerle y pagarle a la señora Alba Neira Muñoz Sierra, una pensión de vejez a partir del 4 de diciembre de 2012, en cuantía de un salario mínimo legal mensual.

SEGUNDO: CONDENAR a Colpensiones a pagarle a la demandante, los intereses moratorios desde el 22 de junio de 2013 hasta que se cancele la totalidad de las mesadas pensionales adeudadas.

TERCERO: COSTAS en las instancias a cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Así, la transcripción de lo precedente, es el fundamento del presente salvamento de voto. En estos términos dejo expuestos los motivos de mi discrepancia. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado