CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL504-2021 Radicación n.° 62532 Acta 06 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR FERNANDO TRUJILLO VÉLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 28 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que el recurrente instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se reliquide su pensión de «vejez», con el «75% del Ingreso Básico de liquidación considerando lo devengado durante todo Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 2 el tiempo, por ser superior». Como consecuencia de lo anterior, se condene al pago de la prestación en la suma de $4.379.811, a partir del 4 de noviembre de 2004, teniendo en cuenta para ello un IBL por cuantía de $5.839.748 y una tasa de remplazo del 75%; a cancelar las diferencias generadas; los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las sumas reconocidas mediante la Resolución 042135 de 2007 y también respecto del mayor valor adeudado; y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que mediante Resolución 000211 de 2006 el ISS le reconoció la pensión de «vejez», «por haber cotizado más de 20 años al Seguro Social y a Cajanal», prestación que cuantificó de acuerdo con un ingreso base de liquidación por la suma de $977.266, al cual aplicó una tasa de remplazo del 75%; que al «impugnar» dicha decisión, reclamó que ese IBL se calculara teniendo en cuenta toda la vida laboral, pues así ascendería al valor de $5.839.748, que al emplear dicho porcentaje por tratarse de una prestación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, totalizaría una mesada inicial de $4.379.811.
Expuso que la entidad de seguridad social expidió la Resolución 0041135 de 2007, en la cual modificó el valor de la pensión en cuantía inicial de $2.679.608, a partir del 4 de noviembre de 2004; que la demandada tomó el IBL de los últimos diez años, que correspondió a la cantidad de $3.774.096, con una tasa de remplazo del «71%»; y que esa Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 3 liquidación es deficitaria en tanto no se «consideró todos los factores de lo cotizado durante todo el tiempo».
El Instituto de Seguros Sociales, en el escrito de contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos, adujo que era cierto el reconocimiento de la pensión por aportes y su posterior reliquidación; de los restantes manifestó que no eran ciertos. En su defensa, precisó que la cuantificación de la mesada pensional se efectuó acorde a la ley.
Como excepciones propuso las que denominó: prescripción, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, profirió fallo calendado 18 de diciembre 2008, en el que absolvió a la demandada de la totalidad de las súplicas; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que no fuera recurrida la decisión; y condenó en costas a la parte vencida.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2012, revocó el fallo del a quo y, en su lugar, condenó a la demandada a cancelar la pensión por aportes a Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 4 favor del actor en la suma de $3.085.382,24, a partir del 4 de noviembre de 2004; impuso el pago de $56.320.813 por diferencias pensionales causadas entre la referida calenda y el 31 de octubre de 2012; fijó el valor de la prestación en $4.429.448,12 para el año 2012; estableció que las costas en primera instancia serían a cargo del ISS y se abstuvo de condenarlas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, manifestó el juez colegiado que el problema jurídico a resolver, se circunscribía a determinar si al actor le asiste derecho a la «reliquidación de la jubilación por aportes». Indicó que en el sub lite estaba acreditado: i) que la demandada, mediante Resolución 000211 de 2006 admitió que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y le reconoció la pensión de jubilación por aportes, a partir del 4 de noviembre de 2004, en cuantía de $732.950 y; ii) que luego le reliquidó la pensión al demandante, fijando su valor inicial en la suma de $2.679.608, pero aplicando para ello el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993, por considerar la entidad de seguridad social que no contaba con la información necesaria para establecer si, pese a su traslado de régimen y posterior retorno al ISS, el actor conservó el beneficio de la transición. El ad quem pasó a referirse de manera general al régimen de prima media con prestación definida; hizo alusión a las sentencias CC C-789 - 2002 y CC SU-062 - 2010, al Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 5 artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y al Decreto 3800 de 2003, junto con lo dicho por el Consejo de Estado en providencia 11001-03-25-000-2007-00054-00 (1095-07); y coligió que para recuperar el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se requiere: i) contar al «1° de abril de 1994, con 15 años de servicios cotizados» y; ii) trasladar al régimen de prima media todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual.
Resaltó que al analizar las pruebas del proceso, se advertía que el accionante cotizó a Cajanal desde el 4 de marzo de 1974 hasta el 16 de octubre de 1990, un total de 5.983 días, que equivalen a 16 años, 7 meses y 12 días; así mismo, que Porvenir S.A. trasladó al ISS los aportes que efectuó el señor Trujillo Vélez en ese fondo. Por lo anterior, el juez colegiado infirió que el promotor del proceso recuperó el aludido régimen de transición, situación que le permitía acceder a la pensión bajo lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.
Definido lo anterior, el Tribunal hizo alusión a lo resuelto en decisión CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, e indicó lo siguiente: Pues bien, del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del anterior precedente jurisprudencial tenemos que al ser un hecho pacífico y sin discusión que el señor HECTOR FERNANDO TRUJILLO VELEZ es beneficiario del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, su Ingreso Base de Liquidación está dado por "El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE", ya que entre el 1° de abril de 1994 y el 16 de agosto de 2002, hay menos de 10 años para Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 6 adquirir el derecho, exactamente 8 años, 4 meses y 16 días, unidad de tiempo que en resumen equivalen a 3015 días.
Al amparo de lo anterior, el ad quem explicó que debía «transportar la unidad de tiempo de 3015 días desde la última cotización del actor hacía a tras (sic)», y actualizar las cotizaciones realizadas. Efectuó las operaciones aritméticas con el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, las que arrojaron un IBL por la suma de $4.113.842,99, y al aplicarle una tasa de remplazo del 75%, totalizó $3.085.382,24, como cuantía inicial de la pensión de jubilación por aportes.
Resaltó que las diferencias generadas con ocasión del mayor valor que arrojó tomando la nueva cuantía de la prestación, no estaban prescritas y fijó el retroactivo adeudado en la suma de $56.320.813 hasta el 31 de octubre de 2012, con una mesada para este último año de $4.429.448,12. Finalmente, estimó que no resultaban procedentes los intereses moratorios frente a la «reliquidación pensional», ello en atención a lo expuesto por esta corporación en la CSJ SL, 11 mar. 2009, rad. 31558.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case parcialmente la sentencia de segundo grado, «en cuanto para reliquidar la pensión de vejez del demandante tomó como IBL lo cotizado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión […] y no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados», una vez constituida en sede de instancia «REVOQUE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado […] y en su lugar CONDENE al demandado a reliquidar la pensión de vejez del demandante tomando como IBL lo cotizado durante toda la vida laboral, y teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados».
Con tal propósito formula un cargo que es replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «en particular el aparte de su inciso tercero que expresamente consagra el derecho a favor de los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, de que su IBL le sea calculado sobre lo cotizado durante toda su vida laboral» y expone que: En esta infracción incurrió el Tribunal, además, mediante la violación medio del principio de congruencia, consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 8 Así mismo, acuso la sentencia de infringir, por la vía directa y en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación), el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en relación con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, y los artículos 1,6 y 8 del Decreto 2709 de 1994. En la demostración del cargo la censura expone que el Tribunal desconoció el derecho del demandante a que su IBL se calcule sobre lo cotizado en toda su vida laboral.
Transcribe el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y destaca que en la misma providencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, a que se refirió el ad quem en su decisión, se reconoce el derecho a «aquellos beneficiarios al régimen de transición, a que su IBL le sea calculado sobre lo cotizado durante toda su historia laboral».
Cita un pasaje de la aludida providencia y afirma que «el derecho a que el IBL le sea calculado sobre lo cotizado en toda la vida laboral se encuentra consagrado a favor de los beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de diez años para adquirir el derecho», pues para las personas que les falte más de diez años es necesario que hubieran cotizado un mínimo de 1.250 semanas.
Destaca que si al accionante, como bien lo coligió el juez de segundo grado, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban 8 años, 4 meses y 16 días para adquirir el derecho a la pensión de vejez, el IBL debió establecerse conforme a lo cotizado en toda la vida laboral del actor, por resultarle más favorable, lo cual no hizo, proceder con el que también vulneró el artículo 305 del CPC, pues en el proceso se peticionó expresamente la reliquidación de la pensión, Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 9 teniendo en cuenta lo devengado durante toda la vida laboral, de allí que además de liquidar el IBL según el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, estaba en la «obligación de efectuar también la liquidación en los términos solicitados, para que, una vez constatado cual resulta superior, fulminar la condena a la reliquidación pensional».
Por otra parte, señala que el juez de apelaciones también incurrió en la infracción directa del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pues se debe cuantificar la mesada pensional acorde a la «totalidad de los factores salariales». Reproduce la disposición en comento, la cual considera está llamada «a aplicarse en el presente caso en atención a su finalidad, que es la de establecer la forma como deben liquidarse las pensiones de jubilación a que tienen derecho los trabajadores oficiales y empleados públicos, entre las cuales está la pensión por aportes»; y finalmente cita en extenso lo dicho por el Consejo de Estado en decisión del 4 de agosto de 2010, en la cual, en decir del recurrente, se unificó el criterio jurisprudencial respecto de los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones de jubilación de los servidores públicos, consideraciones que si bien aluden a la Ley 33 de 1985, tienen plena aplicación frente al alcance y finalidad del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
VII. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones - Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 10 Colpensiones, actuando como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, se opone a la prosperidad del cargo. En dicho sentido indica que pese a dirigirse por la vía directa, se hace alusión a aspectos propios de la vía indirecta, como lo es lo relacionado con los factores salariales devengados por el actor en toda la vida laboral; que pese a denunciarse una norma de carácter procedimental no se especifica la relación con el precepto sustancial vulnerado; y que el censor no probó, como le correspondía hacerlo, que el IBL cuantificado acorde a toda la vida laboral le era más favorable que el calculado según el tiempo que le hacía falta.
VIII. CONSIDERACIONES La Sala advierte que los reparos de orden técnico que efectúa la entidad opositora a la demanda de casación, no están llamados a prosperar, por lo siguiente: (i) No se observa que la censura, en este único cargo dirigido por la senda del puro derecho, esté discutiendo o reprochando la valoración de índole fáctica que efectuó el ad quem, en dicho sentido, si bien el recurrente hace mención a algunas conclusiones probatorias plasmadas en el fallo confutado, ello lo realiza con el fin de exponer los presupuestos de hecho que, en su sentir, dan lugar a la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero sin mostrar, se insiste, algún tipo de inconformidad con el análisis probatorio llevado a cabo;
(ii) cuando el impugnante denuncia el artículo 305 del CPC, que es una disposición de carácter adjetivo, expresamente indica que se Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 11 trata de violación medio, esto es, que la presunta trasgresión de la ley instrumental ocurrida en la sentencia impugnada conduce a la vulneración de la norma sustantiva del orden nacional, la cual, a no dudarlo, es el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues así se desprende del desarrollo del ataque y;
(iii) finalmente no es cierto que para la prosperidad de la acusación el impugnante tenga que demostrar a cuánto asciende el ingreso base de liquidación cuantificado con toda la vida laboral del accionante, en tanto basta con acreditar, desde el punto de vista jurídico, que el juez colegiado se equivocó, según el concepto de violación escogido, para el caso la infracción directa, esto es, que por desconocimiento o rebeldía, no llamó a operar en su totalidad el precepto legal que, en su decir, era aplicable al asunto y que prevé ese forma de fijar el IBL.
Superado lo anterior, debe precisar la Corte que, en atención a que el cargo se orienta por la vía directa, se destacan los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal y que no son objeto de discusión: (i) que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que mediante Resolución 000211 de enero de 2006 el ISS hoy Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación al promotor de la litis, en los términos de la norma anterior Ley 71 de 1988, a partir del 4 de noviembre de 2004, en la suma inicial de $732.950;
(iii) que al resolver una solicitud elevada por el demandante, la entidad de seguridad social expidió el acto administrativo 042135 de septiembre de 2007, en el cual reliquidó la pensión reconocida, pero aplicó el régimen general previsto Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 12 en la Ley 100 de 1993, lo que arrojó una mesada pensional superior por valor de $2.679.608;
(iv) que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, al afiliado le hacían falta menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, en concreto, «8 años, 4 meses y 16 días» que equivalen a 3.015 días; y (v) que para fijar el valor de la prestación, el Tribunal estableció que el accionante efectivamente era beneficiario de la transición, por ende, tuvo en cuenta un IBL de $4.113.842,99, obtenido conforme a las cotizaciones realizadas en el último periodo señalado, esto es, el tiempo que le hacía falta, al cual aplicó una tasa de reemplazo del 75%, para una mesada inicial de la pensión por aportes en cuantía de $3.085.382,24.
En lo que interesa al recurso de casación, el fallador de segunda instancia fundamentó su decisión en que, de conformidad con la ley y la jurisprudencia, si bien el accionante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, al retornar al de prima media con prestación definida recuperó los beneficios de la transición previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios.
Establecido lo anterior, consideró que la pensión del demandante se determina con base en la legislación anterior, que para este asunto, era la Ley 71 de 1988; pero precisó que el IBL se establece con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y procedió con su cuantificación, tomando el tiempo que le hacía falta al actor para adquirir el derecho, calculado entre el 1º de abril de 1994 y el 16 de agosto de Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 13 2002, para obtener una mesada inicial de $3.085.382,24.
Por su parte, la censura muestra su inconformidad con la decisión impugnada, por considerar, en primer lugar, que el ad quem no aplicó la totalidad del referido inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en su decir, para cuantificar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes, de aquellos afiliados que a la entrada en vigencia el sistema general de pensiones les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, es menester calcular no solo el tiempo que le hacía falta para acceder a la pensión tal como lo hizo el Tribunal, sino que también liquidar el IBL con toda la vida laboral, y entre los dos resultados obtenidos tomar el más favorable para el pensionado, que en decir del impugnante corresponde a esta última alternativa que no se consideró, pues arrojaría una mesada inicial muy superior.
Así mismo, el recurrente aduce que la liquidación de la pensión de jubilación, debe efectuarse considerando todos los factores devengados, por cuanto el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos, otorgadas con apego al régimen de transición, como aquí ocurre, debe calcularse con base en los factores previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
De acuerdo con lo expuesto por la censura, le corresponde a la Sala: (i) dilucidar si se equivocó el Tribunal al no cuantificar el IBL de la pensión de jubilación por aportes del actor con el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral y; (ii) determinar si para efectos de Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 14 liquidar una pensión de jubilación causada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, respecto al periodo laborado en el sector público, se deben incluir todos los factores salariales previstos en el mencionado artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Al efecto, se encuentra lo siguiente: (i) Ingreso base de liquidación de las personas beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto la Sala debe precisar que la Corte ha fijado un criterio que se ha mantenido constante y pacífico, en el que se ha definido que a los beneficiarios del régimen de transición establecido en el mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les debe respetar del régimen anterior tres aspectos: edad, tiempo o semanas de cotización y el monto porcentual, es decir, que estos elementos se reconocen con base en el régimen pensional al que pertenecían antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; en lo demás, se concede con base en el nuevo sistema de seguridad social integral, entre ello, lo correspondiente al ingreso base de liquidación, que se entiende como el «promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto» (CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 40047), y que se encuentra regulado explícitamente por las disposiciones de la citada Ley 100.
Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 15 Sobre el particular la Corte en decisión CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238, explicó lo siguiente: Pretende el recurrente demostrar el yerro jurídico cometido por el ad quem, al ordenar la liquidación de la prestación de jubilación del actor con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no según lo consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que estipula aquélla en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, pues, dice, ésta era la normatividad anterior aplicable, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para quienes se beneficiaran de él, la aplicación de la normatividad anterior en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual estaría sometido a lo dispuesto por la misma Ley 100 en mención, que, en el inciso 3º del artículo 36, consagró una excepción al respecto, para las personas que, a la fecha de entrada en vigencia de la misma, esto es, el 1º de abril de 1994, les faltara menos de diez años para adquirir la prestación, caso en el cual el IBL correspondería al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: […] “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.
En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: […] Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 16 Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.
De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 17 Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
(Subraya la Sala). Asimismo, en la CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, la Corte indicó: Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Y en la CSJ SL842-2019, rad. 74180, esta Sala aclaró lo siguiente: Lo anterior para significar que si la accionante es beneficiaria del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a la fecha de entrada en vigencia de Sistema General de Pensiones le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión, hecho que fue aceptado desde las albores del litigio y se tuvo como probado en las instancias, su IBL debía, por ministerio de la ley, calcularse según le fuera más beneficioso: con el tiempo que le faltaba para arribar a la edad pensional o con lo devengado durante toda su vida laboral.
En ese orden de ideas, el ingreso base de liquidación pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición, se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3º Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 18 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien estando en transición le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, como ocurre en el sub lite, y «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior» (subraya la Sala).
En tanto que, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el artículo 21 ibidem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión» o en el evento de haber cotizado como mínimo 1.250 semanas, se calcula «sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador» siempre y cuando resulte superior.
Siguiendo las directrices anteriores, emerge que el Tribunal incurrió en un error jurídico, al determinar que el ingreso base de liquidación del actor, a quien le faltaba menos de diez años al 1º de abril de 1994 para tener derecho a la prestación económica, se calculaba únicamente con base en el tiempo que «le hiciere falta para acceder al reconocimiento» de la pensión; toda vez que, como quedó visto, el inciso 3º del mencionado artículo 36, también contempla la posibilidad de que el ingreso base de liquidación se calcule con lo devengado durante toda la vida laboral, siempre y cuando sea superior.
Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 19 En consecuencia, el cargo es fundado y, por lo mismo, se casará la sentencia impugnada, al no haber considerado el Tribunal la segunda alternativa de orden legal de establecer el ingreso base de liquidación conforme a todo el tiempo cotizado, que cobija a aquellas personas que, como el demandante, les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
(ii) Factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación En cuanto al segundo problema jurídico, debe precisarse que de manera pacífica, reiterada y uniforme, esta Sala tiene definido que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de ese mismo año. Así se dejó sentado en decisión CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, reiterada en la CSJ SL4657-2017, donde se expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 20 para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.
En este caso no es materia de discusión que al actor el Tribunal le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988 a partir del 4 de noviembre de 2004, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar su prestación, respecto al tiempo laboral en el sector público, son los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y que corresponde a los siguientes: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica cuando sea factor de salario; primas de antigüedad, ascensional y de capacitación si son factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; retribución por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados.
De modo que no importa al debate que el accionante hubiese devengado otros estipendios distintos a los enunciados, de allí que no resultaba viable aplicar al presente asunto, el Decreto 1045 de 1978 «por el cual se fija las reglas para la aplicación de las normas sobre prestaciones Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 21 sociales de los empleados públicos y trabajadores sociales del sector público».
Aunado a que es el propio demandante, quién está solicitando que se defina el IBL de su pensión con apego al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, mal podría pretender se incluyan unos factores salariales distintos a los previstos para este sistema contemplados en normas anteriores, pues tanto los mismos como el tiempo a tener cuenta para fijar el valor de la mesada pensional, se establecen conforme a lo previsto en la ley de seguridad social integral.
Por lo dicho, el juez de apelaciones no cometió ningún yerro en este puntual aspecto. En este orden de días, se casará la sentencia impugnada, solo en lo que respecta a la forma de calcular el IBL de la pensión por aportes del demandante, y no se casa en lo demás. Sin costas en casación toda vez que la acusación resultó fundada de manera parcial.
Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y para mejor proveer, como quiera que no se cuenta con la información suficiente para calcular el IBL de la pensión de vejez del demandante, dentro de las alternativas que consagra la norma aplicable, se ordenará que, por la Secretaría de la Sala: i) se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que aporte la historia laboral actualizada donde consten los salarios sobre Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 22 los cuales cotizó el actor durante toda su vida laboral, puesto que la documental que reposa a folios 42 a 46 no contiene datos detallados de las cotizaciones efectuadas con anterioridad al año 1995 y además de ello no están incorporados los periodos que el accionante cotizó al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., los cuales según información de folio 80 fueron reportados al ISS y; ii) se oficie al demandante Héctor Fernando Trujillo Vélez para que allegue el registro civil de nacimiento; para lo cual se les concede un término de quince (15) días hábiles siguientes a la entrega del respectivo oficio.
Recibida la información córrase traslado a las partes por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP, para que manifiesten lo pertinente. Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al despacho, para proferir la decisión de instancia que en derecho corresponda. Sin costas en el recurso de casación, por cuanto la acusación prospera parcialmente.
Las de las instancias serán establecidas al proferir la sentencia de reemplazo. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 28 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró HÉCTOR FERNANDO Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 23 TRUJILLO VÉLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, únicamente en cuanto que para la reliquidación pensional, no consideró las diferentes alternativas legales para calcular el IBL de la pensión por aportes.
NO SE CASA en lo demás. Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y para mejor proveer, se ordenará que, por la Secretaría de la Sala, se oficie a: i) La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que aporte la historia laboral detallada y actualizada donde consten los salarios sobre los cuales cotizó el actor durante toda su vida laboral, incluidos el tiempo aportado en el régimen de ahorro individual con solidaridad. ii) Al demandante Héctor Fernando Trujillo Vélez para que allegue el registro civil de nacimiento.
Para lo anterior, se les concede un término de quince (15) días hábiles siguientes a la entrega del respectivo oficio. Recibida la información córrase traslado a las partes por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP, para que manifiesten lo pertinente. Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al despacho para dictar en derecho la sentencia de reemplazo que corresponda.
Radicación n.° 62532 SCLAJPT-10 V.00 24 Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase.