CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5037-2020 Radicación n.° 61394 Acta 35 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación que PEDRO NEL PEÑA interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 3 de octubre de 2012, en el proceso ordinario que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería para actuar al doctor IVÁN MAURICIO RESTREPO FAJARDO, con tarjeta profesional n.° 67.542 del Consejo Superior de la Judicatura, como Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 2 apoderado del demandante, en los términos y para los efectos del poder que obra folio 49 del cuaderno de la Corte. Se acepta la renuncia al poder que presentó la doctora Manuela Palacio Jaramillo, mandataria de la Administradora Colombiana de Pensiones, conforme al memorial de folio 53 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES El actor, en calidad de cónyuge supérstite de Ana Cecilia Melo Malpica, solicitó que se condene al Instituto de Seguros Sociales a pagarle la pensión de sobrevivientes a partir del 20 de noviembre de 2010 «en un porcentaje del 78% del ingreso base de cotización de los aportes efectuados durante las últimas 100 semanas cotizadas», junto con los intereses moratorios, la indexación de las sumas reconocidas, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas procesales.

En respaldo de sus aspiraciones, expuso que desde el 10 de enero de 1976 convivió en unión marital de hecho con Ana Cecilia Melo Malpica; que el 29 de abril de 1995 contrajeron matrimonio por el rito católico y compartieron lecho, techo y mesa hasta la fecha del fallecimiento de aquella, que acaeció el 20 de noviembre de 2010; y que de dicha unión nacieron Ruth Amparo, Sandra Patricia y Jhonatan Fernando Peña Melo, quienes en la actualidad son mayores de edad.

Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 3 Aseveró que Melo Malpica nació el 3 de marzo de 1957 y cotizó interrumpidamente al ISS 1053 semanas, del 13 de febrero de 1976 al 2 de marzo de 2010, de modo que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad y 15 años de servicios; que el 27 de enero de 2011 reclamó a la demandada la pensión de sobrevivientes, sin embargo, a través de Resolución n°. 011385 de 25 de marzo de ese mismo año la entidad la negó bajo el argumento que no se acreditó la densidad de semanas exigidas en la Ley 797 de 2003 y en su lugar concedió la indemnización sustitutiva por valor de $16.007.134; y que insistió en el reconocimiento de la prestación reclamada el 25 de octubre de 2011, conforme lo previsto en el Decreto 758 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, sin obtener respuesta (f.° 2 a 20).

Al contestar la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se basan, los aceptó. Expuso que en este caso no se acreditó el cumplimiento de los presupuestos exigidos en la Ley 797 de 2003, en tanto la causante solo cotizó 4 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento y, que, además, tampoco se acreditó el requisito de la convivencia. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación e imposibilidad de reconocer derechos por fuera del ordenamiento legal, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria, carencia del derecho reclamado, buena fe de la entidad demandada, no Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 4 configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno y la genérica (f.° 58 a 67).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 8 de agosto de 2012, el Juez Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá declaró probada las excepciones de inexistencia de obligación e imposibilidad de reconocer derechos por fuera del ordenamiento legal, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido y carencia del derecho reclamado.

En consecuencia, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, condenó en costas a la accionante y concedió el grado jurisdiccional de consulta en caso que la decisión no fuere apelada (f.° 88 a 90). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, a través de sentencia de 3 de octubre de 2012, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la del a quo y condenó en costas al actor (f.º 100 a 108).

El Tribunal señaló que en el proceso se acreditó que: (i) Ana Cecilia Melo Malpica contrajo matrimonio con el demandante; (ii) estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida desde el 13 de febrero de 1976 al 2 de marzo de 2010; (iii) falleció el 20 de noviembre de 2010 y (iv) cotizó 1053 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 4.86 corresponden a los 3 años anteriores a su Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 5 muerte.

Así, precisó que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si Pedro Nel Peña era beneficiario de la pensión de sobrevivientes, conforme a los parámetros del Acuerdo 049 de 1990. Al respecto, indicó que en atención a la data de fallecimiento de la causante, la norma aplicable es el artículo 12 de la ley 797 de 2003 y que con base en la sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642 no es admisible acudir al principio de la condición más beneficiosa en relación con lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues el régimen que antecede a aquella norma es la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 46 exige por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso.

Así, concluyó que al actor tampoco le asistía el derecho pensional conforme a esta normativa porque para el momento del deceso Ana Cecilia Melo no cotizaba al sistema de seguridad social en pensiones ni tenía 26 semanas en el año anterior a dicho suceso. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el accionante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula un cargo, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de transgredir por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 36, 39, 47, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y 48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 25 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Señala que el ad quem erró al omitir aplicar el «principio de favorabilidad en concurso con la condición más beneficiosa», y que en este caso sí se acreditaron los requisitos contemplados en los artículos 25 y 26 del Decreto 758 de 1990, normativa que, insiste, le es más favorable.

En apoyo, transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 30581, CSJ SL, 13 ag. 1997, rad. 9758 y CC C- 789-2002. Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 7 VII. RÉPLICA La opositora manifiesta que la decisión del ad quem es acertada, en tanto se fundamentó en la disposición vigente para el momento de la muerte de la afiliada, de modo que no se configura la aplicación indebida denunciada ni puede alegarse infracción constitucional alguna.

Agrega que el principio de progresividad no es un principio constitucional de la seguridad social, por tanto, es equivocado dejar de aplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, so pretexto de vulnerarse el 48 Superior, y así el parágrafo del artículo 2.° de la Ley 100 de 1993 establezca que la seguridad social se desarrollará en forma progresiva, tal mandato «no puede ser elevado a principio constitucional y, mucho menos, con el alcance de conferirle el carácter de derecho adquirido a las meras expectativas».

Para reforzar su criterio jurídico, transcribe apartes de la sentencia C-168- 1995 de la Corte Constitucional. VIII. CONSIDERACIONES En sede casacional no es objeto de controversia que: (i) Ana Cecilia Melo Malpica nació el 3 de marzo de 1957; (ii) estuvo afiliada al ISS y cotizó 1053 semanas entre el 13 de febrero de 1976 y el 2 de marzo de 2010;

(iii) fue beneficiaria del régimen de transición; (iv) falleció el 20 de noviembre de 2010; (v) aportó 4.86 semanas en los 3 años anteriores a su deceso y (vi) el accionante es el cónyuge supérstite. Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 8 Así, la Corte debe establecer si el Tribunal se equivocó al no aplicar el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de la condición más beneficiosa, a efectos de definir el derecho pensional reclamado.

Pues bien, la jurisprudencia de la Sala ha indicado que, en principio, la norma que define el derecho pensional en el caso de la prestación de sobrevivientes es la vigente a la fecha de la muerte del afiliado. La excepción está constituida por los expresos eventos en que la jurisprudencia ha aceptado la aplicación ultraactiva de la disposición anterior derogada, en aplicación del principio de condición más beneficiosa.

No obstante, también ha adoctrinado que el juez no puede realizar un examen histórico de las leyes anteriores hasta determinar la que aplique para el caso particular (CSJ SL1884-2020, CSJ SL1938-2020 y CSJ SL2547-2020). Precisamente, en esta última providencia se precisó que el principio de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: (i) no es absoluta ni atemporal;

(ii) procede en caso de un cambio normativo y (iii) permite la aplicación de la disposición inmediatamente anterior a la vigente al momento del fallecimiento, si el afiliado aportó la densidad de semanas requeridas para el reconocimiento del derecho pensional. Precisamente en la sentencia CSJ SL1938-2020, la Sala explicó: 1. Si la potestad de configuración de un sistema pensional permite al legislador introducir cambios a fin de garantizar los principios y objetivos del mismo, no tendría sentido mantener en el tiempo disposiciones anteriores, puesto que ello haría nugatorio todos los Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 9 propósitos económicos y sociales que pretenden lograrse con una reforma. 2.

Si los regímenes de transición siempre son temporales, no hay razón alguna que justifique que la aplicación del principio de condición más beneficiosa deba mantenerse indefinidamente en el tiempo, así bajo su vigencia se haya dado inicio o se hayan efectuado cotizaciones para obtener el amparo que se pretende. 3. Tal restricción contribuye a la preservación de otro valor fundamental del ordenamiento jurídico: la seguridad jurídica, que ofrece certeza a los ciudadanos sobre las reglas jurídicas que emplearán los jueces en la solución de las controversias que se sometan a su consideración, sin que les sea posible acudir a una búsqueda histórica para determinar la norma aplicable a una situación particular; la aplicación del principio amplia e ilimitadamente genera incertidumbre en los actores del sistema pensional y en los ciudadanos en general, respecto de las reglas que definen el acceso a un derecho pensional.

En el asunto que se analiza, no es objeto de discusión que Ana Cecilia Melo Malpica falleció el 20 de noviembre de 2010, de modo que el ad quem no se equivocó al considerar que la disposición aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que era la vigente para esa data y consagra el derecho pensional en favor de los beneficiarios, entre otros supuestos, cuando el afiliado «hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento», requisito que en efecto no dejó cumplido la causante, pues solo registra 4,86 semanas cotizadas en dicho lapso.

No obstante, si bien la Corte advierte que el Tribunal no se equivocó al considerar la improcedencia en la aplicación del plurimencionado principio, lo cierto es que pasó por alto su obligación de analizar el derecho pensional conforme a la Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 10 totalidad de los supuestos normativos aplicables al caso contemplados en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En efecto, esta Sala ha sido insistente en señalar que es función del juez definir la norma o normas legales pertinentes para su adecuada definición, acorde con lo que se debatió y se demostró en el proceso, con independencia de las normas que invoca el reclamante, pues de no hacerlo la decisión no se ajustaría a derecho y no se realizaría el mandato constitucional de materializar el derecho sustancial (CSJ SL571-2018 y CSJ SL1166-2019).

Así, era imperativo verificar si el accionante podía acceder al derecho pensional acorde con lo señalado en el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que prevé: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Conforme esta disposición, se puede acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, que en el caso de las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del instituto, es el monto de cotizaciones previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 11 758 de ese año. En ese caso, tal disposición exige 1000 semanas en cualquier tiempo o, 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL7358-2014, la Corporación indicó: Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, el Tribunal incurrió en la transgresión jurídica que le endilgó la censura y con incidencia directa en la definición del juicio, pues si bien el Acuerdo 049 de 1990 no era aplicable al caso en atención al principio de la condición más beneficiosa, sí lo era por vía del régimen de transición, bajo la perspectiva de determinar si la causante dejó cotizadas el mínimo de semanas exigidas para acceder a una pensión de vejez en el régimen de prima media como supuesto de causación de la pensión de sobrevivientes pretendida.

Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 12 En el anterior contexto, el cargo prospera y se casará el fallo impugnado. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, no se discute que: Ana Cecilia Melo Malpica nació el 3 de marzo de 1957 y cotizó al ISS 1053 semanas entre el 13 de febrero de 1976 y el 2 de marzo de 2010, de modo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad, y que falleció el 20 de noviembre de 2010.

Ahora, el Acto Legislativo 01 de 2005 limitó el vigor de dicho régimen hasta el 31 de julio de 2010 o, el 31 de diciembre de 2014, siempre que al 29 de julio de 2005 el afiliado contara al menos con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios. Pues bien, al revisar el reporte de semanas obrante en el plenario se advierte que en esta última data Melo Malpica cotizó 933,14 semanas, de modo que conservó el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014 (f.º 6 y 7, cuaderno 2).

Asimismo, como no se debate que la causante cotizó un total de 1053 semanas durante toda su vida laboral y así está acreditado en el referido resumen laboral, es evidente que al momento de la muerte la afiliada acreditaba el número mínimo de aportes exigido en el régimen de prima media para Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 13 acceder a la pensión de vejez en los términos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y, por ende, dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes conforme lo dispone el parágrafo 1.º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Así, le corresponde a la Sala establecer si Pedro Nel Peña acreditó los requisitos establecidos en el artículo 13 ibidem para ser beneficiario de la prestación, disposición que contempla:

ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte (…). En el expediente, se advierte el registro civil de matrimonio entre el demandante y la afiliada fallecida, que certifica que Pedro Nel Peña y Ana Cecilia Melo Malpica contrajeron matrimonio el 29 de abril de 1995 (f.º 22).

Asimismo, los registros civiles de nacimiento de folios 23 a 25 dan cuenta que procrearon tres hijos, que en la actualidad son mayores de edad; y las declaraciones de María Nicolaza Rojas Mojica y Héctor Eduardo Garzón son contestes y coherentes en afirmar la convivencia de la pareja, la ayuda Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 14 mutua y la continuidad de la relación, desde tiempo anterior a las nupcias y hasta la data del fallecimiento de la afiliada (f.° 88 y 89 y Cd. 2).

En efecto, la primera de las deponentes referida señaló que conocía a la causante y al demandante desde que vivían en unión libre en el año 1976, que aquel no tenía un trabajo fijo y siempre colaboraba en el salón de belleza que tenía la primera y del que derivaban sus ingresos, que tuvieron tres hijos y que después del fallecimiento de su cónyuge una de sus hijas es la que le ayuda con sus gastos.

Por su parte, el segundo de los testigos explicó igualmente que aquellos convivieron desde 1976, que en 1990 contrajeron matrimonio y que dicha unión permaneció vigente hasta la fecha en que Ana Cecilia Melo murió, esto es, el 20 de noviembre de 2010. Por otra parte, debe tenerse presente que la demandada reconoció la condición de beneficiario del accionante, pues en tal condición le otorgó la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

Conforme lo anterior, el accionante tiene derecho al pago de la prestación reclamada en calidad de cónyuge supérstite de la causante. A fin de determinar el ingreso base de liquidación (IBL), como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a Melo Malpica le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho pensional, en este caso debe aplicarse el artículo 21 Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 15 ibidem.

Igualmente, al reunir 1053 semanas en toda la vida laboral, el cálculo se realizará con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años anteriores a la muerte, para lo cual se tomará la información registrada en la historia laboral (f.º 6 y 7, cuaderno 2), conforme al siguiente cuadro: FECHAS N° DE N° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DIAS SEMAN AS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 9/06/1987 30/06/1987 22 3,14 $39.310,00 $ 965.128,28 $5.898,01 1/07/1987 31/07/1987 31 4,43 $47.370,00 $ 1.163.015,17 $ 10.014,85 1/08/1987 31/08/1987 31 4,43 $47.370,00 $ 1.163.015,17 $ 10.014,85 1/09/1987 30/09/1987 30 4,29 $47.370,00 $ 1.163.015,17 $ 9.691,79 1/10/1987 31/10/1987 31 4,43 $41.040,00 $ 1.007.602,76 $ 8.676,58 1/11/1987 30/11/1987 30 4,29 $41.040,00 $ 1.007.602,76 $ 8.396,69 1/12/1987 31/12/1987 31 4,43 $41.040,00 $ 1.007.602,76 $ 8.676,58 1/01/1988 31/01/1988 31 4,43 $41.040,00 $ 811.680,00 $ 6.989,47 1/02/1988 29/02/1988 29 4,14 $41.040,00 $ 811.680,00 $ 6.538,53 1/03/1988 31/03/1988 31 4,43 $41.040,00 $ 811.680,00 $ 6.989,47 1/04/1988 30/04/1988 30 4,29 $41.040,00 $ 811.680,00 $ 6.764,00 1/05/1988 31/05/1988 31 4,43 $41.040,00 $ 811.680,00 $ 6.989,47 1/06/1988 30/06/1988 30 4,29 $41.040,00 $ 811.680,00 $ 6.764,00 1/07/1988 31/07/1988 31 4,43 $41.040,00 $ 811.680,00 $ 6.989,47 1/08/1988 31/08/1988 31 4,43 $54.630,00 $ 1.080.460,00 $ 9.303,96 1/09/1988 30/09/1988 30 4,29 $54.630,00 $ 1.080.460,00 $ 9.003,83 1/10/1988 31/10/1988 31 4,43 $54.630,00 $ 1.080.460,00 $ 9.303,96 1/11/1988 30/11/1988 30 4,29 $54.630,00 $ 1.080.460,00 $ 9.003,83 1/12/1988 31/12/1988 31 4,43 $54.630,00 $ 1.080.460,00 $ 9.303,96 1/01/1989 31/01/1989 31 4,43 $47.370,00 $ 731.614,75 $ 6.300,02 1/02/1989 28/02/1989 28 4,00 $47.370,00 $ 731.614,75 $ 5.690,34 1/03/1989 31/03/1989 31 4,43 $47.370,00 $ 731.614,75 $ 6.300,02 1/04/1989 30/04/1989 30 4,29 $47.370,00 $ 731.614,75 $ 6.096,79 1/05/1989 31/05/1989 31 4,43 $47.370,00 $ 731.614,75 $ 6.300,02 1/06/1989 30/06/1989 30 4,29 $54.630,00 $ 843.743,17 $ 7.031,19 1/07/1989 31/07/1989 31 4,43 $54.630,00 $ 843.743,17 $ 7.265,57 1/08/1989 31/08/1989 31 4,43 $54.630,00 $ 843.743,17 $ 7.265,57 1/09/1989 30/09/1989 30 4,29 $54.630,00 $ 843.743,17 $ 7.031,19 1/10/1989 31/10/1989 31 4,43 $54.630,00 $ 843.743,17 $ 7.265,57 1/11/1989 30/11/1989 30 4,29 $54.630,00 $ 843.743,17 $ 7.031,19 1/12/1989 31/12/1989 31 4,43 $54.630,00 $ 843.743,17 $ 7.265,57 1/01/1990 31/01/1990 31 4,43 $61.950,00 $ 759.180,72 $ 6.537,39 Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 16 1/02/1990 28/02/1990 28 4,00 $61.950,00 $ 759.180,72 $ 5.904,74 1/03/1990 31/03/1990 31 4,43 $61.950,00 $ 759.180,72 $ 6.537,39 1/04/1990 30/04/1990 30 4,29 $54.630,00 $ 669.476,08 $ 5.578,97 1/05/1990 31/05/1990 31 4,43 $54.630,00 $ 669.476,08 $ 5.764,93 1/06/1990 30/06/1990 30 4,29 $54.630,00 $ 669.476,08 $ 5.578,97 1/07/1990 31/07/1990 31 4,43 $47.370,00 $ 580.506,71 $ 4.998,81 1/08/1990 31/08/1990 31 4,43 $47.370,00 $ 580.506,71 $ 4.998,81 1/09/1990 30/09/1990 30 4,29 $47.370,00 $ 580.506,71 $ 4.837,56 1/10/1990 31/10/1990 31 4,43 $79.290,00 $ 971.677,80 $ 8.367,23 1/11/1990 30/11/1990 30 4,29 $79.290,00 $ 971.677,80 $ 8.097,31 1/12/1990 31/12/1990 31 4,43 $79.290,00 $ 971.677,80 $ 8.367,23 1/01/1991 31/01/1991 31 4,43 $70.260,00 $ 650.521,72 $ 5.601,71 1/02/1991 28/02/1991 28 4,00 $70.260,00 $ 650.521,72 $ 5.059,61 1/03/1991 31/03/1991 31 4,43 $70.260,00 $ 650.521,72 $ 5.601,71 1/04/1991 30/04/1991 30 4,29 $79.290,00 $ 734.128,48 $ 6.117,74 1/05/1991 31/05/1991 31 4,43 $79.290,00 $ 734.128,48 $ 6.321,66 1/06/1991 30/06/1991 30 4,29 $79.290,00 $ 734.128,48 $ 6.117,74 1/07/1991 31/07/1991 31 4,43 $89.070,00 $ 824.679,32 $ 7.101,41 1/08/1991 31/08/1991 31 4,43 $89.070,00 $ 824.679,32 $ 7.101,41 1/09/1991 30/09/1991 30 4,29 $89.070,00 $ 824.679,32 $ 6.872,33 1/10/1991 31/10/1991 31 4,43 $99.630,00 $ 922.452,02 $ 7.943,34 1/11/1991 30/11/1991 30 4,29 $99.630,00 $ 922.452,02 $ 7.687,10 1/12/1991 31/12/1991 31 4,43 $99.630,00 $ 922.452,02 $ 7.943,34 1/01/1992 31/01/1992 31 4,43 $99.630,00 $ 728.301,44 $ 6.271,48 1/02/1992 29/02/1992 29 4,14 $99.630,00 $ 728.301,44 $ 5.866,87 1/03/1992 31/03/1992 31 4,43 $99.630,00 $ 728.301,44 $ 6.271,48 1/04/1992 30/04/1992 30 4,29 $99.630,00 $ 728.301,44 $ 6.069,18 1/05/1992 31/05/1992 31 4,43 $89.070,00 $ 651.107,19 $ 5.606,76 1/06/1992 30/06/1992 30 4,29 $89.070,00 $ 651.107,19 $ 5.425,89 1/07/1992 31/07/1992 31 4,43 $111.000,00 $ 811.416,84 $ 6.987,20 1/08/1992 31/08/1992 31 4,43 $111.000,00 $ 811.416,84 $ 6.987,20 1/09/1992 30/09/1992 30 4,29 $111.000,00 $ 811.416,84 $ 6.761,81 1/10/1992 31/10/1992 31 4,43 $123.210,00 $ 900.672,69 $ 7.755,79 1/11/1992 30/11/1992 30 4,29 $123.210,00 $ 900.672,69 $ 7.505,61 1/12/1992 31/12/1992 31 4,43 $123.210,00 $ 900.672,69 $ 7.755,79 1/01/1993 31/01/1993 31 4,43 $123.210,00 $ 719.651,52 $ 6.197,00 1/02/1993 28/02/1993 28 4,00 $123.210,00 $ 719.651,52 $ 5.597,29 1/03/1993 31/03/1993 31 4,43 $123.210,00 $ 719.651,52 $ 6.197,00 1/04/1993 30/04/1993 30 4,29 $111.000,00 $ 648.334,70 $ 5.402,79 1/05/1993 31/05/1993 31 4,43 $111.000,00 $ 648.334,70 $ 5.582,88 1/06/1993 30/06/1993 30 4,29 $111.000,00 $ 648.334,70 $ 5.402,79 1/07/1993 31/07/1993 31 4,43 $150.270,00 $ 877.705,00 $ 7.558,02 1/08/1993 31/08/1993 31 4,43 $150.270,00 $ 877.705,00 $ 7.558,02 1/09/1993 30/09/1993 30 4,29 $150.270,00 $ 877.705,00 $ 7.314,21 1/10/1993 1/10/1993 1 0,14 $150.270,00 $ 877.705,00 $ 243,81 1/11/1993 30/11/1993 $ - $ - Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 17 1/04/2004 30/04/2004 $ - $ - 1/05/2004 31/05/2004 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.878.273,98 $ 15.652,28 1/06/2004 30/06/2004 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.878.273,98 $ 15.652,28 1/07/2004 31/07/2004 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.878.273,98 $ 15.652,28 1/08/2004 31/08/2004 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.878.273,98 $ 15.652,28 1/09/2004 30/09/2004 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.878.273,98 $ 15.652,28 1/10/2004 31/10/2004 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.878.273,98 $ 15.652,28 1/11/2004 30/11/2004 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.878.273,98 $ 15.652,28 1/12/2004 31/12/2004 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.878.273,98 $ 15.652,28 1/01/2005 29/01/2005 29 4,14 $1.400.000,00 $ 1.780.317,91 $ 14.341,45 1/02/2005 28/02/2005 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.780.317,91 $ 14.835,98 1/03/2005 31/03/2005 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.780.317,91 $ 14.835,98 1/04/2005 30/04/2005 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.780.317,91 $ 14.835,98 1/05/2005 31/05/2005 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.780.317,91 $ 14.835,98 1/06/2005 30/06/2005 30 4,29 $1.446.700,00 $ 1.839.704,23 $ 15.330,87 1/07/2005 31/07/2005 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.780.317,91 $ 14.835,98 1/08/2005 31/08/2005 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.780.317,91 $ 14.835,98 1/09/2005 30/09/2005 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.780.317,91 $ 14.835,98 1/10/2005 31/10/2005 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.780.317,91 $ 14.835,98 1/11/2005 30/11/2005 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.780.317,91 $ 14.835,98 1/12/2005 31/12/2005 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.780.317,91 $ 14.835,98 1/01/2006 31/01/2006 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.698.126,06 $ 14.151,05 1/02/2006 28/02/2006 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.698.126,06 $ 14.151,05 1/03/2006 31/03/2006 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.698.126,06 $ 14.151,05 1/04/2006 30/04/2006 30 4,29 $1.400.000,00 $ 1.698.126,06 $ 14.151,05 1/05/2006 31/05/2006 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.940.715,50 $ 16.172,63 1/06/2006 30/06/2006 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.940.715,50 $ 16.172,63 1/07/2006 31/07/2006 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.940.715,50 $ 16.172,63 1/08/2006 31/08/2006 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.940.715,50 $ 16.172,63 1/09/2006 30/09/2006 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.940.715,50 $ 16.172,63 1/10/2006 31/10/2006 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.940.715,50 $ 16.172,63 1/11/2006 30/11/2006 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.940.715,50 $ 16.172,63 1/12/2006 31/12/2006 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.940.715,50 $ 16.172,63 1/01/2007 31/01/2007 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.857.492,26 $ 15.479,10 1/02/2007 28/02/2007 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.857.492,26 $ 15.479,10 1/03/2007 31/03/2007 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.857.492,26 $ 15.479,10 1/04/2007 30/04/2007 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.857.492,26 $ 15.479,10 1/05/2007 31/05/2007 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.857.492,26 $ 15.479,10 1/06/2007 30/06/2007 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.857.492,26 $ 15.479,10 1/07/2007 31/07/2007 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.857.492,26 $ 15.479,10 1/08/2007 31/08/2007 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.857.492,26 $ 15.479,10 1/09/2007 30/09/2007 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.857.492,26 $ 15.479,10 1/10/2007 31/10/2007 30 4,29 $1.600.000,00 $ 1.857.492,26 $ 15.479,10 1/11/2007 1/11/2007 1 0,14 $53.000,00 $ 61.529,43 $ 17,09 1/12/2007 31/12/2007 $ - $ - 1/05/2008 31/05/2008 $ - $ - Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 18 1/06/2008 30/06/2008 30 4,29 $1.800.000,00 $ 1.977.167,54 $ 16.476,40 1/07/2008 1/07/2008 1 0,14 $60.000,00 $ 65.905,58 $ 18,31 1/08/2008 31/08/2008 $ - $ - 1/02/2010 28/02/2010 $ - $ - 1/03/2010 2/03/2010 2 0,29 $137.000,00 $ 137.000,00 $ 76,11 TOTAL 3.600 514,29 $1.188.128,17 Al anterior resultado se le aplica una tasa de reemplazo del 78%, conforme lo previsto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Así, el monto pensional al que habría accedido la causante ascendería a la suma de $926.739,97. Por tanto, en atención al parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la primera mesada de la pensión de sobrevivientes corresponde a $741.392, esto es, al 80% de aquella cifra. A partir del 1.º de septiembre de 2020, el valor de la prestación asciende a $1.081.091,87.

El demandante tiene derecho a 14 mesadas, toda vez que la prestación se causó antes del 31 de julio de 2011 y no supera los tres salarios mínimos legales vigentes, conforme lo dispuesto en el parágrafo 6.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005. Por otro parte, Colpensiones deberá pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ante la tardanza en el reconocimiento y cancelación oportuna de la mencionada prestación, a partir del 28 de marzo de 2011, fecha en la que vencieron los dos (2) meses que el Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 19 artículo 1.º de la Ley 717 de 2001 concede para atender la solicitud, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se efectuó el 27 de enero de 2011 (f.° 29).

Así, el retroactivo pensional causado a 31 de agosto de 2020, sin perjuicio del que se genere hasta el cumplimiento efectivo de la obligación, corresponde a la suma de $123.431.772,43, conforme se detalla en el siguiente cuadro: De dichas sumas y con el fin de evitar un pago que genere un detrimento económico a la entidad de seguridad social, esta podrá deducir lo que pagó al reclamante por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

Por último, por ministerio de la ley, Colpensiones debe efectuar los descuentos en salud con destino a la EPS que seleccione el demandante en calidad de pensionado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 143 del estatuto de la seguridad social y 42 del Decreto 692 de 1994. Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 20 Dado el resultado del proceso, las consideraciones expuestas sirven de soporte para declarar no probadas las excepciones que propuso la llamada a juicio.

Las costas de las instancias estarán a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 3 de octubre de 2012, en el proceso ordinario que PEDRO NEL PEÑA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar la sentencia que el Juez Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá emitió el 8 de agosto de 2012. En su lugar, Condenar a COLPENSIONES a reconocer y pagar a PEDRO NEL PEÑA, en su calidad de cónyuge supérstite, una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Ana Cecilia Melo Malpica, a partir del 20 de noviembre de 2010, en cuantía inicial de $741.392, con catorce mesadas al año, los reajustes legales y los intereses moratorios causados desde el 28 de marzo de Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 21 2011 y hasta el momento del pago efectivo de la obligación. A partir del 1.º de septiembre de 2020, el valor de la prestación asciende a $1.081.091,87.

El retroactivo pensional causado a 31 de agosto de 2020 asciende a $123.431.772,43, sin perjuicio de lo que se genere hasta que se cumpla efectivamente la obligación. De las anteriores sumas, la entidad de seguridad social podrá deducir lo que pagó al reclamante por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones que formuló el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

TERCERO: En atención a los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994, la demandada deberá realizar las deducciones para cotización en salud respecto del retroactivo pensional, con destino a la EPS a la que esté afiliado el actor.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 61394 PEDRO NEL PEÑA vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Aunque comparto la decisión adoptada en sede de instancia, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que contrario a lo manifestado allí, derivado de lo decidido en sede casacional, es mi convicción que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido el IBL.

La providencia, en su fundamento señala que: […] A fin de determinar el ingreso base de liquidación (IBL), como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a Melo Malpica le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho pensional, en este caso debe aplicarse el artículo 21 ibidem. Igualmente, al reunir 1053 semanas en toda la vida laboral, el cálculo se realizará con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años previos a la muerte, para lo cual se tomará la información registrada en la historia laboral (f.º 6 y 7, cuaderno 2), conforme al siguiente cuadro: Aclaración de voto n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 2 […] Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y de la misma manera, se ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Dispone la norma en comento, en lo que interesa a este escrito:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En lo que se refiere a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir el que define el IBL, pese a que, como lo recuerda la sentencia, ha habido un entendimiento, de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, allí es donde creo, reside el núcleo de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es correcta y la misma fue propiciada, entre otros Aclaración de voto n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 3 motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995) Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido Aclaración de voto n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 4 difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante providencia CE SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000- 2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos de las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, Aclaración de voto n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 5 no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [ ] La lectura que en esta aclaración de voto se propone, en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone el cambio abrupto del sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los requisitos de acceso a la prestación. En síntesis, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón de ser.

Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en sentencia CC C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma Aclaración de voto n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 6 acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(subrayas propias). Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron después de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» se está refiriendo, precisamente, al tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho.

Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de Aclaración de voto n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 7 remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere lugar. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, Aclaración de voto n.° 61394 SCLAJPT-10 V.00 8