CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59881 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5035-2018 Radicación n.° 59881 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDUARDO CHÁVEZ GUZMÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le instauró a INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS S.A. – INGETEC S. A. I.
ANTECEDENTES EDUARDO CHÁVEZ GUZMÁN llamó a juicio a INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS S. A. – INGETEC S. A., con el fin de que se ordenara a la demandada al reconocimiento y pago de pensión de vejez en cuantía de $3.130.965, a partir del 16 de mayo de 2008, en los términos que el Instituto de Seguros Sociales -ISS- lo hubiere reconocido de no haber procedido la omisión en la afiliación, junto con el reconocimiento y pago de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Igualmente solicitó que se ordenara convalidar el tiempo de omisión en la afiliación, a través de un título pensional, para que el ISS asuma en definitiva el pago de la pensión de vejez en la cuantía que legalmente correspondiera y a que continuara cancelando la diferencia si la hay, entre la pensión de vejez que reconozca el ISS y la que se encuentra a su cargo; la indexación de las sumas adeudadas y los demás derechos que se reconozcan en aplicación de las facultades ultra y extra petita (f.° 2 y 3 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales para la demandada, mediante contrato individual de trabajo a término indefinido, entre el 27 de noviembre de 1963 y el 7 de mayo de 1984; que durante la vigencia de la relación laboral, la accionada solo cumplió su obligación de afiliación, a partir del 1° de octubre de 1976, presentándose una flagrante omisión en el cumplimiento de los claros preceptos legales relacionados con la seguridad social; que se observa en la historia laboral la falta del pago de aportes de los siguientes periodos: 1° a 31 de diciembre de 1983, y del 1° de abril al 7 mayo de 1984, y que su salario básico para el año 1983 era de $111.550 y para 1984 de $131.600 y no de $85.132,00 como se reportó. Señaló, que además del tiempo trabajado y cotizado con la demandada, también trabajó para la empresa Estudios Construcciones e Inversiones Ltda., entre el 17 de agosto 1984 y el 4 de agosto de 1986, lapso durante el cual fue afiliado al ISS; que el régimen de transición le permite adquirir el derecho a la pensión de vejez de acuerdo al régimen anterior al que se encontraba afiliado, en cuanto nació el 22 de diciembre de 1937 y para el 1° de abril de 1994 tenía cumplidos más de 40 años de edad; que bajo tales circunstancias el derecho pensional le debía ser reconocido con 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, a los 60 años de edad.
Adujo, que contabilizado el tiempo total trabajado y el que se debió cotizar al ISS, incluido el lapso laborado para la empresa Estudios Construcciones e Inversiones Ltda. acumula un total de 1006 semanas; que en proceso adelantado al Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá, se concluyó, mediante sentencia judicial, el hecho de su afiliación tardía por cuenta del empleador, pero no fue condenada la demandada, al no haberse acreditado que como consecuencia de la omisión aludida se hubiere afectado el derecho a la pensión de vejez que debía reconocer el ISS; que existió una inconsistencia en relación con los aportes efectuados por cuenta de la empresa Estudios Construcciones e Inversiones Ltda. los cuales, luego de corregidos permitieron establecer que contaba con un total de 480 semanas de cotización ante el ISS; que efectuada la liquidación de la pensión de vejez que le hubiere reconocido el ISS en aplicación del régimen de transición, el monto de esta prestación teniendo en cuenta el 75% del ingreso base de liquidación debió ser de $3.130.965 (f.° 3 a 6 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, indicó que no estaba obligada al reconocimiento de la prestación deprecada en cuanto afilió al demandante frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte ante el ISS, que en razón a que laboró en sitios en donde el ISS no había llamado a inscripciones y no le fue posible cancelar estos periodos (f.° 89 a 97 del cuaderno principal).
En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, pago y prescripción (f.° 98 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de enero de 2011 (f.° 250 a 255 del cuaderno principal), absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al actor.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de julio de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia (f.° 9 a 18 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que cuando el sistema de seguridad social en pensiones comenzó a organizarse a partir del año 1946, particularmente con la expedición de la Ley 90, con la creación del ISS y la implementación del modelo de seguros sociales que propendía por la protección de la clase asalariada del país, vinculada en el sector privado, lo cierto es que no se dio aplicación a sus preceptos en forma inmediata.
De igual forma, indicó que la Ley 90 de 1946 estableció la obligatoriedad en la afiliación de las personas que se encontraban vinculadas mediante un contrato de trabajo con el consecuente pago de contribución tripartita, en el que, conforme a su artículo 21, el empleador era quien contaba con la obligación de entregar la totalidad de la cotización; empero, acorde con su artículo 72, se dispuso que su implementación sería en forma gradual y progresiva; tan es así, que aun cuando el sistema había sido creado desde 1946, su puesta en funcionamiento sólo se efectuó a partir de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, sin que para esa oportunidad la cobertura fuere a nivel nacional, motivo por el cual únicamente tenían la obligación de afiliar y efectuar cotizaciones al ISS aquellos empleadores en donde se hubiere implementado la cobertura del sistema.
Seguidamente, cita un aparte de la sentencia CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13347 y, dijo que, Con tal propósito cumple a la Sala indicar que en solicitud del traslado de las pruebas practicadas ante el Juzgado 18 Laboral del Circuito dentro del proceso 2001 0063, se allegó copia auténtica de dicho expediente, en el que fueron contendientes las mismas partes, razón por la que en los términos del artículo 185 del ordenamiento procesal civil, es procedente tener en cuenta.
En el proceso referido, de un lado se encuentran los testimonios de Guillermo Jiménez Anzola (fls 141 a 146), Armando Politi Mendoza (fl 148 a 151), Hernando Álvarez Rocha (fl 161 a 163) quienes, como compañeros de trabajo del actor, por la época en que prestó sus servicios, son coherentes en afirmar que aun cuando en desarrollo de sus funciones el demandante tenía que desplazarse a diferentes partes del país, la sede de su lugar de trabajo fue siempre Bogotá. Y de otro lado, se encuentran las declaraciones de Gustavo Carrasco Merino (fl 164 a 167), quien aduce haber conocido al demandante a partir del año 1972 0 1973;
Manuel Antonio González (fl 168 a 172) que laboró para la demandada entre los años 1957 a 1998 en el área de contabilidad; y Hernán Enrique Acosta (fl 174 a 177) quien labora para la demandada desde 1969 en el Departamento Mecánico; concuerdan en señalar que el demandante prestó sus servicios personales en diferentes municipios entre ellos Santa María en Boyacá, Gachalá y Mesitas del Colegio en Cundinamarca entre otros.
Del análisis de la prueba testimonial recepcionados, encuentra la Sala que aun cuando el demandante en razón de su cargo tenía que desplazarse a diferentes ciudades fuera de Bogotá en donde aún no existía cobertura por parte del ISS, lo cierto es, que tal desplazamiento era netamente circunstancial, en cuanto la sede de su trabajo siempre fue en Bogotá, lugar en donde no sólo se encuentra el domicilio principal de la demandada sino en donde además debía concurrir semanalmente a prestar los informes de su labor.
En las anteriores condiciones, no existe una circunstancia atendible que justifique la no afiliación del demandante al ISS, pues conforme a lo establecido en la Circular 180 de 1992 (fis 236 a 242), la cobertura en Bogotá inició el 2 de enero 1967; pese a ello, al igual que acaeció dentro del proceso que ya había adelantado no es posible acceder al reconocimiento de la prestación de vejez deprecada. […] Análisis que no dista del que en esta oportunidad corresponde realizar, en cuanto, a pesar de que en esta oportunidad se acredita el pago de semanas de cotización adicional al que en su oportunidad acreditó en el anterior proceso, estas tampoco hubieran [permitido] que el demandante accediera al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS si la exempleadora hubiere cumplido con sus obligaciones, pues si la demandada hubiera afiliado y cotizado los aportes correspondientes a partir del 2 de enero de 1967 completaría un total de 421,14 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida para pensionarse, tan solo 985,28 semanas en todo el tiempo, término que resulta insuficiente al tenor de los establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de esa misma anualidad.
En las condiciones expuestas, dado que, aun cuando es evidente el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la demandada en la afiliación del actor a partir del 2 de enero de 1967, esta circunstancia a la postre no fue la que impidió el reconocimiento de la prestación de vejez a cargo del ISS, corresponde confirmar la sentencia absolutoria proferida por el operador judicial de primer grado, pero por las razones expuestas en la parte resolutiva de la presente providencia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones incoadas en la demanda (f.° 6 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo que a su vez condujo a la falta de aplicación (concepto prohijado por esa H. Corporación en tratándose de la vía indirecta), artículos 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 48 de la CN, 31 y 33 de la Ley 100 ibídem, 12 y 19 del Decreto 2665 de 1988, 70 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por Decreto 3063 de 1989, 193 y 259 del CST, 1° del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 de 1966 y, 13 y 41 del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 7 a 10 del cuaderno de la Corte).
Errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el actor tiene derecho a la pensión de vejez a cargo del empleador. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor no reunía el requisito del tiempo de servicios y cotización al ISS para tener derecho a la pensión de vejez. 3. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor sí reúne el tiempo de servicios y el número de semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez con cargo al empleador. 4.
No dar por demostrado, no obstante estarlo, que la empresa demandada incurrió en mora en las cotizaciones durante los meses de diciembre de 1983, febrero y marzo de 1984, y en omisión en la afiliación también por el mes de abril y hasta el 7 de mayo de 1984. Los anteriores errores evidentes de hecho los cometió el Tribunal por la falta de apreciación de las Hojas de Tiempo de Servicios del actor expedidas por la empresa y obrantes a folios 1408 y 1421 del expediente, y por la errónea apreciación de la historia laboral del actor vista a folios 19 y 20 del expediente, lo mismo que de la demanda y su contestación (f.° 2 a 14 y 89 a 100).
Para demostrar el cargo argumentó lo siguiente: Los errores valorativos del Tribunal lo condujeron a la conclusión equivocada de que desde el 1° de enero de 1967, fecha en la cual surgió la obligación para la empresa de afiliar al accionante al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y el extremo final de la relación laboral sumó tan solo 985,28 semanas, cifra que resultaba insuficiente para acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En efecto, de la cifra anterior (985,28), de entrada surgen dos yerros apreciativos: el primero que entre el 1° de enero de 1967 y el 30 de septiembre de 1976, transcurrieron 504.42 semanas, siendo que en verdad ese monto corresponde a 508.71 semanas, basta hacer el ejercicio matemático para verificarla tomando como referencia la forma como el ISS determinó el tiempo calendario en la historia laboral aportada (folios 19 y 20); y, el otro yerro surgió de haber apreciado erróneamente la historia laboral del actor vista a folios 19 y 20, según la cual y para el Tribunal, conforme a la sumatoria de semanas el total de las efectivamente cotizadas por el actor corresponden a 480,8571.
La segunda equivocación apreciativa, es decir, la de la historia laboral, tiene su génesis en su lectura y en la falta de estimación de las Hojas de Tiempos de Personal que corresponden al actor y que corren a folios 1408 y 1421 del expediente, en tanto en las primeras el total de semanas que registra la historia laboral del ISS suman 480.8571 porque en ellas restan 91 días por supuestas licencias no remuneradas durante los meses de diciembre de 1983, febrero y marzo de 1984 y 37 días por no haber estado afiliado durante el mes de abril y los siete días del mes de mayo de 1984, situación laboral que no corresponde a la realidad y que lo hubiera podido comprobar el Tribunal si hubiese apreciado la prueba documental mencionada, referida a las hojas de tiempo de personal del actor en estos períodos, en las cuales claramente se puede leer que éste tomó vacaciones según "adp/83 4272 de dic. 23/83 a mayo 7/84", […].
Lo anterior no puede significar cosa distinta que la empresa durante los meses mencionados (diciembre de 1983, febrero y marzo de 1984), reportó equivocadamente al ISS unas licencias no remuneradas inexistentes, tal y como surge del examen de los aludidos medios de prueba, lo que ocasionó que no se produjeran cotizaciones, puesto que verdaderamente lo acaecido fue que se sustrajo de hacer tales aportes, circunstancia que la ubicó en situación de mora frente al ISS y, por consiguiente, estos 91 días, o lo que es igual a 13 semanas, deben tenerse en cuenta para el cómputo definitivo de cotizaciones.
De otra parte, de la apreciación de la demanda y su contestación, y muy a pesar de haber estimado que se tenían por demostrado los extremos de la relación laboral, cuyo final llegó al 7 de mayo de 1984, el Tribunal no se percató de que en la respuesta al hecho primero de la demanda el apoderado de la demandada así lo confesó y, por tanto, es un tiempo que debió tomarse para el cómputo final de semanas, el cual no se refleja en la historia laboral del ISS vista a folios 19 y 20.
El empleador informó al ISS el retiro del trabajador a partir del 1 de abril de 1994, como se refleja en la historia laboral, cuando realmente la terminación del vínculo lo fue el 7 de mayo de 1984, incurriendo también en omisión de la afiliación por 37 días que es igual a 5.28 semanas más para el cómputo de tiempo. El Tribunal debió entonces sumar a las 985,28, las 13 semanas indebidamente reportadas por el Empleador como licencias no remuneradas y las 5.28 semanas omitidas entre abril y el 7 de mayo de 1984, para así totalizar el tiempo requerido para la pensión de vejez pretendida.
En este orden de ideas, queda demostrado que el número total de semanas es igual a 1003, densidad suficiente para acceder a la pensión de vejez en los términos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año […]. RÉPLICA Comienza, citando un aparte de la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 27333 y, dice que: Para el recurrente, de la cifra calculada por el ad quem como cotizaciones durante toda la vida laboral surgen, según él, dos yerros apreciativos a saber: el primero, consistente en que a pesar de que en la historia laboral de folios 19 y 20 se restan 91 días por licencias no remuneradas durante los meses de diciembre de 1983, febrero y marzo de 1984, en las documentales de folios 1408 y 1421 se evidencia que el demandante tomó vacaciones, por lo que esos 91 días, equivalentes a 13 semanas, deben tenerse en cuenta para efectos del cómputo definitivo de cotizaciones; y, el segundo referente a que en la citada historia laboral se informó al ISS el retiro del trabajador a partir del 1 de abril de 1994, cuando realmente la terminación del vínculo lo fue el 7 de mayo de 1984, con lo cual se incurrió en una omisión de 37 días de cotización, equivalentes a 5,28 semanas.
La anterior aserción no fue incluida dentro de la CAUSA PETENDI de la demanda y constituye un aspecto nuevo en casación, que no pudo ser controvertido por mi prohijada, pues se insiste ni dentro de las pretensiones, causa petendi se adujo en ningún momento que los 91 días que se reportaron como licencia no remunerada en verdad correspondían a un período de vacaciones.
Con todo, si en gracia de discusión se llegara a aceptar que el demandante sí la incluyó, el Tribunal no incurrió en los defectos fácticos que se le endilgan como se explicará a continuación. […] En ese orden de ideas, si partimos de la base de que el recurrente trabajó para mi procurada del 27 de noviembre de 1963 al 7 de mayo de 1984; que el 1° de enero de 1967 inició la obligación de inscripción al ISS para los riesgos de IVM en la ciudad de Bogotá y que trabajó para la empresa Estudios, Construcciones e Inversiones LTDA., del 17 de agosto de 1984 al 4 de agosto de 1986, dentro de aquellos períodos laboró un total de 6953 días, los cuales equivalen a 993,28 semanas, período de cotización este muy inferior a las 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al amparo de tales derroteros se considera que de conformidad con los preceptos normativos y la jurisprudencia transcrita, y con el cálculo efectuado se demuestra que el Juzgador de la alzada no incurrió en los dislates fácticos que se le achacan, pues sigue siendo evidente que la omisión de INGETEC no impidió que el ISS (hoy Colpensiones) reconociera la pensión de vejez al demandante, porque aún si la demandada lo hubiera afiliado el 1° de enero de 1967, al cumplimiento de los 60 años -22 de diciembre de 1997- no hubiera reunido las 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad ni las 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.
Es de resaltar igualmente que lo aducido en el cargo único por el recurrente "no dar por demostrado, estándolo, que el actor tiene derecho a la pensión de vejez a cargo del empleador", es una falacia, pues este aspecto fue definido por la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 23 de julio de 2007 - Rad. 27333 Mg. Ponente Dr. Camilo Tarquino Gallego, dentro del proceso de Eduardo Chávez Guzmán contra INGETEC S. A. (f.° 14 a 17 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Sea lo primero, precisar, que no le asiste razón a la réplica, al considerar que se está en la presencia de hechos nuevos, dado que, desde el inicio de las instancias el debate giró en lo referente a la omisión y mora de la demandada en la afiliación al ISS, que truncaron la posibilidad de acceder al derecho pensional deprecado.
Se observa que el censor acusa la sentencia fustigada, por la vía indirecta, tal como lo consagra el artículo el artículo 87 del CPTSS, evento en el cual, la violación de la ley proviene de la apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba, por lo que se hace necesario que se alegue, sobre este punto, demostrando que el Tribunal incurrió en error de derecho o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos, lo cual implica que el recurrente realice un análisis juicioso de las pruebas, señalando a la Corte qué se acreditaba con ella, en qué forma se equivocó el Juez colegiado en su valoración y la importancia o incidencia de estas en la decisión final, sin olvidar que los medios demostrativos válidos en casación, se reducen al documento auténtico, a la confesión judicial y a la inspección ocular.
Ahora, pese a ser escogida la vía fáctica, no existe debate en lo referente a: i) los extremos de la relación laboral que unió a las partes en Litis, en el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 1963 al 7 de mayo de 1984; ii) que la demandada afilió al demandante al ISS, sólo a partir del 1° de octubre de 1976; iii) que el demandante estuvo afiliado al ISS, a través de otro empleador, en el periodo comprendido, entre el 17 de agosto de 1984 y el 4 de agosto de 1986; iv) que el actor tiene una densidad de semanas aportadas al ISS, por concepto de pensiones, de 480 semanas reportadas por dos empleadores así: Razón Social Desde Hasta Días Neto INGETEC S.A. 1976/10/01 1982/08/30 2160 2160 INGETEC S.A. 1982/09/01 1984/04/01 579 488 ESTUDIOS CONSTRC E INVERS L 1984/08/17 1986/08/04 718 718 Total días cotizados 3,457 3,366 TOTAL SEMANAS 480.8571 En el caso sometido a escrutinio, se constata que el recurrente, en su escrito de casación, señala cuatro errores de hecho que se sintetizan en que, la falta de afiliación por parte de la demandada al ISS y la mora en el pago de los aportes de los periodos de diciembre de 1983 y febrero y marzo de 1984, y la omisión en la afiliación de abril a 7 de mayo de 1984, generaron la no consolidación del derecho pensional deprecado.
Perfilado lo anterior, el problema jurídico se centra en establecer si el Tribunal se equivocó, al realizar el conteo de los días laborados por el demandante en favor de la demandada en el periodo comprendido: a) entre el 1° de enero de 1967 al 30 de septiembre de 1976, espacio en el que no existió afiliación al ISS y, b) entre el 1° de octubre de 1976 al 7 de mayo de 1984, ciclo donde existió afiliación al ISS.
En consecuencia, determinar si el tiempo laborado es suficiente para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de vejez de las contenida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Por lo que precede, la Sala abordara el estudio en los dos escenarios señalados y delimitados por la censura. Periodo del 1° de enero de 1967 al 30 de septiembre de 1976, sin cobertura por falta de afiliación. La inconformidad de la censura radica en que el periodo delimitado entre 1° de enero de 1967 al 30 de septiembre de 1976, carente de afiliación, el Tribunal contabilizó el equivalente a 504,42, siendo en realidad 508.71 semanas.
Al realizar un cotejeo de los periodos señalados, se observa lo siguiente: que entre el 1° de enero de 1967 al 30 de septiembre de 1976, tenemos como tiempo transcurrido 9 años, 8 meses, y 29 días; o el equivalente 3560 días, que al ser dividido por 7 nos arroja un total de 508,5714 semanas que no fueron aportadas por el empleador, al omitir su deber de afiliar al demandante durante las calendas señaladas.
Periodo entre el 1° de octubre de 1976 al 7 de mayo de 1984. De los extremos temporales señalados, se extrae como ciclo transcurrido el de 7 años, 7 meses, y 6 días; o lo que es igual a 2775 días, que divididos entre 7, para determinar el número de semanas, arroja una densidad de 396,4285. Ahora, al realizar la sumatoria de los periodos antes descritos, 508,5714 + 396,4285 semanas, arroja como resultado 904,9999, durante el tiempo de servicio prestado en favor de la demandada, a partir del comienzo de cobertura del ISS.
Tiempo, que sumado a los 718 días servidos a otro empleador y aportados al ISS, equivalen a 102 septenarios y da una densidad total de 1006 semanas en toda su vida laboral. Ahora, si bien el Tribunal al revisar la misma historia laboral, determinó la existencia de 421,14 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida para pensionarse, y tan sólo 985,28 en todo el tiempo, no detalla ni precisa la fuente de donde dimana esa información, como tampoco se vislumbra rastro alguno, en relación al ejercicio hermenéutico desplegado en la valoración del acervo probatorio, que le permitió llegar a esa conclusión. De allí, que cuando el Tribunal estableció que el demandante en toda su vida laboral acumuló el equivalente a 985,28 semanas, cifra inferior a las 1006 semanas, se concluye que el ad quem no realizó una exploración de la historia laboral de forma detallada, a fin de establecer el número real de semanas cotizadas en favor del recurrente, con respecto a la empresa demandada.
Debe recordarse que en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del CPTSS, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las pruebas allegadas en tiempo, están facultados para ponderarlas y valorarlas conforme a la sana crítica sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, pues en tal caso no se podrá admitir su prueba por otro medio, tal y como expresamente lo establece la primera de las normas citadas.
En ese orden, la Sala encuentra que la apreciación probatoria efectuada por el Tribunal, desconoció el sistema de la libre apreciación da la prueba, al no mostrar cual o cuales, de los elementos probatorios allegados al proceso, lo llevó a su conclusión, porque la obligación legal de motivar razonadamente las decisiones no se satisface con el simple cumplimiento de las formalidades.
El sistema de libre apreciación de la prueba, no deja la decisión judicial al arbitrio del operador jurídico, por el contrario, exige del mismo que al momento de decidir realice un ejercicio, para alcanzar la verdad de los hechos objeto de debate y esta función solo se materializa mediante procesos lógicos, epistemológicos, semánticos y hermenéuticos, criterios objetivos que avalan el cumplimiento de la obligación de motivar las sentencias como garantía del derecho constitucional al debido proceso que asiste a las partes.
Nótese, que el ad quem, desconoció su deber de dar merito individual a cada una de las pruebas, como también, el de realizar el análisis en conjunto de las mismas, con el fin de que sirvan de base para la construcción de hipótesis con gran probabilidad, esto es, sin contradicciones, con alto poder explicativo y concordantes con el contexto de las reglas de la experiencia. De allí, al no realizar el ejercicio hermenéutico, utilizando las reglas de la lógica y la experiencia, y no encontrarse una motivación respecto a cada una de las pruebas allegadas al proceso, se atentó contra los principios del derecho probatorio de la unidad, comunidad, necesidad y contradicción de la prueba.
En consecuencia, la acusación es próspera, por lo que se casará la sentencia de segundo grado y, en atención a ello, no se impondrán costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA El señor EDUARDO CHÁVEZ GUZMÁN, al acudir ante la jurisdicción laboral, solicitó que se condenara a su exempleador, a reconocerle una pensión de vejez en la mismas condiciones y características de las reguladas por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por considerar cumplidos los requisitos previstos en su artículo 12, como consecuencia de la falta de afiliación al ISS para el riesgo de invalidez, vejez y muerte y la mora en el pago de las cotizaciones al régimen pensional.
Adicionalmente peticionó que la accionada pague el título pensional al ISS para convalidar el tiempo de omisión en la afiliación, para que esta entidad asuma el pago de la pensión de vejez. El Juez de primer grado concluyó, que la demandada no tenía la obligación de afiliar al actor para los riesgos de IVM durante los años 1967 a 1976, debido a que en los municipios en los cuales prestó los servicios no se había llamado a la inscripción por el ISS, sin que se haya demostrado alguno de los eventos regulados en los artículos 70 y 71 del Decreto 3063 de 1989, para que la accionada asumiera el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada.
Inconforme con la decisión, acudió el accionante en apelación, insistiendo en que en los periodos del 1° de enero de 1967 al 30 de septiembre de 1976, existía la obligación de realizar la afiliación al ISS por los riesgos de IVM, y el empleador no lo hizo, no realizó aportes para los periodos de: diciembre de 1983; febrero y marzo de 1984 y del 1° de abril al 7 de mayo de 1984, los que sumados a los reconocidos por el ISS le deban 1006 semanas, tiempo suficiente para acceder al derecho deprecado.
No existe discusión en relación con los siguientes aspectos: i) que el señor EDUARDO CHÁVEZ GUZMÁN nació el 22 de diciembre de 1937; ii) que es beneficiario del régimen de transición, toda vez que al 1º de abril de 1994 tenía 56 años de edad; iii) los extremos de la relación laboral que unió a las partes en el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 1963 al 7 de mayo de 1984; iv) que la demandada afilió al demandante al ISS, sólo a partir del 1° de octubre de 1976; v) que el demandante estuvo afiliado al ISS, a través de otro empleador, en el periodo comprendido entre el 17 de agosto de 1984 y el 4 de agosto de 1986; vi) que el demandante tiene una densidad de semanas aportadas al ISS, por concepto de pensiones, de 480 semanas reportadas por dos empleadores así: i) INGETEC S. A. desde 1976/10/01 a 1982/08/30 y de 1982/09/01 a 1984/04/01, lo que arroja 2160 y 488 días respectivamente; y, ii) Estudios Construc. e Invers.
L. de 1984/08/17 a 1986/08/04 para 718 días. Específicamente, existen dos puntos en controversia, dada la aceptación de los extremos de la relación laboral que unió a las partes en litis: i) determinar el tiempo real de servicio y su equivalencia en semanas; ii) efectos y consecuencias jurídicas ante la omisión en la afiliación al ISS. Determinación del tiempo real de servicio y su equivalencia en semanas Como quedó establecido en sede casacional, en el periodo carente de afiliación, entre 1° de enero de 1967 al día anterior a la inscripción, es decir el 30 de septiembre de 1976, se contabilizó una densidad de 508.71 semanas; de igual forma se dejó sentado que en el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 1976 al 7 de mayo de 1984 entrega una cifra de 2775 días, equivalente a 396,4285 semanas.
Al tomar la información antes reseñada y ser contrastada con el reporte de semanas cotizadas, que reposa a folios 19 y 20 del cuaderno principal, se observa una inconsistencia en cantidad de días que aparecen en las documentales, lo que arroja un faltante de 127 días para los extremos temporales aceptados y no discutidos en que empezó la cobertura del ISS, del 1° de enero de 1967 a 7 de mayo de 1984.
De la prueba denominada «reporte de semanas cotizadas», se extrae, que en los ciclos correspondientes de diciembre de 1983, febrero y marzo de 1984, aparecen reportados cero (0) días y con una anotación de licencia no remunerada, deduciendo a la suma total los 91 días, acorde con la novedad señalada. A su vez, en los folios 1408 y 1421 del cuaderno principal, obran hojas de tiempo de personal que corresponden al censor, documentales de las cuales se observa la siguiente anotación «vacaciones según adp/83 4272 de dic. 23/83 a mayo 7/84», lo que nos lleva a concluir la existencia de la relación laboral sin solución de continuidad, durante los ciclos antes enunciados, reportados en cero, por lo que al existir la prestación del servicio durante estos periodos, era deber del empleador realizar los aportes correspondientes, por lo que, en consecuencia, esos 91 días deben ser tenidos en cuenta para la sumatoria total de días de servicio.
Aunado a lo anterior, se puede constatar en la documental antes reseñada, «reporte de semanas cotizadas», que existe una novedad de retiro en la calenda 1984-04-01, y al estar demostrado que la relación de trabajo se extendió hasta el 7 de mayo de 1984, es decir existe una omisión en la afiliación entre el 2 de abril al 7 de mayo, lo que genera 36 días adicionales que deben hacer parte de la densidad total de semanas del demandante al momento de verificar los derechos prestacionales a que pueda acceder.
De los antes analizado, es dable concluir que en la relación de trabajo que unió a las partes en litis, no existió solución de continuidad y, por ende, tal como se estableció en la escena de casación, el demandante tendría en su haber un total de semanas cotizadas por el tiempo servido al demandado de 904,9999 semanas, discriminados así, 508,5714 semanas por el periodo sin cobertura y 396,4285 del tiempo en el cual existió afiliación. Determinada la densidad de semanas, de 904,9999, por el tiempo de servicio ante el empleador demandado, que sumadas a los 718 días servidos a otro empleador y aportados al ISS, equivalente a 102 semanas, nos arroja como resultado una densidad total de semanas cotizadas equivalente a 1006 en toda su vida laboral, lo que también fue precisado en la esfera de casación. Por todo lo anterior se concluye que existió omisión de afiliación por parte de la demanda en los periodos comprendidos entre el 1° de enero de 1967 al 30 de septiembre de 1976; diciembre de 1983; febrero y marzo de 1984, y del 2° de abril al 7 de mayo de 1984.
Efectos y consecuencias jurídicas ante la omisión en la afiliación al ISS. Determinado que existió una omisión, por parte de la empresa demandada, de afiliación a los riesgos de IVM, por los periodos comprendidos entre el 1° de enero de 1967 al 30 de septiembre de 1976; y evasión de aportes en diciembre de 1983, febrero y marzo de 1984 y del 2° de abril al 7 de mayo de 1984, el paso a seguir es determinar las consecuencias jurídicas de esta situación. Si bien es cierto, en las pretensiones de la demanda se solicita se condene al exempleador al reconocimiento y pago de la pensión reclamada por la falta de afiliación, la Sala, en torno a esta temática, en la sentencia CSJ SL646-2013, se expresó en el sentido de que esta figura «no acarrea rigurosa e inexorablemente a cargo del empleador remiso el pago de la prestación que hubiere otorgado dicho sistema en el evento de haberse cumplido con la obligación de inscribirlo […]», con lo cual modificó el antiguo criterio de que ante la falta de afiliación o afiliación parcial al sistema de pensiones, el empleador debía responder por el pago de las prestaciones que habría reconocido el régimen.
Conforme a lo anterior, no puede desconocerse que la jurisprudencia de esta Sala, ha evolucionado, consonante al espíritu de las nuevas disposiciones expedidas por el legislador para contrarrestar las hipótesis de la falta de afiliación, sosteniendo, que la respectiva prestación, debe ser de carga de las entidades de seguridad social, eso sí, con el consecuente recobro o integración de los aportes, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL14388-2015, en la que se anotó: Por lo anterior, en principio, le asistiría razón al Tribunal y a los opositores, al prohijar una diferencia conceptual entre la «mora» en el pago de los aportes y la «falta de afiliación» al sistema de pensiones, así como al establecer que, en este último caso, el obligado al pago de las prestaciones de la seguridad social es el empleador incumplido.
No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.
Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.
Ejemplos claros de la referida evolución y del espíritu del legislador son el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que, para el reconocimiento de pensiones de vejez, legitimó la inclusión del «…tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…»; y el literal d) de la misma norma, introducido por virtud del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que facultó la inclusión del «…tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador…», los dos con la condición de que «…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.» En este punto también es dable mencionar el Decreto 1887 de 1994, que estableció la metodología para el cálculo de los referidos títulos pensionales, y el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que prescribió que «…en el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994.» Con fundamento en dichas normas y, se repite, en los principios que definen y orientan el sistema integral de seguridad social, la Corte ha precisado su jurisprudencia, para adoctrinar que las variadas problemáticas generadas a raíz de la falta de afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del respectivo derecho, deben encontrar una solución común, que no es otra que el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, por parte de la entidad de seguridad social respectiva, con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora.
Así las cosas, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se condenará a la demandada a transferir a Colpensiones, a entera satisfacción de ésta, el valor actualizado del cálculo actuarial causado por el lapso comprendido, entre el 1° de enero de 1967 y el 30 de septiembre de 1976; diciembre de 1983; febrero y marzo de 1984, y del 2° de abril al 7 de mayo de 1984, a efectos de que tales semanas se contabilicen dentro del tiempo de cotización. Para ello Colpensiones deberá realizar los cálculos pertinentes, previa información suministrada por el empleador respecto del salario devengado por el actor, durante el tiempo antes señalado.
Costas en primera y segunda instancia a cargo de la vencida en el juicio, las que se liquidaran en el Juzgado de origen, conforme a lo establecido en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDUARDO CHÁVEZ GUZMÁN contra INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS S.A. – INGETEC S. A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 28 de enero de 2011, en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR a INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS S. A. – INGETEC S. A., a transferir a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, fondo al cual se encuentra afiliado EDUARDO CHÁVEZ GUZMÁN, y a entera satisfacción de aquel, el valor actualizado del cálculo actuarial causado por el lapso comprendido entre el 1° de enero de 1967 al 30 de septiembre de 1976; diciembre de 1983; febrero y marzo de 1984 y del 2° de abril al 7 de mayo de 1984, a efectos de que tales semanas se contabilicen dentro del tiempo de cotización. Para ello Colpensiones deberá realizar los cálculos pertinente previa información suministrada por el empleador respecto del salario devengado por el actor, durante el tiempo antes señalado.
TERCERO: ABSOLVER a la INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS S. A. – INGETEC S. A., de las demás pretensiones incoadas por EDUARDO CHÁVEZ GUZMÁN.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la parte accionada. Costas como se dijo en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00