SL5034-2019 — Corte Suprema

SL5034-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Ernesto Forero Vargas

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBAS DE OFICIO - Las pruebas de oficio en los procesos del trabajo en modo alguno se constituyen en un mecanismo mediante el cual se puede desplazar, reemplazar o relevar a las partes de la iniciativa probatoria que conforme a las reglas de la carga de la prueba les compete Tesis: «Ahora bien, respecto a las facultades de oficio que sugiere la censura, no hizo uso el Tribunal, este órgano de cierre ha indicado que el juez no puede sustituir el deber de las partes respecto a la carga probatoria que le es propia conforme al artículo 177 del CPC para efectos de acreditar los hechos sobre los que basa el reclamo del derecho. Al respecto esta Sala adoctrinó a través de la sentencia CSJ SL3717-2016, lo siguiente: “[…] la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que en principio, la facultad oficiosa del juez para decretar pruebas, no puede suplir la inactividad de las partes en la obligación procesal que les compete según las reglas distribución de la carga de la prueba, para demostrar los hechos que respaldan sus pretensiones en el caso del demandante, y los medios de defensa cuando se trata del demandado, y que de todas maneras en segunda instancia esa potestad por regla general se limita a las que se consideran necesarias para resolver la apelación o la consulta, en voces del artículo 83 C.P.T. y S.S., y que se traduciría en un deber cuando se trate de la protección de un derecho fundamental en riesgo o para evitar decisiones absurdas o imposibles de conciliar con los dictados elementales de justicia que no es aquí el caso. (Subraya la Sala)”. De conformidad a lo reseñado, le asiste razón al Tribunal al advertir que le correspondía al demandante probar oportunamente el fundamento de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que en ellas persigue, motivo por el que no puede endilgarle la responsabilidad de la ausencia de la prueba al juez de primera instancia, porque la parte actora debió ejercitar los remedios procesales para obtener la prueba, inactividad procesal que generaban una decisión adversa, toda vez que “no puede pretender acudir a la jurisdicción en busca de un derecho sin el soporte probatorio necesario para reclamar lo que se procura”. Además, sobre este tema el Tribunal dijo que: [...] La Corte observa, que además de incumplir el demandante con su deber de la carga de la prueba, omitió referir el argumento de reproche frente al análisis del Tribunal, ello con independencia de que tampoco aduce que hubiera elevado los recursos de reposición y apelación frente a la decisión del a quo cuando no ordenó el oficio solicitado en el acápite de pruebas del escrito inicial, y permitió clausurar el debate probatorio sin la prueba solicitada, lo que permite reiterar que el demandante incumplió con el uso de los remedios procesales en la etapa correspondiente de la instancia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA » PROCEDENCIA - Las pruebas en segunda instancia pueden ordenarse y practicarse en los siguientes casos: i) A petición de parte cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar aquellas que fueron decretadas y ii) Cuando el ad quem, haciendo uso de su facultad oficiosa, dispone la práctica de las que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta Tesis: «En cuanto al segundo reproche de la censura en el sentido de que el Tribunal no hizo uso de las facultades oficiosas para obtener las pruebas que el juzgado no le decretó a la parte actora, debe decirse que en este caso, no se trata de una prueba de oficio, en la medida que esta es aquella que surge de la propia iniciativa del juzgador, sino que el casacionista valiéndose de esta potestad de los jueces, pretende justificar su omisión procesal, sobre un medio probatorio que no se decretó y que quedó ausente de recursos, lo que trae consigo que no se aprecian satisfechos los presupuestos del artículo 83 del CPT SS, para que en la segunda instancia se hubiera ordenado una prueba dejada de practicar en las instancias, sin culpa de la parte interesada, tales como: "ARTICULO 83. CASOS EN QUE EL TRIBUNAL PUEDE ORDENAR Y PRACTICAR PRUEBAS. «Artículo modificado por el artículo 41 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente: Las partes no podrán solicitar del Tribunal la práctica de pruebas no pedidas ni decretadas en primera instancia. Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica y la de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta. Si en la audiencia no fuere posible practicar todas las pruebas, citará para una nueva con ese fin, que deberá celebrarse dentro de los diez (10) días siguientes. (Subraya la Sala)" Así las cosas, para la Sala no le merece ningún reproche la actuación desplegada por el Tribunal». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para calcular el IBL de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 debe calcularse con base en las últimas cien semanas Tesis: «Ahora bien, en lo que si se equivocó el ad quem fue frente a la determinación del IBL, ya que incurrió en el desatino de considerar que no podía abordar el estudio por la ausencia de prueba, pero que, de haberlo hecho, tendría que analizarlo a la luz de la Ley 100 de 1993, bajo el contenido del inciso 3 del artículo 36, sin percatarse que la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 le correspondía al actor por derecho propio y no por virtud del régimen de transición, por haber consolidado los requisitos antes de la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo la entidad demandada al concederle la pensión, de conformidad al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en vigencia del citado Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, circunstancia por la que luce desacertada su consideración. Sin embargo, tal yerro no es suficiente para quebrar la sentencia impugnada, toda vez que revisadas las pruebas se encontró que la entidad de seguridad social le otorgó al demandante la prestación en cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 224 de 1966 referido, sin consideración al régimen de transición, en la medida que se aplicó en su integridad los reglamentos del ISS, tomando como salario base el artículo 20 de dicho acuerdo, esto es: "[…] b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario. Parágrafo 1° El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses". En consecuencia, en tales condiciones, no le correspondía al accionante un IBL con el promedio de lo devengado en el último año, tal como es su aspiración desde la demanda inicial; sino con base en las últimas 100 semanas, tal como lo estableció el ISS, y como se evidencia en la Resolución 0027027 del 29 de diciembre de 2009, que mantiene su reconocimiento inicial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para plantear y corregir irregularidades procesales que debieron subsanarse en las instancias mediante la interposición de los recursos pertinentes Tesis: «-Pues bien, frente a la primera inquietud planteada por el censor, consistente en que el ad quem profirió decisión sin advertir que el juez de primer grado no ordenó el oficio en comento, esta Sala ha manifestado de manera reiterada que cuando, según el criterio de alguna de las partes se presentan irregularidades en el trámite del proceso, quien así lo considere debe hacer uso de los mecanismos pertinentes en las instancias, ya que en sede de casación no es de recibo tal inconformidad, porque el recurso extraordinario no es el mecanismo idóneo para subsanar esas inconsistencias. A la Corte le corresponde a través del recurso extraordinario cotejar la sentencia del Tribunal con el planteamiento presentado por el casacionista, habida cuenta que en la órbita casacional no se examina lo acontecido en las etapas procesales de las instancias».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69438 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5034-2019 Radicación n.° 69438 Acta 41 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANDRÉS MOSQUERA MOSQUERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 26 de febrero de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES José Andrés Mosquera Mosquera llamó a juicio al ISS, con el fin de que se reliquide su pensión de vejez desde el 19 de abril de 1995, incrementando el valor de la mesada de acuerdo al salario promedio devengado en el último año de servicios; que se condene al pago de los aumentos anuales de ley, las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación de las anteriores sumas, la diferencia del correspondiente retroactivo pensional, lo que resulte probado ultra y extra petita y, las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró de 1967 a 1995 en diferentes empresas, entre ellas: el Acueducto de Cali, Termoguajira, Ingenio del Cauca, Central Castilla, Pinski y Asociados S.A., que el promedio devengado en el último año excedía tres salarios mínimos; que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez y que esta le fue concedida mediante la Resolución 04745 de 23 de mayo de 2006; que dicho acto administrativo le fue notificado el 19 de septiembre de 2006 y que contra el mismo no se interpusieron recursos; que la pensión tuvo efectos retroactivos a partir del 19 de abril de 1995, basándose la liquidación en 627 semanas cotizadas, con un IBL de «$18.665,20», aplicándole una tasa de reemplazo del «51%» para lo cual le correspondió una cuantía de $120.996.

Refirió que esta prestación fue mal liquidada, en razón a que las semanas tenidas en cuenta fueron inferiores a las realmente cotizadas, así como el ingreso base de liquidación; que el 9 de marzo de 2009 le solicitó al instituto que revisara la liquidación de su pensión y que el ISS mediante Resolución 0027037 de 29 de diciembre de 2009 no realizó modificaciones.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como ciertos los relacionados con la pensión reconocida, aclarando que la misma fue concedida de acuerdo con las normas legales; indicó que los demás supuestos fácticos no le constaban. En su defensa expuso que según el artículo 22 del Decreto 758 de 1990, los incrementos pensionales no forman parte integrante de la pensión de vejez que reconoce el ISS y que «el derecho a ellos subsiste mientras perduren las causas que le dieron origen».

Enseguida citó el artículo 50 del mismo estatuto, y señaló que según el precepto «la acción para el reconocimiento de las demás prestaciones y el derecho a cobrar cualquier subsidio prestación o mesada pensional ya reconocida, prescribe en un (1) año» y cita fragmentos de la sentencia CC C-072 de 1994. Concluye que en el presente caso el demandante reclama el reconocimiento y pago de los incrementos pensionales después de tres años de habérsele reconocido la pensión y que, al analizar la norma en cita, se colige que el actor no tiene derecho a éstos incrementos porque «fueron derogados tácitamente por la ley 100/1993», en consecuencia, «se procedió a suspender.

Y hasta que han transcurrido más de 1 (sic) desde cuando el derecho se hizo exigible es decir desde la suspensión en 1994 hasta la fecha por lo que se encuentran prescritos todos los incrementos supuestamente causados desde año de 1994 hasta la fecha». Formuló como excepción de la prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 16 de octubre de 2012, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, condenó en costas a la parte vencida y ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en caso de que la decisión no fuera apelada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia del 26 de febrero de 2014, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmó la decisión en todas sus partes e impuso costas en la alzada a cargo del demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el problema jurídico en determinar si se debía tener en cuenta el promedio devengado en el último año de servicio para efectos de liquidar la pensión de jubilación otorgada al demandante.

Ahora bien, previo a resolver el disenso planteado, destacó que no existía controversia frente al hecho de que el actor gozaba de una pensión de vejez concedida al amparo del régimen de transición que se encontraba establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ello le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, siéndole aplicables éstos preceptos normativos que regían con anterioridad a la Ley 100 de 1993, aclarando que esto sería únicamente en lo concerniente a la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendiéndose este último como el porcentaje de la pensión, «para el caso hasta el 90% con el número de semanas cotizadas y según la tabla contemplada en el parágrafo segundo artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Acuerdo 758 del mismo año».

Seguidamente expuso que quienes se amparan del régimen de transición, conservan los beneficios antes señalados, (edad, semanas cotizadas y tasa de reemplazo), mas no el lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión, el cual viene a constituir el IBL que, para el caso de los beneficiarios de dicho régimen de transición, quedó regulado en el inciso tercero de la norma en comentó o el artículo 21 de dicha ley.

Precisado lo anterior, reiteró que al accionante le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y que de conformidad a los documentos que militan en los folios 10 y 11, se debe examinar el IBL a la luz de lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que en abril de 1995 el actor ya tenía derecho a su pensión y por ello su ingreso base de liquidación se debe obtener con el promedio del tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho o con el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, pero de ninguna manera con el cotizado en el último año de servicio como lo solicita el demandante en su pretensión principal, así lo expresó: Ahora bien, el apelante en su recurso expresa que la reliquidación que solicita tiene como fundamento el hecho de que el demandado no le hubiera liquidado su IBL teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas, algo que al tenor del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 claramente tendría derecho si le fuere más favorable, frente a ello la Sala observa que las pretensiones de la demanda no se fundamentan en ese hecho, pues basta con analizar la primera pretensión para entender que el objeto de la presente demanda, es decir, la razón de ser de la misma, es que se reliquide la pensión de vejez del actor por no haberse realizado dicha liquidación, como a juicio del accionante era el correcto, es decir, teniendo en cuenta el salario promedio devengado en el último año de servicio y que esta Sala ya ha explicado que no es procedente en ningún momento.

Manifestó en su demanda que el fundamento de la reliquidación era por no haberse tomado todas las semanas cotizadas, pero si así fuere no es posible acceder a ellos como quiera que no existe una sola prueba pendiente a verificar cuál es la totalidad de las semanas cotizadas. Aunado a lo anterior, indicó que no podía hablarse de la existencia de la vulneración al debido proceso en razón a la negativa del juez a oficiar a la entidad demandada, con el fin de que ésta entregara la historia laboral o el expediente administrativo, por cuanto de conformidad con los artículos 1757 del CC y el 177 del CPC, le corresponde a las partes «probar oportunamente el hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que en ellas persiguen».

De tal manera que, si la parte a quien corresponde tal carga se desentiende de ésta, la consecuencia inevitable es la decisión adversa, en tanto no puede pretender acudir a la jurisdicción en busca de un derecho sin el soporte probatorio necesario para reclamar lo que se procura, pues si bien, el a quo en ejercicio de las facultades otorgadas por la ley «para la búsqueda de la verdad puede recabar todas las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento del hecho, ello no implica la carga absoluta del acervo probatorio».

Finalmente, agregó que existe en el proceso «un equilibrio de potestades, derechos, deberes y obligaciones que se ponderan con la responsabilidad que la misma ley le impone a cada una de las partes», circunstancia por la que, el ciudadano está protegido por garantías del orden constitucional «que le otorga la facultad en la búsqueda de todo el material necesario que garantice la tutela de un derecho que pretende», y advirtió que en este caso se trata de una documentación pública que le atañe, y que el demandado tiene todo el deber legal de entregárselo si así lo peticiona, pudiendo acudir ante la misma jurisdicción si se obstruye ese hecho y por ello, «a juicio de la Sala el actor tiene toda la protección tutelar estatal que protege su legítimo derecho en la búsqueda del material probatorio que le favorece, lo que claramente deja sin sustento su alegación de vulneración al debido proceso».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el casacionista que la Corte la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones incoadas en la demanda introductoria.

Con tal propósito formula único cargo, por la causal primera de casación, que se procede a resolver. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida, por ser violatoria de la ley sustancial, mediante la vía indirecta, «a causa de aplicación indebida del Artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, como consecuencia de errores de hecho manifiestos y evidentes por falta de apreciación de algunas pruebas correspondientes a la historia laboral original y el expediente administrativo del actor».

Considera que el Tribunal incurrió en la vulneración normativa impugnada a través del siguiente error manifiesto de hecho: 1. Uno de los yerros más protuberantes y gravísimos en que incurre la sentencia impugnada consistente en no dar por demostrado, estándolo, que el actor cumple con los requisitos exigidos por la norma pensional aplicable a su caso, como es el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del año antes indicado, para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Señala como prueba no apreciada la historia laboral original y el expediente administrativo del demandante y como mal apreciada la Resolución 0027037 del 29 de diciembre del año 2009. Argumenta que el Tribunal incurrió en el error de hecho referido, al confirmar la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta que el actor tenía cumplidos los requisitos de edad y semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, conforme lo registra la Resolución 0027037 del 29 de diciembre del año 2009, por lo que el reconocimiento y pago de pensión de vejez al actor, «debió darse bajo el amparo del Artículo 12 de la mencionada normatividad, y no conforme al Artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, tal como lo enuncia en uno de sus apartes dicha resolución».

Adiciona que, las circunstancias que se presentaron en el transcurso del proceso, como la de no decretarse la prueba de oficio relacionada con la historia laboral y el expediente administrativo del actor, solicitada en el acápite de pruebas de la demanda, «y pasando tal circunstancia inadvertida por el a quo, condujo a que no se tuviera en cuenta una prueba documental, la cual fue determinante para la decisión tanto del juez de primera instancia, como el de segunda».

Considera que el ad quem realizó un análisis superficial del material probatorio indicado, con vulneración de los principios consagrados en el artículo 51 del CPTSS, sobre los medios de prueba admisibles en materia laboral; y el artículo 60 de la misma normatividad, que exige un análisis integral de todas las pruebas. Arguye que con la vulneración normativa acusada se violaron los siguientes principios: «necesidad de las pruebas, unidad de las pruebas, comunidad de la prueba, interés público en función de la prueba, imparcialidad en la dirección y apreciación de la prueba por el Juez, evaluación y apreciación de la prueba, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en principio de la carga probatoria, contenido además en normas tales como los Arts. 176, 177, 187 y 268».

RÉPLICA La oposición sostiene que el casacionista no ataca los pilares de la providencia de segunda instancia, motivo por el que los fundamentos de su recurso se asemejan a un alegato de instancia, ello aunado a que en el debate formulado esboza argumentos de la juzgadora de primera instancia, lo que a todas luces es inapropiada en el recurso extraordinario y en respaldo cita la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2009, rad. 37.325.

Sobre el tema de controversia advierte que no hay discusión de que el actor es beneficiario del régimen de transición y por ello favorecido de que se le aplique el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pero que este hecho no es óbice para que el reparo formulado por el censor prospere, porque la decisión del Tribunal es el resultado de aplicar e interpretar correctamente la ley y la jurisprudencia. Respecto a la reliquidación impugnada, indica que al recurrente le correspondía elaborar la reliquidación pensional con los correspondientes cálculos, para de este modo probar que efectivamente existió el yerro acusado.

Además, advierte que el interesado no demostró el dislate, ni indicó las cifras concretas no tenidas en cuenta, así como tampoco de dónde se obtenían los valores que afirma, lo favorecían, circunstancia por la que el cargo no está llamado a triunfar. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante era beneficiario del régimen de transición, por tanto, se favorecía de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuanto a la edad, la exigencia del número de cotizaciones, y la tasa de reemplazo, mas no respecto del IBL, aspecto que se debía analizar a la luz del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que el demandante para el año 1995 ya había cumplido los requisitos para obtener la pensión. Sin embargo, el ad quem advirtió que, aunque en el recurso de alzada, el demandante reclama la liquidación pensional con el promedio de las semanas cotizadas durante toda la vida laboral, no aconteció lo mismo en la demanda inaugural, pues en el escrito inicial deprecó el promedio salarial del último año, modificando «los hechos», además, dijo que no existe prueba que permitiera verificar cuál fue la totalidad de las semanas cotizadas, y que esta carga estaba de lado del demandante, razón por la que no se presenta la vulneración al debido proceso por parte del juez de primer grado por no decretar el oficio peticionado en el libelo inicial.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal inadvirtió que el a quo no decretó el oficio peticionado en el libelo genitor, relacionado con que el ISS allegara la historia laboral y el expediente administrativo del actor, motivo por el cual no tuvo en cuenta esta concluyente prueba para efecto de acreditar lo reclamado, ni decretó prueba de oficio alguna.

Además, refiere que el ad quem no tuvo en cuenta que el actor era beneficiario de que se le liquidara la pensión de conformidad al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y no bajo lo establecido por el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el problema jurídico en determinar si se debía tener en cuenta el promedio devengado en el último año de servicio para efectos de liquidar la pensión de jubilación otorgada al demandante.

Al respecto, colige esta Corporación que la inconformidad que acompaña al recurrente consiste en que el Tribunal no se hubiera percatado de que el a quo no ordenó como prueba el oficio solicitado por el demandante al ISS para que se allegara la historia laboral y el expediente administrativo del actor, y que, además, no indicara que el accionante era beneficiario de que se le aplicara el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para efectos de la liquidación de la pensión de vejez que le otorgó el ISS. -Pues bien, frente a la primera inquietud planteada por el censor, consistente en que el ad quem profirió decisión sin advertir que el juez de primer grado no ordenó el oficio en comento, esta Sala ha manifestado de manera reiterada que cuando, según el criterio de alguna de las partes se presentan irregularidades en el trámite del proceso, quien así lo considere debe hacer uso de los mecanismos pertinentes en las instancias, ya que en sede de casación no es de recibo tal inconformidad, porque el recurso extraordinario no es el mecanismo idóneo para subsanar esas inconsistencias.

A la Corte le corresponde a través del recurso extraordinario cotejar la sentencia del Tribunal con el planteamiento presentado por el casacionista, habida cuenta que en la órbita casacional no se examina lo acontecido en las etapas procesales de las instancias. Ahora bien, respecto a las facultades de oficio que sugiere la censura, no hizo uso el Tribunal, este órgano de cierre ha indicado que el juez no puede sustituir el deber de las partes respecto a la carga probatoria que le es propia conforme al artículo 177 del CPC para efectos de acreditar los hechos sobre los que basa el reclamo del derecho.

Al respecto esta Sala adoctrinó a través de la sentencia CSJ SL3717-2016, lo siguiente: […] la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que en principio, la facultad oficiosa del juez para decretar pruebas, no puede suplir la inactividad de las partes en la obligación procesal que les compete según las reglas distribución de la carga de la prueba, para demostrar los hechos que respaldan sus pretensiones en el caso del demandante, y los medios de defensa cuando se trata del demandado, y que de todas maneras en segunda instancia esa potestad por regla general se limita a las que se consideran necesarias para resolver la apelación o la consulta, en voces del artículo 83 C.P.T. y S.S., y que se traduciría en un deber cuando se trate de la protección de un derecho fundamental en riesgo o para evitar decisiones absurdas o imposibles de conciliar con los dictados elementales de justicia que no es aquí el caso.

(Subraya la Sala). De conformidad a lo reseñado, le asiste razón al Tribunal al advertir que le correspondía al demandante probar oportunamente el fundamento de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que en ellas persigue, motivo por el que no puede endilgarle la responsabilidad de la ausencia de la prueba al juez de primera instancia, porque la parte actora debió ejercitar los remedios procesales para obtener la prueba, inactividad procesal que generaban una decisión adversa, toda vez que «no puede pretender acudir a la jurisdicción en busca de un derecho sin el soporte probatorio necesario para reclamar lo que se procura».

Además, sobre este tema el Tribunal dijo que: Existe en el proceso un equilibrio de potestades, derechos, deberes y obligaciones que se ponderan con la responsabilidad que la misma ley le impone a cada una de las partes, en este sentido, el ciudadano está protegido por toda una serie de garantías del orden constitucional que le otorga la facultad en la búsqueda de todo el material necesario que garantice la tutela de un derecho que pretende, en este caso se trata de una documentación pública que le atañe y que el demandado tiene todo el deber legal de entregárselo si esta es su pretensión, pudiendo acudir ante la misma jurisdicción si se obstruye ese hecho y por ello, a juicio de la Sala el actor tiene toda la protección tutelar estatal que protege su legítimo derecho en la búsqueda del material probatorio que le favorece, lo que claramente deja sin sustento su alegación de vulneración al debido proceso.

(Subraya la Sala). La Corte observa, que además de incumplir el demandante con su deber de la carga de la prueba, omitió referir el argumento de reproche frente al análisis del Tribunal, ello con independencia de que tampoco aduce que hubiera elevado los recursos de reposición y apelación frente a la decisión del a quo cuando no ordenó el oficio solicitado en el acápite de pruebas del escrito inicial, y permitió clausurar el debate probatorio sin la prueba solicitada, lo que permite reiterar que el demandante incumplió con el uso de los remedios procesales en la etapa correspondiente de la instancia. De otro lado, frente a lo considerado por el Tribunal con relación al incumplimiento de la parte actora, respecto a su deber procesal de asumir la carga de la prueba, por no haber ordenado la prueba solicitada ante el fallador de primer grado, la censura no ataca la tesis del ad quem de que previamente esa parte debió solicitar la historia laboral y el expediente administrativo a la demandada, para que en el caso de que ésta no le diera respuesta, pudiera obtenerla a través de orden judicial.

En cuanto al segundo reproche de la censura en el sentido de que el Tribunal no hizo uso de las facultades oficiosas para obtener las pruebas que el juzgado no le decretó a la parte actora, debe decirse que en este caso, no se trata de una prueba de oficio, en la medida que esta es aquella que surge de la propia iniciativa del juzgador, sino que el casacionista valiéndose de esta potestad de los jueces, pretende justificar su omisión procesal, sobre un medio probatorio que no se decretó y que quedó ausente de recursos, lo que trae consigo que no se aprecian satisfechos los presupuestos del artículo 83 del CPT SS, para que en la segunda instancia se hubiera ordenado una prueba dejada de practicar en las instancias, sin culpa de la parte interesada, tales como:

ARTICULO

83. CASOS EN QUE EL TRIBUNAL PUEDE ORDENAR Y PRACTICAR PRUEBAS. Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica y la de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta.

Si en la audiencia no fuere posible practicar todas las pruebas, citará para una nueva con ese fin, que deberá celebrarse dentro de los diez (10) días siguientes. (Subraya la Sala) Así las cosas, para la Sala no le merece ningún reproche la actuación desplegada por el Tribunal. Ahora bien, en lo que si se equivocó el ad quem fue frente a la determinación del IBL, ya que incurrió en el desatino de considerar que no podía abordar el estudio por la ausencia de prueba, pero que, de haberlo hecho, tendría que analizarlo a la luz de la Ley 100 de 1993, bajo el contenido del inciso 3 del artículo 36, sin percatarse que la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 le correspondía al actor por derecho propio y no por virtud del régimen de transición, por haber consolidado los requisitos antes de la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo la entidad demandada al concederle la pensión, de conformidad al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en vigencia del citado Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, circunstancia por la que luce desacertada su consideración. Sin embargo, tal yerro no es suficiente para quebrar la sentencia impugnada, toda vez que revisadas las pruebas se encontró que la entidad de seguridad social le otorgó al demandante la prestación en cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 224 de 1966 referido, sin consideración al régimen de transición, en la medida que se aplicó en su integridad los reglamentos del ISS, tomando como salario base el artículo 20 de dicho acuerdo, esto es: […] b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

Parágrafo 1° El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses. […] En consecuencia, en tales condiciones, no le correspondía al accionante un IBL con el promedio de lo devengado en el último año, tal como es su aspiración desde la demanda inicial; sino con base en las últimas 100 semanas, tal como lo estableció el ISS, y como se evidencia en la Resolución 0027027 del 29 de diciembre de 2009, que mantiene su reconocimiento inicial.

Fluye de lo razonado, que el cargo es fundado, pero la sentencia no será casada porque en sede de instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria del Tribunal. Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada 26 de febrero de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ANDRÉS MOSQUERA MOSQUERA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 5034 - 201 9 Radicación n.° 69438 Acta 41 Bogotá, D. C., veinte ( 20 ) de noviembre de dos mil d iecinueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANDRÉ S MOSQUERA MOSQUERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 26 de febrero de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. I.

ANTECEDENTES José André s Mosquera Mosquera llamó a juic io al ISS, con el fin de que se reliquide su pensión de vejez desde el 19 de abril de 1995, incrementando el valor de la mesada de acuerdo al salario promedio devengado en el último año de servicios; que se condene al pago de los aumentos SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5034-2019 Radicación n.° 69438 Acta 41 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANDRÉS MOSQUERA MOSQUERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 26 de febrero de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. I.