Radicación n.° 74811 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5032-2019 Radicación n.° 74811 Acta 40 Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIO LEONEL SAAVEDRA ESCOBAR, sucedido procesalmente por YANET VERA ORDÓÑEZ y KATHERINE SAAVEDRA ANDRADE, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 29 de marzo de 2016, dentro del proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

AUTO De conformidad con el artículo 68 del Código General del Proceso, téngase como sucesoras procesales de Mario Leonel Saavedra Escobar a Daniela Saavedra Andrade y a Katherine Saavedra Andrade, en su calidad de hijas, según los registros civiles de nacimiento de folios 102 y 103 del cuaderno de la Corte. A su vez, se reconoce personería a la abogada Diana Carolina Zambrano Andrade, de conformidad con el memorial visible a folios del 94 al 100 del cuaderno de la Corte, para actuar como apoderada de Daniela Saavedra Andrade y Katherine Saavedra Andrade.

ANTECEDENTES Mario Leonel Saavedra Escobar, sucedido procesalmente en sede de casación por Yanet Vera Ordoñez, Daniela y Katherine Saavedra Andrade, interpuso demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que le fuera reconocida la pensión de invalidez de origen común en virtud del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, del 6º del Acuerdo 049 de 1990 a partir del 12 de noviembre de 2011.

Solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no pagadas, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, aseguró que padecía de diversas enfermedades, entre ellas, « Insuficiencia renal terminal », « Diálisis renal », « Diabetes Mellitus Insulinodependiente con complicaciones renales » y « Cardiomiopatía isquémica » y que, debido a sus constantes quebrantos de salud, Colpensiones lo calificó con una pérdida de capacidad laboral equivalente al 70,11%, con fecha de estructuración del 12 de noviembre de 2011.

Indicó que el 15 de julio de 2013 elevó petición ante la entidad demandada para que le fuera concedida la respectiva pensión de invalidez de origen común; la que le fue negada mediante oficio del 17 de octubre de 2013, toda vez que no cumplió con el número mínimo exigido de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez, según los términos del artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Señaló que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, la causación del derecho pretendido debió estudiarse conforme a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 o 6º del Acuerdo 049 de 1990. Frente a la primera normatividad, aclaró que al momento de la estructuración de la invalidez se encontraba cotizando y tenía más de 26 semanas de aportes en toda su historia laboral, por lo que cumplía a cabalidad con las exigencias allí previstas.

De igual forma, sucedía con el Acuerdo 049 de 1990, pues tenía más de 300 semanas cotizadas antes del 1º de abril de 1994. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Sobre los hechos, aceptó la fecha y el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor, así como la negativa de conceder la pensión de invalidez por riesgo común. Sin embargo, advirtió que la norma llamada a gobernar el caso era el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en la que se exigen 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez; y dado que entre el 12 de noviembre de 2008 y el 12 de noviembre de 2011, el señor Saavedra Escobar acreditó 21,4 semanas de aportes, no había lugar a otorgar la prestación solicitada.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, buena fe, «Inexistencia de la sanción moratoria » y «Ausencia de causa para demandar ». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2015, condenó a la entidad demandada en los siguientes términos:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar la pensión de invalidez de origen común a MARIO LEONEL SAAVEDRA a partir del 12 de noviembre de 2011, junto con los intereses moratorios consagrados en el art 141 de la Ley 100/93, a partir del 15 de noviembre de 2013, prestación que se otorga en cuantía igual al smlv (sic).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 29 de marzo de 2016, revocó la decisión proferida por el Juzgado y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

Para sustentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver « […] si en aplicación del principio de condición más beneficiosa es factible conceder al demandante la pensión de invalidez que pretende ». Al respecto, manifestó que no era objeto de debate el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante, ni la fecha de estructuración de la misma.

En ese sentido, aseveró que el objeto de la controversia consistía en verificar si el actor cumplió con el requisito de semanas que exige la Ley 860 del 29 de enero de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por ser la norma vigente al momento de estructuración de la invalidez. Sobre este punto, señaló que el artículo referenciado exigía que el afiliado acreditara mínimo 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez; que de la historia laboral visible dentro del expediente se evidenciaba que, durante dicho tiempo, cotizó un total de « 0.14 semanas ».

Con lo cual, concluyó que « […] a la luz del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 no es procedente reconocer el derecho a la prestación económica reclamada, pues el demandante no cotizó las 50 semanas dentro del lapso indicado ». Ahora bien, frente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, argumentó que este ha sido permitido por la jurisprudencia de esta Corporación cuando, el afiliado demuestra haber cotizado al menos 26 semanas en el año anterior a la estructuración de su invalidez.

Así las cosas, sostuvo que no era posible aplicar dicho principio, pues el demandante contaba con 23,5. En consecuencia, advirtió que « […] el demandante no cumple ni con el supuesto normativo de las 26 semanas en el último año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, ni el supuesto jurisprudencia de las 26 semanas en el último año anterior al 29 de diciembre de 2003, por lo tanto, no es posible acceder al derecho deprecado con aplicación del citado principio constitucional ».

Por otro lado, manifestó que tampoco era posible remitirse al Acuerdo 049 de 1990, toda vez que « […] el demandante no es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la entrada en vigencia de la referida norma, el actor tan solo contaba con 28 años de edad (…) y con 297.5 semanas ».

Finalmente, estimó que: […] son varios los errores que se le endilgan a la falladora de instancia al reconocer la pensión de invalidez, ya que como quedó demostrado, la situación fáctica del demandante no encuadra dentro de los postulados legales y jurisprudenciales establecidos en sentencia del 25 de julio de 2012, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, radicación 38674, pues no cuenta con las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración del estado de invalidez, y mucho menos, con las 26 semanas a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. En los términos planteados y bajo los límites que impone el recurso extraordinario. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, […] la Casación Total de la Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali objeto del presente recurso, solicito a la Honorable Sala de Casación Laboral, constituirse en Sede de Instancia para Revocar la sentencia No. 029 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala Laboral del día 29 de marzo de 2016 y en su lugar estimar las pretensiones de la Demanda inicial confirmando la Sentencia de Primera Instancia No. 211 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali del día 11 de diciembre de 2015.

Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y serán resueltos de manera conjunta, ya que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones legales. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar « […] por la vía directa en la modalidad de infracción indebida el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 ».

El recurrente dijo que el Tribunal debió entender el principio de condición más beneficiosa, de tal manera que le permitiera dar aplicación íntegra al artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Así, planteó que causó el derecho a la pensión de invalidez puesto que cumplió con el requisito allí exigido, esto es, 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

Concluyó que, En efecto, la Sentencia de segunda instancia, el Ad-Quem, no reconoció la validez jurídica a la norma anteriormente señalada, muy a pesar de encontrarse dicha norma establecida en la Ley, y a pesar que mi poderdante después de haber aportado lo que en sus posibilidades laborales le permitieron cotizar al Sistema General de Pensiones, el Sistema en estos momentos le da la espalda cuando más lo necesita negándole el único sustento que podría tener para llevar una vida digna y poder gozar sus últimos años de vida de una forma decente, desconociéndole el esfuerzo que ha realizado a lo largo de su vida laboral.

SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar « […] por la Vía Directa en la modalidad de Aplicación Indebida el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 ». Se fundamentó en argumentar que la Ley 860 de 2003 es regresiva, motivo por el cual, a su juicio, se le debe dar primacía a los principios constitucionales de la seguridad social y el trabajo.

Por lo anterior, está legitimado para que, en cualquier tiempo, se pueda dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa. TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar « […] por la Vía Directa en la modalidad de Interpretación Errónea el Principio Jurisprudencial de la Condición Más Beneficiosa que se le debe dar a los artículos 39 de la Ley 100 de 1993 Texto Original (sin modificaciones) y al artículo 53 de la Constitución Política de Colombia con relación a la modificación establecida por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 ».

Sostuvo que cumplió con los requisitos para que se aplique el principio de la condición más beneficiosa, ya que se encontraba cotizando al Sistema General de Seguridad Social en pensiones cuando estructuró su pérdida de capacidad laboral. Agregó que el Tribunal malinterpretó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para causar su derecho, le exigió 26 semanas cotizadas en el año anterior a la pérdida de su capacidad laboral, siendo que las mismas debieron cumplirse en cualquier tiempo.

Por último, agregó que, El principio de la condición más beneficiosa que permite en virtud del principio de favorabilidad se le aplique a un afiliado del sistema General de Pensiones, la norma inmediatamente anterior a la que rige en un principio su situación pensional, la cual no es otra más que la Ley 100 de 1993 sin la modificación impuesta por la Ley 860 de 2003; posición que ha sido ampliamente desarrollada tanto por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. […] Así las cosas, no es de recibo que el Ad Quem se haya apartado del precedente jurisprudencial, el cual, para el presente asunto era más que vinculante, así lo dije la Corte Constitucional, en Sentencia C-539 del 6 de julio de 2011.

RÉPLICA Se sustentó principalmente en afirmar que, de la interpretación hecha por esta Corporación del principio de la condición más beneficiosa, se podía concluir que este solo era aplicable durante la llamada zona de paso, es decir, para los hechos que se estructuraran tres años después de la vigencia de la Ley 860 de 2003, esto es, hasta el 26 de diciembre de 2006.

Sobre este punto, indicó que el demandante estructuró su invalidez el 12 de noviembre de 2011, por lo que no era posible remitirse a la Ley 100 de 1993 ni al Acuerdo 049 en aras de estudiar la causación de la prestación incoada. CONSIDERACIONES Siendo la vía directa la escogida por el casacionista para encausar el ataque de los tres cargos presentados, ha de entender la Sala que sus discrepancias son de contenido eminentemente jurídico y sustancial, encontrándose así por fuera del debate las conclusiones de orden fáctico y probatorio a las que arribó el Tribunal.

En consecuencia, se tienen como hechos probados los siguientes: (i) que Colpensiones calificó a Mario Leonel Saavedra Escobar con una pérdida de capacidad laboral del 70,11%, la cual se estructuró el 12 de noviembre de 2011; y (ii) que Colpensiones, mediante comunicación de 17 de octubre de 2013, negó la pensión de invalidez por riesgo común, teniendo en cuenta que no acreditó las 50 semanas exigidas dentro de los últimos 3 años anteriores al acaecimiento de la invalidez, según lo exige el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Con lo cual, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si, de conformidad con el principio de la condición más beneficiosa, el Tribunal debió conceder la pensión de invalidez por riesgo común a partir de los postulados del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, según el Acuerdo 049 de 1990. 1. Norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez Por regla general, se ha precisado que en aras de fijar cuál es la normatividad aplicable de cara a otorgar una pensión de invalidez, ha de tomarse, por regla general, la que se encuentre vigente para el momento en que se configura la estructuración de la invalidez del afiliado (CSL SL2358-2017).

De ahí que, en el caso, el juez de segunda instancia hubiera concluido con acierto que la disposición legal sobre la cual debía estudiarse la procedencia del derecho era, en principio, la Ley 860 de 2003. No obstante, se reitera, que a la fecha en que se declaró la configuración de la pérdida de capacidad laboral (12 de noviembre de 2011), el señor Saavedra Escobar contaba con 21,4 semanas cotizadas, cifra inferior a las 50 que exige la norma para causar la prestación en comento. 2.

El principio de la condición más beneficiosa Como lo ha instituido esta Corporación, la aplicación del referido principio obedece a la posibilidad de que aquellas personas que tengan una situación jurídica concreta, puedan transitar temporalmente entre una legislación anterior y una nueva, con el objetivo de satisfacer los requisitos mínimos necesarios para causar el derecho.

Al respecto, la providencia CSJ SL2358-2017 enumeró las características de la condición más beneficiosa en los siguientes términos: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

En todo caso, resulta esencial advertir que la temporalidad de su aplicación está delimitada, en lo que tiene que ver con el tránsito legislativo entre Ley 100 de 1993 y Ley 860 de 2003, pues el propósito justamente no es perpetuar de forma indefinida las disposiciones que emanan de la Ley 100 de 1993, sino que, por el contrario, lo que se busca es construir un puente de amparo de 3 años que cobije a los afiliados para que reúnan la densidad de semanas de cotización que prevé el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y una vez verificada la contingencia de la invalidez de origen común, puedan acceder a la prestación correspondiente.

Así lo advirtió expresamente el fallo SL2358-2017 en los siguientes términos: […] el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política. […] Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización -50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. […] Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. De lo anterior emerge con claridad que, solo en aquellos eventos en que se hubiera estructurado la pérdida de capacidad laboral entre el 26 de diciembre de 2003 y la misma fecha de 2006, es posible remitirse a la normatividad inmediatamente anterior en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para estudiar, si con base en ella, lograba consolidar los derechos para la pensión de invalidez que no pudo satisfacer con fundamento en la Ley 860 de 2003.

Por tal razón, en el caso se equivoca el recurrente al pretender que le fuera aplicada la Ley 100 de 1993 o el Acuerdo 049 de 1990, bajo la remisión que habilita el principio de la condición más beneficiosa. Es así, pues al haberse estructurado la invalidez el 12 de noviembre de 2011, lo cierto es que se encontraba por fuera de la zona de paso prevista para tales fines.

Por ende, debe entenderse que obró mal el juez plural, pues al no cumplir el actor con este requisito temporal, no le estaba permitido estudiar la causación de la pensión de invalidez según el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 o el Acuerdo 049 de 1990. Así las cosas, a pesar de ello, dicho error no configura razón suficiente para derruir el fallo atacado, sobretodo porque al constituirse en sede de instancia, esta Corporación llegaría a la misma conclusión del Tribunal, pues como se analizó previamente, el señor Saavedra no reunió el requisito mínimo de 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, conforme lo indica el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 ni acudiendo a la norma inmediatamente anterior reunió las 26 semanas exigidas por la Ley 100 de 1993.

Por último, frente a la solicitud presentada por Daniela Saavedra Andrade encaminada a que se le reconozca la sustitución pensional en su calidad de hija del causante en situación de discapacidad (folios 94 a 100 del cuaderno de la Corte), la Sala se abstendrá de su estudio de fondo, comoquiera que, de conformidad con los argumentos expuestos en precedente, el otorgamiento del derecho prestacional pretendido no resultó procedente según los lineamientos de esta Corporación. El cargo no prospera.

Sin costas dado que se encontró probado el error del Tribunal. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de marzo de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARIO LEONEL SAAVEDRA ESCOBAR, sucedido procesalmente por YANET VERA ORDOÑEZ, DANIELA y KATHERINE SAAVEDRA ANDRADE contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Sin costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00