Radicación n.° 61953 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5032-2018 Radicación n.° 61953 Acta 039 Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, el 7 de febrero de 2013, en el proceso que instauró en su contra NELSON QUINTERO CORTÉS. I.

ANTECEDENTES Nelson Quintero Cortés, pretende que se declare que con el Banco Popular S.A., existió un contrato de trabajo desde el 12 de mayo de 1976 hasta el 24 de enero de 2000; que nació el 11 de agosto de 1955 y cumplió 55 años de edad la misma fecha del 2010; que fue trabajador oficial durante 20 años y 5 meses de manera interrumpida; que es beneficiario del régimen de transición, que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desde el 11 de agosto de 2010, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se reajuste y actualice las mesadas, que se le reconozcan los intereses moratorios y la indexación, al igual que el pago de aportes a pensión sobre el monto de las mesadas desde el 11 de agosto de 2010 y hasta que el ISS reconozca la pensión de vejez.

Como fundamento de sus pretensiones indicó, que nació el 11 de Agosto de 1955, en la misma fecha de 2010 cumplió 55 años de edad, que prestó sus servicios al Banco desde el 12 de mayo de 1976 hasta el 24 de enero de 2000, o sea, 23 años y 5 meses, de los cuales 20 años fueron como trabajador oficial, en los cargos de mensajero y oficinista; que el 21 de noviembre de 1996 el Banco Popular fue objeto de privatización, que solicitó pensión de jubilación, la cual fue negada argumentando que por razón de la privatización los empleados adquirieron la calidad de particulares, quedando a cargo del ISS resolver las pensiones de vejez.

El Banco Popular S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones en relación al reconocimiento de la pensión de jubilación. En cuanto a los hechos dijo, que era cierto que laboró en el Banco Popular, el tiempo de servicio, la solicitud de la pensión y la negativa de la misma, y aclaró que la pensión está a cargo del ISS. En su defensa, propuso las excepciones que denominó la pensión prevista en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, ser el ISS la entidad obligada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, haber surgido para el ISS la obligación de jubilar al demandante de acuerdo con las normas aplicables a los trabajadores oficiales, debido a que aceptó la afiliación del actor, el Banco Popular asumirá el pago del bono pensional correspondiente al tiempo durante el cual fue imposible afiliar al demandante al sistema de seguridad social por falta de cobertura, haber cumplido el Banco la obligación de afiliar al demandante al ISS, inexistencia del derecho demandado e inexistencia de las obligaciones que se pretenden frente al Banco, haber comenzado la vigencia de la Ley 100 de 1993 sin que el demandante hubiera reunido los requisitos para acceder a la pensión reclamada, ser el banco en la actualidad y desde el 21 de noviembre de 1996 una entidad bancaria de carácter privado, haberse desvinculado el demandante del Banco Popular antes de cumplir la edad requerida para la pensión, haberse producido la privatización del Banco antes que cumpliera la edad requerida, cobro de lo no debido, pérdida de privilegios y terminación de las obligaciones que el Banco y sus empleados tenían cuando ostentaba el carácter de sociedad de economía mixta, haber sido el Estado Colombiano el empleador del demandante de manera indirecta y ser el obligado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación de manera temporal hasta cuando el ISS le reconozca la pensión de vejez, inaplicabilidad del demandante del régimen de transición, temporalidad del derecho pensional pretendido por el demandante, prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Civil del Circuito de Vélez - Santander, mediante sentencia del 11 de octubre de 2012, condenó al Banco Popular a reconocer y pagar la pensión de jubilación a Nelson Quintero Cortés, bajo la normatividad de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, equivalente al 75% del promedio del total de lo cotizado durante todo el tiempo, actualizado, y cuyo derecho se extenderá hasta cuando sea subrogado en el pago por el ISS quedando a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, mediante sentencia del 7 de febrero de 2013, por apelación de la parte demandada, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que, la pensión de jubilación se rige por el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en los artículos 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, lo que quiere decir, que corresponde al empleador - Banco Popular, conceder la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen al cual pertenecía el trabajador, esto es Ley 33 de 1985 junto con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual, quedará a cargo del empleador el mayor valor si lo hubiere.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte: case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque en su integridad la proferida por el juez de primer grado y, en su lugar, absuelva al Banco Popular S.A. de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formuló un cargo, el cual fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO La Sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3º y 4º del Código Sustantivo de Trabajo; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.

Para la demostración del cargo indicó, que el Tribunal para arribar a la conclusión se soportó en decisiones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia; y no consideró que el cambio de composición de acciones de la sociedad estando al trabajador a su servicio, y afiliado al ISS, afectó la naturaleza de la vinculación, pues son esas circunstancias las que hacen inaplicables las disposiciones legales en las que fundamentó la condena, como son la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, pues sólo procederían en los casos en que los funcionarios hubiesen finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial, no siendo la situación de Nelson Quintero quien continúo laborando en el banco después del 21 de noviembre de 1996, fecha en la que se privatizó; y al ser una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable es el privado, y el actor sólo contaba con una mera expectativa; siéndole aplicable lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, o sea, que al ISS es a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión una vez el trabajador cumpla con los requisitos.

VII. RÉPLICA Precisó que el cargo no tiene fundamento normativo ni jurisprudencial, que no se vislumbra yerro al realizar el análisis de la normatividad a aplicar al caso, que hay numerosa jurisprudencia que indica que los trabajadores del Banco Popular que entraron en el régimen de transición y tienen más de 20 años como trabajadores oficiales, les asiste el derecho que se les pague pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, por tanto las consideraciones del ad quem no fueron desfasadas, ya que la situación de privatización no puede influir en el derecho a otorgar la pensión de jubilación. VIII.

CONSIDERACIONES El ad quem fundamentó su decisión en que corresponde al empleador - Banco Popular, conceder la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. La censura radicó su inconformidad en que, la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que pide el Señor Quintero Cortés, con base en el régimen de transición, habida cuenta de que en su sentir, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco Popular era de naturaleza pública, apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión; que además, por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, durante parte de la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y, por ende, se le deben aplicar las normas propias de los trabajadores particulares, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, los Acuerdos 224 de1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y el 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúnan los requisitos allí señalados.

La Sala, tiene adoctrinado que la calidad de trabajador oficial en que se prestó el servicio no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal mutación no tiene el mérito de afectar la situación jurídica, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le exigía la legislación vigente antes de producirse la privatización de la entidad empleadora.

Sobre el particular la Sala ya ha definido en varios procesos seguidos contra el mismo banco que el cambio en la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de oficial a privada, no incide frente a la obligación de responder por prestaciones del régimen de transición creadas para favorecer a quienes, durante el tiempo requerido para lograr la pensión, tuvieron la calidad de trabajadores oficiales, así en la sentencia del 30 de julio de 2014, radicación SL143-2013, se dijo: Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/ 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales.

Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad».

Aunado a lo anterior, es de advertir que la situación pensional del actor está gobernada por la Ley 33 de 1985, toda vez que prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por 20 años, 6 meses y 10 días, aunque en el transcurso de la relación haya estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales. En efecto, la circunstancia de que el empleador hubiera cotizado al ISS por los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen de jubilación previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993.

En esa medida, el Banco recurrente, que fungió como su último empleador oficial, debe acceder a reconocer y pagar al accionante la pensión deprecada como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a su cargo sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre ambas pensiones.

En este orden, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al demandante, pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, para efectos pensionales, se le debe dar el tratamiento de trabajador particular, dada la afiliación de que fue objeto ante el ISS, más aún si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Ahora, con respecto a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia de la CSJ SL 10803, 29 julio 1998, que se reiteró, entre otras, en la CSJ SL 36908, 20 de oct. 2009 y CSJ SL 39993, 27 enero 2010, esta Corporación puntualizó lo siguiente: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.

Así mismo, la Corporación al analizar un asunto de similares características al que hoy nos ocupa, contra la misma entidad demandada, en sentencia CSJ SL 20114, 25 jun. 2003, reiterada, entre otras, en los fallos CSJ SL 22226, 27 jul. 2004, CSJ SL 38328, 19 nov. 2009 y CSJ SL 39487, 1º dic. 2009, expresó: […] La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. De lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denunciaron en el ataque.

Por lo tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000,oo), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, el siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso promovido por NELSON QUINTERO CORTÉS contra BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00