SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N°42311 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 503 - 2013 Radicación N° 42311 Acta N° 23 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA FABIOLA OCHOA MONTES, contra la sentencia calendada 13 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que la recurrente le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En atención al memorial de folios 44 y 45 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de conformidad con lo previsto en el D.2013 de 2012 Art. 35, en armonía con el CPC Art. 60, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPT y SS Art. 145.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante instauró proceso laboral, procurando que la entidad demandada fuera condenada a reliquidarle la pensión de vejez, dando aplicación a la L.33/1985 Art. 1°, para efectos de liquidarla con el “75% al promedio de lo devengado durante el último año de servicio, comprendido entre el 1° de enero de 2001 y el 1° de enero de 2002”, a partir de la fecha en que cumplió los requisitos de 20 años de servicio y 55 años de edad, diferencias pensionales que se pagaran “indexadas conforme al Índice de precios al Consumidor certificado por el DANE”; así mismo pretende que “A partir de la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación se ordenará a la demandada pagar a la demandante intereses de mora sobre el valor dejado de pagar, hasta la fecha en que efectivamente se pague lo adeudado”, y a las costas del proceso.

Como soporte de las anteriores peticiones, argumentó en resumen, que desempeñó el cargo de auxiliar de enfermería por espacio de 30.5 años en diferentes instituciones estatales, siendo la última el Hospital Departamental de Buenaventura; que para el momento de entrar en vigencia la L. 100/1993 contaba con más de 20 años de servicio y cuando arribó a la edad de 55 años tenía más de 1500 semanas cotizadas al ISS; que el Instituto demandado le reconoció pensión de vejez conforme a lo dispuesto en la L. 33/1985 Art. 1°, en cuanto acogió el tiempo de servicios y la edad allí estipulados, pero para liquidar y establecer su monto, la demandada aplicó equivocadamente la L. 100/1993 Art. 36-3, desconociendo que tenía un derecho adquirido y por ende debió optar por la norma anterior es su totalidad o en toda su extensión para definir la cuantía de la prestación, tal y como lo ha adoctrinado el Consejo de Estado; que en consecuencia el IBL de la pensión no se debió liquidar como lo hizo el Instituto demandado, esto es, con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años o del tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, sino que además de tomar 20 años de servicios y la edad de 55 años por la transición, igualmente tenía que considerar un ingreso base de liquidación del “75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicio”; y que agotó vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El convocado al proceso dio contestación a la demanda, y se opuso al éxito de las pretensiones. Respecto a los supuestos fácticos, aceptó que le reconoció a la demandante la pensión de que trata la L. 33/1985 Art. 1°, respetando el tiempo de servicios o semanas cotizadas y la edad, e igualmente admitió que el IBL de tal prestación fue liquidado según lo establecido en la L. 100/1993 Art. 36-3, y frente a los demás hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Propuso como excepciones las que denominó carencia del derecho, inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada que se decrete de oficio. En su defensa expuso que como la demandante “cumplió la edad en vigencia de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios” concretamente el 11 de febrero de 2001, el IBL de la pensión reconocida fue liquidado de conformidad con la citada L. 100/1993 Art. 36-3, ya que en virtud del régimen de transición solamente se toma la edad, el tiempo de servicios y el monto porcentual previsto en el régimen anterior para el caso la L. 33/1985 Art. 1°, no existiendo por tanto ninguna obligación del ISS de reliquidar la pensión reconocida en los términos demandados.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Quinto Laboral del Circuito de Cali, puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 28 de enero de 2008, en la cual condenó al Instituto de Seguros Sociales a reliquidar la pensión de vejez otorgada a la demandante “a partir de su primera mesada y teniendo en cuenta que ésta debió ser reconocida en cuantía de $494.469,oo a partir del 2 de enero de 2002 y reajustar cada una de las mesadas pagadas hasta la fecha en que comience a percibir el valor real de su pensión, debiendo cancelar las diferencias”; la absolvió de las demás pretensiones incoadas, e impuso las costas a la parte vencida.

Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que estando la demandante cobijada por el régimen de transición de la L. 100/1993 Art. 36, su pensión debe liquidarse conforme a lo dispuesto en la L. 33/1985 Art. 1°, esto es el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, lo que arroja un IBL por la suma de $659.293,oo y una primera mesada equivalente a $494.469,oo, sin que haya lugar al pago de los intereses moratorios como tampoco de la indexación de las diferencias pensionales, ya que la pensión de vejez el ISS la está pagando puntualmente y de otro lado la mesada pensional goza de los reajustes anuales de ley, lo que significa que no sufrió ninguna devaluación de la moneda.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con sentencia fechada 13 de julio de 2009, revocó el fallo de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas de ambas instancias a la parte actora.

El ad quem comenzó por decir que no hay discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: que la demandante pertenecía al régimen de transición, por cuanto al 1° de abril de 1994, tenía 48 años de edad, según se desprende del registro civil de nacimiento de folio 375, y además totaliza un tiempo de servicios en el sector oficial de “16 años para 1994 y no de 20 años como se afirmó en la demanda” (folios 190, 331 y 377); que a partir del 29 de octubre de 1992, la actora empezó a cotizar al ISS (folio 215); y que a ésta le fue reconocida la pensión de vejez, con la resolución del ISS No. 50602 de 2004 (folio 230), por haber reunido “1227 semanas” cotizadas.

Señaló que no era procedente acceder a reliquidar la pensión de la actora, aplicando íntegramente la L. 33/1985, ya que ello sería posible únicamente cuando los requisitos se cumplen antes de la entrada en vigencia de la L. 100/1993, o si se satisfacen con posterioridad en los casos en que el empleador se hubiere abstenido de cotizar, situaciones que no se presentan en esta oportunidad, pues en este asunto por la demandante sí se cotizó luego de que la nueva ley de seguridad social entró a regir para el sector oficial (folio 315).

Consideró que por virtud de la transición, el régimen anterior únicamente tiene aplicación en relación con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no en lo que atañe al IBL que está expresamente regulado en la L.100/1993 Art. 36-3, tal como se viene adoctrinando entre otras sentencias, en la de la CSJ Laboral, 22 de septiembre de 2004, Rad. 22713, que transcribió en extenso.

Que en la resolución que luego expidió el ISS No. 50465 de 2005 (folio 211), se da cuenta que el IBL se calculó con el “tiempo que le hacía falta a la señora OCHOA MONTES para adquirir el derecho”, lo que se corrobora con la “historia de los IBL empleados para el efecto, en donde se observa que la entidad tuvo en cuenta los salarios de noviembre 1° de 1999 (sic) a diciembre 24 de 2001 (fl. 216)”, lo que impone revocar la condena impartida en primer grado y las costas impuestas al demandado ISS, para en su lugar condenar a las mismas a la demandante Por último, señaló que al no proceder la reliquidación demandada, por sustracción de materia no hay lugar a pronunciarse sobre las inconformidades del recurso de apelación de la parte actora.

V. RECURSO DE CASACION Según se lee en el alcance de la impugnación, la censura pretende con el recurso extraordinario, se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque el fallo absolutorio de primer grado y en su lugar acceda a todas las súplicas solicitadas en la demanda inicial, así: “1. Modificar el Numeral Primero de la Sentencia del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali para ordenar que la re-liquidación de la pensión de la Actora se haga en cuantía del 75% sobre todos los factores Salariales devengados por ella en el último año de servicios. 2.

Revocar Totalmente el Numeral Segundo de la sentencia del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali del día 24 de Enero de 2.008, en cuanto no accedió a las demás pretensiones de la demanda. En su lugar solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia, estimar las restantes pretensiones de la demanda inicial”, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el CPT y SS Art. 87, modificado por el D. 528/1964 Art. 60 y L. 16/1969 Art. 7, y formuló cinco cargos que fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente el primero con el segundo y el cuarto con el quinto, por cuanto en la forma que quedaron agrupados, persiguen igual cometido, denuncian similar conjunto normativo, y contienen una sustentación común que se complementa.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa y en la modalidad de falta de aplicación de los artículos “5 de la ley 153 de 1.887, artículos 11, 36 Inciso 2° y 6°, artículo 141, Parágrafo del art. 151 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el Art. 1° de la Ley 33 de 1985, Art. 45 del Decreto 1045 de 1978; Arts. 12, 13 y 53 de la Constitución Nacional”.

Para su demostración, la censura se duele que el Tribunal hubiera establecido que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, por contar no solo con 48 años de edad, sino por tener “16 años de servicios al estado” al 1° de abril de 1994, cuando lo cierto es que para el momento en que se afilió a ésta al Sistema de Seguridad Social lo que ocurrió el “4 de Septiembre de 1994” tenía más de 20 años servidos al Estado en las siguientes entidades y lapsos: “(…..) - CENTRO DE SALUD DEL CAIRO (VALLE) en el cargo de Ayudante de Enfermería, desde el 16 de Mayo de 1966 hasta el 05 de Febrero de 1967, para un periodo de 266 días. - HOSPITAL SANTA HELENA de BUENAVENTURA en el cargo de Auxiliar de Enfermería, desde el 1 de Febrero de 1968 hasta el 16 de Febrero de 1969, y desde el 1 de Agosto de 1972 hasta el 31 de Abril de 1980 para un periodo total de 8 años, 8 meses y 16 días. - INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales (Enfermería) desde el 25 de Julio de 1981 hasta el 10 de Agosto de 1982, para un periodo de 645 días. - HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE BUENAVENTURA en el cargo de Auxiliar de Enfermería, desde el 1 de Octubre de 1986 hasta el 31 de Diciembre de 2001, para un periodo de 15 Años 3 meses.

De los cuales 7 Años 11 meses y 3 días fueron laborados antes de la fecha de afiliación al ISS (4 de Septiembre de 1994) en la cual entró a regir la Ley 100 de 1993, para el actor, para un total de 20 años un mes de servicios en entidades estatales antes del 4 de Septiembre de 1994”. Manifestó que el Tribunal por “haber hecho un cálculo errado” y considerar que la accionante no tenía un derecho adquirido, incurrió en la falta de aplicación de la L. 100/1993 Arts. 11, 36 incisos 2° y 6° y 151, Ley 33/1985 Art. 1°, D. 1045/1978, 13 y 53 de la C.N. Por último, sostuvo que el derecho a la pensión de jubilación reconocida, nace únicamente con el cumplimiento de los 20 años de servicios en el sector oficial, continuos o discontinuos, y no lo condiciona al cumplimiento de la edad para el caso los 55 años, conforme lo tiene definido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Insiste que en consecuencia el ad quem cometió la infracción directa de la L.33/1985 Art. 1°, al no tomar como IBL el salario promedio devengado por la actora en el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales que dispone el D.1045/1978 Art. 45 y que aparecen en el proceso certificados por el último empleador. Concluye que “Si el Tribunal hubiese aplicado estas disposiciones, habría declarado a la demandante beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993” y ordenado la correspondiente reliquidación de la pensión. VII.

SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia recurrida, por vía directa, en el concepto interpretación errónea, respecto de los mismos preceptos legales denunciados en el cargo anterior. Para la sustentación del ataque, reprodujo exactamente la misma argumentación expuesta en el primer cargo, adecuándola a la modalidad de violación ahora invocada, y agregó que “Si el Tribunal hubiese interpretado de manera correcta estas disposiciones, habría declarado a la demandante beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, pero además habría ordenado reliquidar su pensión de jubilación conforme dispone esta norma, el artículo 1 de la ley 33 de 1.985 y tomando como base los factores señalados en el artículo 36 de la ley 100 de 1.993 (todo lo devengado) que coinciden con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1.978”.

VIII. RÉPLICA A su turno, la réplica solicitó de la Corte rechazar estos dos cargos, porque presentan insuperables fallas técnicas, dado que se dirigen por la vía directa, pero principalmente muestran su desacuerdo con un fundamento fáctico de la decisión censurada, consistente en que la actora únicamente laboró para el Estado 16 años y no 20 años al año 1994, lo cual resulta inapropiado.

Además, aseguró que de todos modos la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que frente a las personas que están cobijadas por el régimen de transición de la L. 100/1993, el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no es el señalado en la L.33/1985, sino el que de manera expresa regula el artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que dispuso el modo de establecerlo, para lo cual trajo a colación la sentencia de la CSJ Laboral, 12 de diciembre de 2007, Rad. 31709.

IX. SE CONSIDERA Primeramente cabe advertir, en cuanto a los reparos técnicos que la réplica pone de presente, que en efecto al estar encauzado el ataque por la vía directa, el recurrente tiene la carga de demostrar el quebrantamiento de la ley sustancial, por la presencia de yerros de índole jurídico, siendo preciso anotar que los fundamentos fácticos de la sentencia acusada quedan incólumes y permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en controversia.

Al remitirse la Sala al desarrollo de estos dos primeros cargos, se tiene que si bien es cierto, en algunos pasajes se alude a aspectos de índole jurídico, como sería lo concerniente al derecho adquirido que se asegura ostenta la demandante para que se liquidara su pensión de jubilación conforme a lo regulado en la L. 33/1985 Art. 1°, en los términos que lo ha definido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, esto es, tomando como IBL el promedio de lo devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el D. 1045/1978 Art.45, así como la alegación de que el derecho a la pensión que le fue reconocida a la actora, nace o se consolida con el mero cumplimiento de los 20 años de servicio en el sector oficial, sin que esté condicionada su causación al cumplimiento de la edad requerida, también lo es, que el recurrente del mismo modo está cuestionando el contenido de las pruebas.

Así se refiere a aquellas que en su criterio demuestran los tiempos servidos por la actora a entidades estatales por más de 20 años y no 16 como lo determinó el Tribunal, a la fecha de afiliación de la trabajadora al Instituto de Seguros Sociales, y lo certificado por el último empleador sobre lo devengado por la accionante en el último año, para con ello sostener que el “cálculo” de los tiempos de servicio que hizo la segunda instancia para considerar a ésta como beneficiaria del régimen de transición, resultaba “errado” y amerita la reliquidación de la pensión, lo cual, en la forma como está planteado, resulta totalmente ajeno a la senda escogida.

Por consiguiente, en el ataque se está realizando una mixtura indebida de vías, al pretender controvertir aspectos probatorios por el sendero directo, lo que constituye una inexactitud, por ser excluyentes estos dos géneros de violación de la ley sustancial, por razón de que la vía directa conlleva a un error jurídico, mientras que la indirecta a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser, tanto su formulación como su análisis diferentes y por separado.

De otro lado, en el primer cargo se endilgó la o infracción directa, en esencia de la L. 100/1993 Art. 36 incisos 2 y 6 y la L. 33/1985 Art. 1°, cuando, vista la motivación de la sentencia impugnada, precisamente son esas las normas que constituyen la base esencial de la decisión. La primera de ellas, en especial su inciso 3°, fue la que se estimó era la aplicable para definir el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante, y la segunda, que se expresó era la normativa anterior que por virtud del régimen de transición se tomaba en este asunto para establecer la edad, el tiempo de servicios y el monto porcentual de la pensión, más no en lo que atañe al IBL.

En consecuencia, el, que el ad quem haya aplicado los mencionados preceptos legales, lleva a concluir que la censura se equivocó en el concepto de violación. Por otra parte, en el segundo cargo se enrostró la de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica. Sin embargo, la censura no explicó a la Corte en qué consistió la errada intelección que le pudo imprimir el Juez de apelaciones, principalmente a la L.100/1993 Art. 36-3 y la L. 33/1985 Art. 1°, pues en la sustentación de la acusación, que es calcada a la del primer cargo, se omitió señalar cuál fue el desvío interpretativo que va en contravía de la verdadera inteligencia de la norma, y cuál sería el correcto entendimiento o alcance que se le debió haber dado a la misma.

Ciertamente, el recurrente en el desarrollo del cargo se limitó a decir que si el tribunal hubiera interpretado de manera correcta esas preceptivas “habría declarado a la demandante beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, pero además habría ordenado reliquidar su pensión de jubilación conforme dispone esta norma, el artículo 1 de la ley 33 de 1.985 y tomando como base los factores señalados en el artículo 36 de la ley 100 de 1.993 (todo lo devengado) que coinciden con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1.978”, sin efectuar el ejercicio hermenéutico que corresponde, que conduzca a demostrar la trasgresión de la ley conforme a este submotivo de violación. Además que el censor pasó por alto que la alzada sí tuvo a la actora como beneficiaria del citado régimen de transición, lo que significa que para estructurar la acusación, se parte de una premisa ajena a las verdaderas conclusiones del fallo recurrido.

Si bien lo precedente resulta suficiente para desestimar estos dos cargos, de actuar la Sala con amplitud pasando por alto las deficiencias anotadas y rescatara la argumentación jurídica planteada, se tiene que al abordar el estudio de fondo de la acusación, encontraría que el Tribunal no cometió ningún yerro jurídico al considerar que la pensión que el ISS le reconoció a la demandante que se encontraba en régimen de transición, debía liquidarse teniendo en cuenta los lineamientos fijados en la L. 100/1993 Art. 36-3.

Valga decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho de pensión a la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con el IPC, conforme lo efectuó la entidad demandada y dan cuenta las resoluciones de reconocimiento de la prestación Nos. 50602 de 2004 y 50465 de 2005 (folios 211 a 212 y 230 a 232), no siendo en consecuencia procedente tomar el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, que es la aspiración de la parte actora dentro de esta contienda judicial.

En efecto, el régimen de transición previsto en L.100/1993 Art. 36, tal como lo tiene adoctrinado la Sala, garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad anterior que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente, a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión para el caso el 75%.

En tales condiciones, cuando la L. 100/1993 Art. 36, refiere al “monto” de la pensión, como uno de los elementos que se conservan del sistema anterior por virtud del régimen de transición, se refiere al del ingreso base de liquidación que antes se preveía, más no con el lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión y que viene a constituir el IBL, que para el caso de los beneficiarios de dicho régimen de transición, quedó regulado en el inciso 3° de la norma en comento.

De ahí que, en relación con el ingreso base de liquidación de una pensión causada en vigor de la L.100/1993, como lo es la otorgada a la demandante, no es dable hablar de un derecho adquirido en los precisos términos en que lo plantea el recurrente. Como se explicó para este grupo de personas en transición, lo que se respeta y preserva es el de la pensión en el sistema anterior, debiendo en consecuencia liquidarse la pensión y obtenerse el IBL en la forma expresamente señalada en el Art. 36 inciso 3° ibídem, para el caso tomando el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la citada Ley 100 para los servidores públicos del nivel departamental (30 de junio de 1995) y aquella en que el afiliado cumplió los requisitos para adquirir el derecho, siempre que le faltaren menos de diez (10) años para ello, como ocurre con la accionante, cuyo derecho se consolidó el 11 de febrero de 2001 cuando arribó a los 55 años de edad.

Aquí conviene recordar, que tratándose de una pensión de jubilación plena, la “edad” es un elemento esencial para el surgimiento del derecho y por tanto para su causación, y no como lo quiere hacer ver la censura como una simple condición para la exigibilidad del pago. En sentencia de la CSJ Laboral, 13 de abril de 2010, Rad. 37998, al respecto se puntualizó: “(….) Esta Corporación tiene adoctrinado que la consolidación del derecho a la pensión legal plena de jubilación, sólo se da cuando se reúnen dos (2) requisitos: el tiempo de servicios y la edad exigidos por las correspondientes normas; y por consiguiente, únicamente cuando queden satisfechas ambas exigencias, es posible aseverar que se adquirió la titularidad del derecho, mientras tanto el trabajador con lo que cuenta es con una expectativa de jubilación, tal como lo concluyó el Tribunal.

De ahí que, el demandante cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, estaba en una situación de simple expectativa, por haber cumplido únicamente el requisito del tiempo de servicios, habiéndose en consecuencia consolidado el derecho o causado la pensión plena de jubilación al arribar a la edad de los 55 años, lo que se produjo hasta el día 23 de octubre de 2002”.

De tal modo que, la accionante, al no tener cumplida la edad requerida para acceder a su jubilación antes de la entrada en vigencia de la L. 100/1993, no puede afirmarse que la L. 33/1985 Art. 1° debió aplicarse íntegramente o en toda su extensión, sino, como antes se expresó, solamente frente a los tres aspectos referidos por razón de la transición. Así las cosas, la L. 100/1993 Art. 36-3, respecto de quien cotizó o devengó en el sistema de seguridad social integral como sucede con la actora, no permite tomar para conformar el IBL de la pensión el promedio de lo devengado en el último año de servicio, debiéndose someter la liquidación de la prestación de marras a las reglas introducidas por la nueva ley de seguridad social y, desde esta perspectiva no pudo cometer la Colegiatura ningún error jurídico.

Finalmente, como el Tribunal se refirió al tiempo de servicios de la demandante en el sector oficial para la fecha de entrada en vigencia de la L. 100/1993, exclusivamente con el fin de establecer si ésta cumplía o no las condiciones para beneficiarse del régimen de transición del Art. 36, esto es, tener 35 años de edad o 15 o más años de servicios cotizados, es de anotar que para este preciso cometido, resulta intrascendente que la accionante hubiera acumulado para ese momento 16 o 20 años de servicios para entidades del Estado, pues lo cierto es que son más de 15 años de servicio.

Así las cosas, la acusación planteada en estos dos primeros cargos no puede triunfar. X. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia de segunda instancia, por la vía indirecta, en el submotivo de violación por aplicación indebida, de la L. 100/1993 Art. 36-3. Indicó que la anterior transgresión de la ley tuvo su origen en la comisión por parte del Tribunal de los siguientes errores de hecho, en relación con “los Años de servicios que le faltaban a la actora para adquirir el derecho”: “(….) a. No Haber dado por demostrado, estándolo, que MARIA FABIOLA OCHOA MONTES es beneficiaria del régimen de pensión de jubilación previsto en la ley 33 de 1.985. b. No haber dado por demostrado, estándolo, que MARIA FABIOLA OCHOA MONTES empezó a cotizar al régimen Integral de Seguridad Social administrado por el ISS a partir del 4 de Septiembre de 1994. c. Haber dado por demostrado, no estándolo, que MARIA FABIOLA OCHOA MONTES laboró al estado antes de entrada en vigencia del régimen integral de Seguridad Social 16 años. d. No haber dado por demostrado, estándolo, que MARIA FABIOLA OCHOA MONTES laboro al estado antes de entrada en vigencia del régimen Integral de Seguridad Social 20 años. e. No dar por demostrado estándolo, que el tiempo que le faltaba a la actora para alcanzar la pensión era de 6 años 9 meses y 11 días. f. Dar por demostrado no estándolo que el salario devengado ó IBL de la actora en el tiempo que le faltaba para adquirir el derecho es de $ 644.179. g. No dar por demostrado estándolo que el salario devengado ó IBL de la actora en el tiempo que le faltaba para adquirir el derecho es de $ 1’144.781. h. Dar por demostrado sin estarlo, que el monto de la primera mesada pensional de la actora es $ 483.128 pesos MCTE. i. No dar por demostrado estándolo, que el monto de la primera mesada pensional de la actora es de $858,586 pesos MCTE.”.

Afirmó que los yerros fácticos que anteceden fueron fruto de la errónea valoración de las pruebas visibles a folios 6 a 11 y 29, así como las de los folios 84, 366 a 368 y 422, que corresponden a las siguientes: “(….) A. CERTIFICADO DEL CENTRO DE SALUD DEL (sic) CAIRO (VALLE) en el cargo de Ayudante de Enfermería, desde el 16 de Mayo de 1966 hasta el 05 de Febrero de 1967, para un periodo de 266 días.

B. CERTIFICADO DEL HOSPITAL SANTA HELENA de BUENAVENTURA en el cargo de Auxiliar de Enfermería, desde el 1 de Febrero de 1968 hasta el 16 de Febrero de 1969, y desde el 1 de Agosto de 1972 hasta el 31 de Abril de 1980 para un periodo (sic) total de 8 años, 8 meses y.16 días. C. CERTIFICADO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales (Enfermería) desde el 25 de Julio de 1985 hasta el 10 de Agosto de 1982, para un periodo de 645 días.

D. CERTIFICADO DEL HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE BUENAVENTURA en el cargo de Auxiliar de Enfermería, desde el 1 de Octubre de 1986 hasta el 31 de Diciembre de 2001, para un periodo (sic) de 15 Años 3 meses. De los cuales 7 Años 11 meses y 3 días fueron laborados antes de la fecha de afiliación al ISS (4 de Septiembre de 1994) en la cual entró a regir la Ley 100 de 1993, para el actor, para un total de 20 años un mes de servicios en entidades estatales antes del 4 de Septiembre de 1994.

E. CERTIFICADOS DE SALARIOS EXPEDIDOS POR EL ULTIMO (sic) EMPLEADOR HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE BUENAVENTURA FOLIOS 30 y 31 DEL CUADERNO PRINCIPAL, DEL ESCRITO PRIMIGENIO DE LA DEMANDA. F. CERTIFICADO LABORAL DE EMPLEADORES PARA BONO PENSIONAL, FOLIOS 6 Y 7 DEL CUADERNO PRINCIPAL, DEL ESCRITO PRIMOGENIO DE LA DEMANDA”. En el desarrollo de la acusación, el censor propone a la Corte el siguiente planteamiento: “(…) Para el 4 de septiembre de 1994, fecha en que entro (sic) a regir la Ley 100 de 1993 en el tema de pensiones, para el caso en concreto de la Actora, está demostrado en el proceso, que le faltaba (sic) 6 años, 9 meses, y 11 días, para cumplir los 55 años de edad.

Igualmente está demostrado que la Actora laboró al servicio del estado, hasta el día 31 de Diciembre de 2001. Está demostrado con los dos certificados expedido por el último empleador, como constan a folios 30 y 31 que la actora devengó … entre el 17 de Febrero de 1995 y el 31 de Diciembre de 2001, un salario promedio de $ 1’144.781. Igualmente es importante traer la aplicación que ha hecho la H Corte Suprema de justicia en el tema del IBL en los casos previstos en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que se debe de tener en cuenta para el IBL lo devengado en el tiempo que le hiciera falta, entre los cuales se encuentra: La sentencia de Casación de la H Corte MP.

DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicado No. 23429 Acta No. 60 Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005):. Y expresó que siendo el promedio mensual devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, la suma de “$1’144.781” al aplicarle el 75% arroja un monto de la mesada pensional de “$858.586 a partir del 2 de Enero de 2002”.

XI. RÉPLICA Por su parte la entidad opositora, manifestó que este cargo debe desestimarse, porque la mayoría de las pruebas que se acusaron de haber sido valoradas erróneamente, no fueron apreciadas por el Tribunal, en cambio el recurrente dejó de acusar aquellas que si fueron estimadas visibles a folios “190, 211, 216, 215, 230, 315, 331, 375 y 377”.

XII. SE CONSIDERA Para dar al traste con la acusación basta con decir, que la recurrente en este cargo está planteado un, con el cual está variando la causa petendi de la presente acción judicial, lo que resulta inaceptable en la esfera casacional. En efecto, la demanda inaugural busca en esencia que se condene al ISS a reliquidar la pensión reconocida a la demandante, dando aplicación a la L. 33/1985 Art. 1°, pero definiendo el monto de la prestación con un IBL equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, junto con la indexación o intereses de mora sobre las diferencias pensionales dejadas de pagar.

En ningún momento se demandó así fuera subsidiariamente, que se aplicara la L. 100/93 Art. 36-3, a fin de que siendo el IBL correcto el, correspondiente al tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia la nueva ley de seguridad social, se le aplicara el 75% a una suma superior a la calculada por el ISS, de “$1’144.781”, lo que arrojaría una mesada pensional de “$858.586 a partir del 2 de Enero de 2002”.

En tales condiciones, el censor está variando injustificadamente la causa petendi de la demanda inicial y por consiguiente el petitum allí contenido, en la medida que son dos situaciones muy distintas, una perseguir la reliquidación de la pensión por no tomarse como IBL el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual corresponde a lo aquí demandado; y otra, pretender ahora en sede casación, que se reajuste la pensión por no habérsele dado el correcto valor a los devengos durante el tiempo que le hacía falta a la actora para adquirir el derecho, que constituye el IBL que tomó el ISS para otorgar la prestación pensional y que fue el que acogió el Tribunal.

Admitir en sede de casación una reclamación no comprendida en las pretensiones demandadas, además de que comportaría como se dijo la variación de la causa petendi, chocaría con los principios de contradicción y congruencia, además que daría lugar a la violación del debido proceso, al no brindarse la oportunidad a la parte demandada de controvertir desde el comienzo del litigio tal aspiración, exponer su punto de vista al respecto y ejercitar su consabida defensa.

De suerte que, el Juez Colegiado no pudo incurrir en ninguno de los errores de hecho propuestos en este cargo, que se desestima. XIII. CUARTO CARGO Se atacó la sentencia de segundo grado de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de falta de aplicación, de la L. 100/1993 Art. 141, en relación con los artículos “5 de la ley 153 de 1.887, Art. 33 de la Ley 100 de 1993, Art. 3 y 4 de la Ley 700 de 2001, … Art. 9 de la Ley 797 de 2003, y 12 y 13 de la C.N.”.

Adujo que el Tribunal cometió los siguientes “ errores de hecho ”: “(….) a. No Haber dado por demostrado, estándolo, que MARIA FABIOLA OCHOA MONTES tenía derecho a que el valor de su pensión fuera pagado, por mas tardar el 30 de Junio de 2001. b. No haber dado por demostrado, estándolo, que MARIA FABIOLA OCHOA MONTES recibió su primera mesada pensional el 15 DE FEBRERO DE 2005. c. Haber dado por demostrado, no estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales Pago (sic) Oportunamente la Pensión de la Actora. d. No haber dado por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales pago (sic) tardíamente la pensión de la señora MARIA FABIOLA OCHOA MONTES laboró al estado antes de entrada en vigencia del régimen Integral de Seguridad Social 20 años”.

Arguyó que el ad quem no valoró integralmente las pruebas, como la “Resolución No. 50506 del 2004, emitida por el ISS”. En la sustentación del cargo esgrimió que al admitir el Tribunal que la demandante cumplió los requisitos pensionales el 2 de febrero de 2001, y como el ISS finalmente le reconoció a dicha afiliada la pensión en un menor valor, mediante la resolución No. 50465 del 16 de febrero de 2005, incluyendo el retroactivo pensional a 2001, “pero sin reconocer los intereses de mora”, se imponía que en este asunto se diera aplicación a la L. 100/1993 Art. 141, para condenar a tales intereses, lo que omitió la segunda instancia. Adicionalmente aseveró que el pago de la pensión a la promotora del proceso, cuatro (4) años después de haberla solicitado, viola la ley sustancial por “falta de aplicación”, por razón de que el Tribunal “no tuvo en cuenta el tiempo máximo que estipula la Ley para que los fondos de pensiones entre ellos el ISS, reconozcan una pensión, y no es dable recaer dicha obligación en el trabajador, quien es un mero espectador, en la relación tripartita entre el AFP el Empleador y el trabajador”.

Del mismo modo no se consideró que de conformidad con lo preceptuado por el Art. 53 de la CN, procedía la indexación de las mesadas pensionales que no se pagaron oportunamente. XIV. QUINTO CARGO El recurrente atacó la sentencia del Tribunal por la senda directa, en el concepto de interpretación errónea de la L. 100/1993 Art. 141, en relación con los artículos “5 de la ley 153 de 1.887 y 12 y 13 de la C.N.”.

En el desarrolló de la acusación expuso expresamente lo siguiente: “(…..) El Tribunal admite que la demandante para el 2 de febrero de 2001 cumplió los requisitos pensiónales, (sic) siendo reconocida su pensión en menor valor solo hasta 16 de febrero de 2.005 por resolución No. 50465 del ISS, por tanto como en el acto de reconocimiento de la pensión del 16 de febrero de 2.005 se incluye el retroactivo a 2.001 pero sin reconocer los intereses de mora, se imponía en la sentencia la interpretación del artículo 141 de la ley 100 de 1.993 en el sentido de ordenar el pago retroactivo de los intereses de mora y no desde la fecha de reconocimiento que constituye una hermenéutica errada de la norma, por tanto debió condenarse al pago de los intereses de mora a favor de la demandante sobre las mesadas retroactivas desde el 2 de febrero de 2.001 hasta el 16 de Febrero de 2005, lo que desestimó el Tribunal”.

XV. RÉPLICA La réplica pidió que se rechazaran estos dos últimos cargos, habida cuenta que el cuarto entremezcla inapropiadamente argumentos jurídicos con fácticos, y en el quinto el recurrente desvió el ataque dado que se acusó la interpretación errónea de la L. 100/1993 Art. 141, cuando esa norma jamás la estimó el Tribunal. XVI. SE CONSIDERA En ambos cargos la censura se duele que el Tribunal no hubiera condenado a la entidad demandada a los intereses de mora previstos en la L. 100/1993 Art. 141, en virtud de que si bien se reconoció la pensión a favor de la actora en forma retroactiva, se hizo después de 4 años de elevada la solicitud por parte de la afiliada, y así el ISS no tuvo en cuenta el tiempo máximo permitido por la ley para que las administradoras resuelvan sobre las solicitudes de pensión. Por tanto –dice- proceden dichos intereses, o en su defecto la indexación de las mesadas pensionales que no se pagaron a tiempo.

Independiente de las deficiencias técnicas de que adolecen los cargos y que advierte la réplica, lo cierto es que el planteamiento y aspiración de la censura dista sustancialmente de las peticiones demandadas inicialmente, ya que en relación con estas súplicas lo verdaderamente reclamado en este proceso son los y la pero sobre las “diferencias pensionales” que resultaran de la “reliquidación” de la pensión. Esto en el evento de demostrarse que la liquidación de la prestación fue deficitaria, al no tomarse el IBL que legalmente correspondía, lo cual como quedó explicado al desatarse los dos primeros cargos, no se logró acreditar, y por el contrario se comprobó que el ISS liquidó la pensión siguiendo los lineamientos de la norma realmente aplicable para el efecto, la L. 100/1993 Art. 36-3.

Lo que significa, que la procedencia tanto de los intereses de mora como la indexación que fueron reclamados en esta contienda judicial, dependía del éxito de la reliquidación implorada con fundamento en el IBL a tomar. Pero como frente a la misma se decretó su absolución, igual suerte corren dichas pretensiones. En este orden de ideas, los reproches que ahora se plantean en casación sobre el tiempo que transcurrió para que el ISS resolviera la solicitud de pensión elevada por la demandante y la forma como se le canceló a la asegurada el retroactivo pensional, son ajenos a los hechos y a la causa petendi que soportan los pedimentos relativos a los intereses moratorios e indexación demandados, configurándose como aconteció en el tercer cargo, que no son de recibo.

Así las cosas, el Tribunal no pudo cometer ningún yerro, al no impartir ninguna condena por intereses moratorios e indexación, al no resultar el convocado al proceso adeudando a la accionante suma o diferencia pensional alguna, por razón de la reliquidación acá demandada. En definitiva no pueden tener prosperidad los cargos cuarto y quinto. Respecto de las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la demandante recurrente, por cuanto el cargo no salió avante y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de tres millones de pesos ($3.000.000,oo) M/cte., que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 13 de julio de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso adelantado por MARÍA FABIOLA OCHOA MONTES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, respecto del cual operó la sucesión procesal con la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas en el recurso de casación como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 29