SL5029-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL5029-2021 Radicación n.° 85945 Acta 38 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la MARÍA MERCEDES PALACIO POMBO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a OLD MUTUAL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., COLFONDOS S. A. SOCIEDAD AMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES María Mercedes Palacio Pombo llamó a juicio las demandadas, para que se declarara: i) la ineficacia del Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 2 traslado realizado a Colfondos S. A.; ii) el incumplimiento del deber de información por parte de tal entidad y Old Mutual S. A.; iii) que debía estar afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD y, en consecuencia, que se ordenara a las AFP a entregar a Colpensiones los aportes a pensiones efectuados por ésta.

Fundamentó sus peticiones, en que: i) nació el 19 de marzo de 1968; ii) se afilió al ISS el 27 marzo de 1992; iii) el 1.º de febrero de 1997 se trasladó a Colfondos S. A.; iv) en dicho instante el representante de la entidad le indicó que su administradora de pensiones iba a cerrar, debido a que era manejada por el Estado, sin indicarle los efectos del cambio realizado, ni efectuó las proyecciones respectivas; v) el 25 de mayo de 1999 se vinculó con Old Mutual S. A., sin que la misma le hubiere instruido sobre las ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad y; vi) solicitó a las accionadas la «invalidación» de los actos ejecutados en el RAIS a fin de mantener su vínculo con Colpensiones, sin embargo, tal petición fue negada por éstas (f.° 40 a 56, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió el relativo a la fecha de nacimiento de la actora y la solicitud presentada, frente a los demás indicó que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de «prescripción y caducidad», «inexistencia del derecho y la Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 3 obligación», buena fe y la innominada o genérica (f.° 69 a 76, ibidem).

Old Mutual S. A. también se resistió a las peticiones de la demanda inicial. Frente a los fundamentos fácticos aceptó los relacionados con el traslado de régimen y la petición de «invalidación» junto a su respectiva respuesta, indicó que no eran ciertos los relacionados con la ausencia del deber de información ni los relativos a los supuestos engaños al momento de la afiliación. En cuanto a los demás indicó que no le constaban.

En su amparo, presentó las siguientes herramientas de defensa sustanciales: prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y genérica (f.° 86 a 98, ibíd). Colfondos S.A., se opuso a lo pretendido por la demandante, admitió como cierta la edad de ésta, la fecha del traslado, la ausencia de proyecciones pensionales, dado que no se exigía para la fecha tal requisito, el cambio de AFP y el requerimiento de ineficacia del acto presentado por la accionante, negó los relacionados con la falta de instrucción sobre los efectos de la afiliación y manifestó que no eran de su certeza los demás. Como respaldo de lo indicado, presentó los medios exceptivos de «validez de la afiliación al RAIS con Colfondos», buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación, innominada o genérica (f. º 220 a 229, ib) Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 4 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de agosto de 2018 (f.° 176 CD y 177 a 178 acta, del cuaderno principal) dispuso lo siguiente:

PRIMERO: Declárese la ineficacia del traslado de régimen pensional que hizo la demandante señora MARÍA MERCEDES PALACIO POMBO del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado en su momento por el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS elaborado el 20 de enero de 1997, efectivo a partir del 1° de febrero de 1997, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada a la demandante señora MARÍA MERCEDES PALACIO POMBO al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Condénese a la sociedad OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora MARÍA MERCEDES PALACIO POMBO, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, esto es a partir del 1.° de julio de 1999 conforme a lo expuesto.

CUARTO: Ordénese a la sociedad COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES el valor de los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció afiliada en dicho régimen, esto es a partir del 1.º de febrero de 1997 hasta el 30 de junio de 1999 conforme a lo expuesto.

QUINTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora MARÍA MERCEDES PALACIO POMBO, actualice la información en su historia laboral, para garantizar el derecho pensional bajo las normas que regulan el Régimen de Prima Media con Prestación definida.

Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 5 SEXTO: Declárese no probadas las excepciones planteadas por las accionadas conforme a lo expuesto.

SÉPTIMO: Condénese en costas […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver las apelaciones presentadas por Colfondos S. A. y Old Mutual S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante decisión del 30 de enero de 2019 (f.° 166CD y 167 acta, ibidem), revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las entidades accionadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que el problema jurídico consistió en establecer si había lugar a declarar la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS. Determinó como hechos que no fueron objeto de controversia, el nacimiento de la accionante el 19 marzo de 1968, que cotizó al ISS desde 27 marzo de 1992 a 31 enero de 1997, 250.14 semanas; la suscripción del formulario a la AFP Colfondos S. A. y los aportes a dicha entidad.

Consideró que el juez de primera instancia erró al interpretar el art. 15 del Decreto 692 de 1994, que contenía la prohibición de trasladarse entre regímenes en periodos inferiores a tres años, pues el mismo debe ser entendido -de conformidad con lo dispuesto en el canon 11 de dicho compendio- en el sentido de que una persona afiliada al ISS antes del 31 de marzo del mismo año, no requería realizar Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 6 ningún acto adicional para mantenerse en la entidad, pudiéndose trasladar en cualquier tiempo, mas no entender que a partir de dicha data, se realizó la afiliación del mismo al RPM, momento en el cual se contabilizaba el término anteriormente señalado.

De modo que no tiene soporte, el argumento del a quo con relación a la trasgresión del lapso estipulado, pues la afiliación de la trabajadora fue anterior a 1994, por lo que no estaba restringida la vinculación a Colfondos S. A. en 1997, como se enseñó en proveído CSJ SL8215-2016 y CSJ SL12584-2017. En cuanto al traslado, precisó que era un acto jurídico, de conformidad a la regulación civil, en especial en los art. 1740 y siguientes del CC, aclarando que el error de derecho no vicia el consentimiento.

Posteriormente, explicó que el literal d) del artículo 13 Ley 100 de 1993 establecía que la vinculación era libre y voluntaria, debiendo constar por escrito. Así mismo el precepto 271 del mismo estatuto, que esta quedará sin efecto en caso de que se atente contra este derecho y, por último, el 114 indicó que era necesario estipular que la selección había sido libre espontánea y sin presiones, lo cual podía darse de forma preimpresa, conforme al inciso 7.° del art. 11 del Decreto 692 de 1994.

Consideró que las anteriores exigencias normativas se cumplieron en el caso de marras, conforme al formulario de Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 7 afiliación obrante en el expediente (f.º 168, cuaderno principal), sin que exista prueba de que su consentimiento estuviere viciado, ni que pudiere incurrir en error de hecho, ni dolo, ello por cuanto del interrogatorio de parte se conoció que había sido debidamente instruida, pues el personal de las AFP le dio diversas capacitaciones en la empresa, aunado a los testimonios que indicaron que desde 1994 Colfondos S. A. realizaba mucha reuniones informativas que podían durar hasta dos horas y tenían espacios para consultar lo que se quisiere.

En cuanto a la proyección peticionada, indicó que la misma no era necesaria, dada la escasa densidad de semanas al momento del traslado, por lo que no existían elementos mínimos para realizar un cálculo probable, pues se desconocían las condiciones laborales futuras para establecer el régimen más conveniente. Reiteró que no se acreditó vicio del consentimiento alguno, por lo que no había lugar a declarar la nulidad ni ineficacia señalada.

Con relación a la aplicación de la sentencia CSJ SL, 22 nov de 2011, rad. 3383, la misma no era vinculante al sub examine, pues en el caso abordado por la Corte el demandante era beneficiario del régimen de transición y estaba a dos años de pensionarse, lo cual no se acompasa con el sub lite, donde la demandante contaba con el tiempo suficiente para trasladarse en el trascurso de su vida laboral.

Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 8 Por último y ante la revocatoria de la decisión del Juez unipersonal y por sustracción de materia no se pronunció sobre los demás puntos objeto de apelación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado (f.º demanda de casación, cuaderno de la Corte, expediente digital).

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones y Old Mutual S. A. Para tal efecto se abordará inicialmente el primer ataque y en caso de que el mismo no prospere se estudiará el siguiente. VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia en cuestión, mediante la senda jurídica, por: Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 9 […] infracción directa de los artículos 4º, del Decreto 656 de 1994, 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, 1603 del Código Civil, y también por interpretación errónea de los artículos 13 literal b, 114 inciso 1º y 271 de la ley 100 de 1993 y artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 12, 13 modificado por el 2º de la ley 797 de 2003, 31, 36, 90, 91-d y 272 de la ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 1508, 1509, 1510, 1512 y 1747 del Código Civil y 48, 53 y 83 de la Constitución Política.

Luego de indicar las conclusiones del Colegiado, reprocha la falta de aplicación de los art. 4.° del Decreto 656 de 1990, 97 del Decreto 663 de 1993 y 1603 del CC, en los que se desarrolla el deber de información. De igual manera, señala que se desconocieron los pronunciamientos de esta Sala que implicaban indagar si el fondo de pensiones cumplió con la obligación anteriormente apunta, mas no limitarse a la constatación de requisitos formales en el formulario de afiliación, para lo cual cita las providencia CSJ SL1452-2019, omitiendo así la aplicación de la carga de la prueba a las AFP, por lo que: En síntesis, no examinó cuidadosamente si la Administradora Colfondos había suministrado explicaciones claras y suficientes a la demandante precisamente para lograr transparencia en la operación del traslado: los riesgos y bondades que le acarrearía el cambio de régimen, un contraste entre las características, ventajas, desventajas, objetivos de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, etc.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha dicho reiteradamente que la carga de probar que existió consentimiento informado de parte del afiliado que se traslada de régimen pensional, corresponde al Fondo de Pensiones. En este sentido ha aseverado en la sentencia Rad. 1688-2019 (3 abril) - reiterada en la SL2817-2019 […] Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 10 De otro lado, resalta que fue errado el raciocinio del ad quem, en torno a la inaplicabilidad del precedente de esta Corporación dado que no era beneficiaria del régimen de transición aspecto contrario a lo indicado por esta Sala en proveído CSJ SL1688-2019.

Para ultimar reitera que no es suficiente con la firma del formulario, pues es deber de las administradoras contar con la documentación necesaria para acreditar el conocimiento de las incidencias frente a los derechos prestacionales, para lo cual cita la decisión CSJ SL12136-2014 (f.° 5 a 12, ibíd). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 4º del Decreto 656 de 1994; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; 13 literal b, 114 inciso 1º y 271 de la ley 100 de 1993; 11 inciso 7 del Decreto 692 de 1994; 12, 13 (modificado por el 2º de la ley 797 de 2003), 31, 36, 90, 91 y 272 de la ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 1508, 1509, 1510, 1512 y 1747 del Código Civil; 48, 53 y 83 de la Carta Política.

Dicha trasgresión fue ocasionada por los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la firma de la demandante en el formulario de afiliación a Colfondos, que formalizó su traslado del Régimen de Prima Media al RAIS, acreditaba que el consentimiento estaba exento de vicio. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la Administradora de Pensiones no brindó a la demandante la información suficiente, clara, comprensible y oportuna, sobre las características de los regímenes pensionales, ventajas y desventajas, proyecciones y Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 11 sobre los riesgos y consecuencias del traslado del Régimen pensional de Prima Media con prestación definida hacia el de Ahorro Individual. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que en las reuniones generales y abiertas que en su momento los asesores comerciales de Colfondos organizaron para todos los empleados, el argumento insistente era que “el Seguro Social iba a quebrarse, se acabaría”. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante tomó la decisión de trasladarse del Régimen de Prima Media con prestación definida al RAIS, por la insistencia de los asesores de Colfondos de que el Instituto de Seguros Sociales “iba a desaparecer” se iba a “quiebra”. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que Colfondos no presentó a la señora demandante un cuadro o esquema o proyección comparativo e ilustrativo de las ventajas o desventajas o menguas de los dos regímenes pensionales - Prima Media con Prestación definida y Ahorro individual con solidaridad. 6. No dar por demostrado, estándolo que el traslado de la señora demandante del Régimen de Prima Media al RAIS, adoleció de consentimiento informado. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el consentimiento de la señora demandante al trasladarse del Régimen de Prima Media al RAIS era viciado por la insistente advertencia de los asesores comerciales de Colfondos de que el Instituto de Seguros Sociales iba camino a la quiebra y desaparecería. 8. Dar por demostrado, no estándolo, que Colfondos no utilizó “artificios o engaños” que indujeron a error a la demandante frente a su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación definida al RAIS. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que uno de los “artificios o engaños” utilizados por Colfondos a través de sus “asesores” fue la reiterada afirmación de que “el Instituto de Seguro Social se iba a quebrar y desaparecería”. 10. No dar por demostrado, estándolo, que al estar viciado el consentimiento de la demandante al momento de trasladarse del Régimen de Prima Media al RAIS, dicho traslado era igualmente nulo e ineficaz.

Denuncia como pruebas indebidamente valoradas, la confesión que se le atribuye y el formulario de afiliación a Colfondos S. A. Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 12 En cuanto al interrogatorio, señaló que contrario a lo dicho por el Tribunal, no afirmó conocer de forma clara los efectos de su traslado, pues fue enfática en señalar que la motivación del cambio de régimen se dio por que le habían indicado que se iba a acabar el ISS, dado que este iba a quebrar, así mismo, que la razón por la cual se realizó la transferencia a Old Mutual S. A. fue porque el asesor de Colfondos S. A. no volvió a aparecer en la empresa.

Como sustento de lo anterior transcribe diversos apartes de la declaración rendida: Pero es más: de la misma declaración de parte se extrae que la AFP no transmitió a los empleados de la BP Exploration, entre ellos la demandante, (i) información clara, confiable y comprensible de lo que era el Fondo Obligatorio de Pensiones; (ii) Las implicaciones que tenía el trasladarse del Instituto de Seguro Social a Colfondos o Skandia, ni de los beneficios o desventajas de estar en un Fondo o en otro;

(iii) ni en qué consistían las comisiones que le iban a descontar de los aportes; (iv) ni cuál era el seguro al que iban los montos descontados por los seguros; (v) ni en qué consistía el bono pensional; (vi) ni le realizaron escenarios posibles de pensión en el I.S.S. y en un fondo del RAIS. La equivocación del sentenciador de la alzada es aún mayúscula al examinar la declaración de parte referida, pues pasó por alto que lo que les interesaba a los asesores comerciales, de Colfondos, Skandia y Old Mutual era atraer el “mayor número de empleados” de B.P.” para obtener comisiones, pues los argumentos de los asesores se encaminaban a incentivar a los empleados, incluida la demandante, a buscar los beneficios tributarios gigantes, al estar en el “Multifund” de Colfondos.

Pero no, específicamente a la demandante, para darle información clara, expresa y comprensible de cuál sería su eventual pensión y la diferencia entre estar afiliada al Instituto de Seguros Sociales y a un Fondo privado de pensiones, como lo afirmó en la respuesta a la séptima pregunta del interrogatorio de Colfondos. Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 13 Con relación al formulario, detalla que el Juez de apelaciones infirió que el mismo permitía evidenciar que la vinculación fue libre, espontánea y sin vicios en el consentimiento, sin embargo, en el texto del mismo no se plasmó si quiera un apartado que advirtiera las diferentes alternativas, beneficios, inconvenientes, riesgos o bondades de la traslación, por lo que no podría entenderse la existencia de un consentimiento informado, como se enseñó en sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4360-2019, de las cuales trascribe algunos apartes.

Como medio calificado no apreciado, destacó la confesión de la representante legal de Colfondos S. A. que afirmó que no se contaba con ningún otro documento diferente al formulario, que demostrara la asesoría dada, la ausencia de proyecciones y explicaciones del cambio de administradora, lo que evidencia la ausencia de pruebas que permitieren demostrar que su decisión fue informada.

Finalizó, recalcando que los testimonios practicados si bien coinciden en remarcar la existencia de capacitaciones o asesorías al interior de la empresa por parte de Colfondos S. A., también manifiestan que se les había indicado que el ISS se iba a extinguir, que existía un riesgo muy grande de perder la pensión y que se vieron en la necesidad de pasarse ante tal indicación, resaltando para ello algunos apartes de sus declaraciones (f.º 22 a 32, cuaderno de la Corte, ibidem).

VIII. RÉPLICA Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 14 Old Mutual S. A. se resistió al recurso extraordinario, indicando frente al primer ataque que no se desconoció el deber de información de las administradoras, pues tal aspecto fue tenido en cuenta por el Colegiado, sin embargo, de las probanzas obrantes en el expediente se concluyó que se había cumplido tal obligación, de modo que tampoco se desatendieron las normas sobre carga de la prueba.

Añade que no existió interpretación errónea de los artículos 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994. De igual forma apuntala que no era posible realizar proyecciones pensionales, ya que la conveniencia de cada subsistema depende de diversos factores, como expectativa de vida, aumento o disminución de ingresos, la economía del país. Precisa que se reseñan aspectos fácticos por la vía directa que no pueden ser analizados por la Sala.

Establece en cuanto al cargo segundo, que no existió una valoración errada del formulario, habida cuenta que del mismo no se desprendió el deber de información, sin que pueda estudiarse el interrogatorio de parte de la actora, dado que sus declaraciones no le pueden beneficiar, por lo que no existiría confesión. Frente al interrogatorio de Colfondos S. A. el mismo no desprende per se muestra del incumplimiento de las Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 15 obligaciones de las AFP, agregando que ante la ausencia de error manifiesto de hecho no pueden estudiarse los testimonios.

Concluye su intervención trascribiendo apartes de la providencia CSJ SL3752-2020, que establece que existen actos de relacionamiento que permiten inferir que una persona mantuvo su voluntad de pertenecer al RAIS como lo es el cambio de administradoras del mismo régimen (f.° 1 a 9, oposición Old Mutual, expediente digital). Colpensiones, también se opuso a la prosperidad de los cargos, por cuanto el deber del buen consejo debe analizarse en el momento del traslado y no con normas posteriores, de modo que, en el caso en concreto, Colfondos S. A. cumplió la normatividad vigente, la cual no exigía la relación de proyecciones ni la documentación de la asesoría, toda vez que ellos solo se dieron hasta el 1.º de julio de 2010 con el Decreto 2241 del mismo año. Agrega, que se desvirtuaría el principio de confianza legítima, legalidad y debido proceso, sin que sea posible en estos casos invertir la carga de la prueba, dada la ausencia de documentos por parte de las AFP ante la inexistencia de imposición legal que lo estableciera.

Añade que deben tenerse en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional en providencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010 (f.º 1 a 8, oposición Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 16 Colpensiones, expediente digital). IX. CONSIDERACIONES El censor concentra sus reparos en dos aspectos, uno jurídico por infracción directa de los art. 4 del Decreto 656 de 1990, 97 del Decreto 663 de 1993 y 1603 del CC; la interpretación errónea de las preceptivas enunciadas en la proposición jurídica que, en suma, evidencian el desconocimiento del precedente de esta Corporación en torno al deber de información de las administradoras al momento del traslado.

En igual sentido, presenta un reproche fáctico, en torno al convencimiento del Tribunal frente al cumplimiento de las explicaciones necesarias a la actora al momento del cambio de fondo de pensiones. Por lo que, para resolver, se abordará el estudio del primer cuestionamiento y en caso de que este no llegare a prosperar se examinara el reparo probatorio denunciado.

En ese orden, debe recordarse que, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 17 emplearla, en este caso la AFP.

Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió hacerlos efectivos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.

Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Implica el análisis previo, calificado y global de los Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 18 Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447- 2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve cambiarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias de la translación, obligación que ha existido desde un inicio.

Indica que ello no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que acredite que a la actora se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas con la decisión del traslado. Por lo tanto, se halla razón a la recurrente en señalar que el Tribunal desconoció el alcance del deber de asesoría y buen consejo Decreto 2241 de 2010 antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 19 información, pues se limitó en afirmar que se cumplió con los formalismos vigentes para la época, sin adentrarse en el marco anteriormente señalado, pese a que los fondos desde su creación cuentan con tal exigencia. De otro lado, también erró el ad quem al precisar que no era aplicable la inversión de la carga de la prueba determinada por esta Corporación, por cuanto el precedente solo era aplicable a un caso en particular donde un trabajador contaba con un régimen de transición, desconociendo lo sentado por esta Sala, dentro de otras en la providencia CSJ SL1688-2019, en la que se acotó: Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 20 información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

De igual manera, incurre en imprecisión el Juez de apelaciones al señalar que no era posible realizar proyecciones futuras de la actora a fin de demostrar la conveniencia o no del acto a celebrar, pues tal aspecto es necesario, máxime si las administradoras cuentan con un equipo técnico para ello, como se enseñó en decisión CSJ SL4175-2021 de la siguiente manera: Importa anotar, adicionalmente, que las proyecciones sobre el monto de la pensión que son pertinentes realizar al momento del traslado, para conocer las consecuencias del mismo, según las particulares circunstancias de cada afiliado, es parte fundamental del deber de información de las administradoras de pensiones, contrario a lo manifestado por el Tribunal cuando señala que «[…] por lo que cualquier proyección que se realice al momento de la afiliación, es sólo una proyección, que puede ser afectada por varias variables […]», pues cuanto más elementos de juicio acompañen al afiliado en el cambio de régimen, más libre y voluntaria será su decisión, requiriéndose de las administradoras ese acompañamiento técnico que como expertas deben prestar.

Al respecto, precisó la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, lo siguiente: Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios.

Aunado a ello, no pasa por inadvertido para la Sala que el Tribunal es enfático y reiterativo en puntear que no se presentó vicio en el consentimiento, omitiendo que para casos como el estudiado, no se persigue la declaratoria de nulidad sino de ineficacia del acto, como se ha decantado por Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 21 esta Corte en providencia CSJ SL3537-2021, que al respecto señaló: Las apelantes coinciden en señalar que en este asunto no se demostró un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), aspecto sobre el cual es preciso resaltar que, como se expuso en sede de casación, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).

Luego, es equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador, expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente en CSJ SL4360-2019) (subrayado añadido) Conforme a lo anterior, surge patente que el Juez de segundo grado incurrió en error no comprender en debida forma la exigencia del deber de información consagrado en la normatividad, por lo que se casará la providencia impugnada, sin que sea necesario abordar el estudio del segundo cargo por sustracción de materia.

Sin costas en casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Mediante providencia del 29 de agosto de 2018 el Juez Treinta Laboral del Circuito de Bogotá declaró la ineficacia del traslado de la actora y ordenó a las AFP la devolución de los aportes realizados y lo descontado por costos de administración. Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 22 Inconforme con la decisión Colfondos S. A. interpuso recurso de apelación, el cual se concretó en: i) la no trasgresión del tiempo mínimo de permanencia, teniendo en cuenta que la fecha de traslado no fue la de la afiliación sino en el momento en que se hizo efectivo, esto es, el 1.º de julio de 1999; ii) la condena frente a las comisiones al no establecer sobre cuáles debe realizarse, cuando la entidad transfirió los recursos a Old Mutual S. A., sin que exista fundamento legal que indique tal consecuencia; iii) en cuanto a la imposición de costas al ser una obligación de hacer.

En el mismo sentido Old Mutual S. A. recurrió el proveído señalando que: i) no debía imponérsele condena, pues no tuvo relación con la vinculación inicial al RAIS; ii) existen diversos factores para determinar si un régimen es más benéfico que otro; iii) los testimonios permitían ver las constantes capacitaciones de las administradoras y, iv) por último las costas impuestas.

A fin de dar respuesta a los recursos interpuestos y por aspectos metodológicos la Sala abordará inicialmente el estudio del grado jurisdiccional de consulta dentro del cual se incluirán los aspectos anteriormente señalados. En ese orden, se establece como problema jurídico el determinar si hay lugar a confirmar la declaratoria de ineficacia pretendida por la demandante y, en caso afirmativo, si hay lugar a la devolución de los gastos de administración y las costas fijadas.

Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 23 En torno a la aplicación del deber de información que deben cumplir las administradoras al momento del traslado del afiliado, son suficientes las razones dadas en casación, para indicar la obligación de las AFP de acreditar que al momento del cambio de régimen le brindó al afiliado una información clara, precisa y completa sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen, teniendo en cuenta el caso particular y, que además, la ineficacia del traslado procede sin importar si se tiene o no un derecho al régimen de transición, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de la afiliación, considerado en sí mismo.

De otro lado, se tiene que en el plenario obra declaración de la representante legal de Colfondos S. A. quien afirmó que no cuenta con soporte alguno diferente al formulario de afiliación para evidenciar la asesoría realizada, sin que dicho medio por sí solo logre dar cuenta de tal circunstancia, pues este solo contiene datos personales y laborales de la accionante, de modo que solo demuestra la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la formula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción calificado, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 24 De otra parte, la simple rúbrica del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para probar el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un simple documento, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, en tanto que la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los vinculados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Adicionalmente, se cuenta con el interrogatorio rendido por la demandante quien es enfática en señalar que, si bien recibió diversos acercamientos por parte Colfondos S. A. frente al cambio de régimen, estos se encaminaron en insistir que debían trasladarse pues el ISS se iba a acabar, lo cual es coincidente con lo apuntado por las testigos Soraya Amparo Galvis y María Fernanda Tamayo, sin que se logre determinar que los acercamientos realizados se dieran en los términos anteriormente mentados.

Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 25 De esta manera y ante la ausencia de medios en contrario, se tiene que la accionada no logró acreditar que cumplió con su deber de información, que le permitiera a la actora discernir sobre las consecuencias del traslado, por lo que es procedente la declaratoria de ineficacia. Ahora bien, aunque como lo resaltó Colfondos S. A. al sustentar su recurso, existió una indebida interpretación del art. 15 del Decreto 692 de 1994, por cuanto el a quo consideró que los tres años para poderse cambiar de administradora se contaban a partir de 1994, al obviar lo reglado en el canon 11 del mismo compendio, ello no logra derruir la decisión de primera instancia, debido a que puede prescindirse de tal inferencia ya que para el sub examine lo realmente sustancial es la acreditación o no del deber de información al momento de la vinculación al RAIS.

Por lo tanto, no fue desacertada la decisión del Juez unipersonal frente a la ineficacia deprecada, sin embargo y dado el grado jurisdiccional abordado, la Sala observa que en la misma se incurre en unas impresiones de orden sustancial, comoquiera que no ordenó la devolución de todos los rubros correspondientes a Colpensiones. Al respecto, debe recordarse que, ante la declaratoria señalada, tiene como consecuencia el retrotraer las cosas a su estado anterior, como se especificó en sentencia CSJ SL4025- 2021, de la siguiente manera: En consecuencia, se concluye que, procede la declaratoria de ineficacia de la afiliación del demandante al sistema pensional de Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 26 ahorro individual, lo cual conlleva ciertamente, como lo determinara el juez de primer grado, a retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no se hubiese producido, lo cual representa que, el accionante permaneció sin solución de continuidad vinculado al régimen de prima media con prestación definida, y de igual forma, que Porvenir S.A., deberá devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, en los términos que se dejara sentado en la sentencia CSJ SL17595-2017, en la que se dijo: "[…] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C".

Por lo anterior, en este último aspecto, será adicionar la sentencia objeto de revisión, disponiendo en su numeral segundo que, Porvenir S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de los aportes y rendimientos, los valores correspondientes al porcentaje de los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrino en recientes sentencias, CSJ SL 2209-2021 y SL 2297-2021, CSJ SL3719-2021» En consecuencia, se concluye que, procede la declaratoria de ineficacia de la afiliación del demandante al sistema pensional de ahorro individual, lo cual conlleva ciertamente, como lo determinara el juez de primer grado, a retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no se hubiese producido, lo cual representa que, el accionante permaneció sin solución de continuidad vinculado al régimen de prima media con prestación definida, y de igual forma, que Porvenir Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 27 S.A., deberá devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, en los términos que se dejara sentado en la sentencia CSJ SL17595-2017, en la que se dijo: "[…] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrino en recientes sentencias, CSJ SL 2209-2021 y SL 2297-2021, CSJ SL3719-2021» De esta manera, no solo se evidencia la razón por la cual deben devolverse las sumas indicadas, sino que se denota la falencia del a quo al restringir los rubros a devolver y no establecer su indexación. En torno a las sumas objeto de devolución a favor de Colpensiones, observa la Sala que el ad quem, limitó las Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 28 mismas únicamente a los aportes efectuados junto a los rendimientos financieros, sin embargo, se omitió ordenar el pago e indexación de los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia con cargo a sus propios recursos (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), por lo que también se modificará en ese sentido la decisión de primer grado.

En ese orden se confirmará la declaratoria de ineficacia realizada por el Juez de primer grado y se adicionaran los conceptos a reintegrar. Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial= IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final= IPC mes en que se realiza el pago a Colpensiones En cuanto la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, es menester traer a colación lo fijado en proveído CSJ SL3708-2021, que indicó: Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 29 Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción, como acertadamente lo dispuso el a quo, porque los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.

En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social. Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. De otro lado, en cuanto a la condena en costas a Colfondos S. A. y Old Mutual S. A., es menester aclarar que las mismas se imponen, de conformidad con el art. 365 del CGP aplicable por remisión expresa del 145 del CPTSS, a la parte vencida, sin que sea posible exonerarse de estas, máxime cuando durante el trámite del proceso se opusieron a las pretensiones de la demanda.

Frente a la tasación de las mismas, la norma citada establece en su numeral quinto que estas solo pueden controvertirse con la presentación del recurso de reposición contra el auto que aprueba su liquidación (CSJ AL2459-2020). Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 30 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA MERCEDES PALACIO POMBO contra la OLD MUTUAL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., COLFONDOS S. A. SOCIEDAD AMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR los numerales tercero y cuarto de la sentencia dictada en primera instancia el 29 de agosto de 2018, en el sentido de ordenar la devolución a Colpensiones del reconocimiento del porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada y con cargo a sus propios recursos.

SEGUNDO: CONFIRMAR el proveído en todo los demás. Radicación n.° 85945 SCLAJPT-10 V.00 31 TERCERO: Costas como se indicó en precedencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.