SL5029-2018 — Corte Suprema

SL5029-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar acreditada la subordinación, debido a que lo demostrado en el proceso fue la prestación personal del servicio, siendo así obligación del empleador desvirtuar la subordinación, situación que no se aconteció Tesis: «En lo que respecta al primer tema de censura, puede observarse que de manera genérica el Tribunal aludió a las documentales obrantes de folios 17 al 37, y de allí derivó la subordinación jurídica, lo cual en realidad no se colige de tales pruebas, pues como lo esgrime el recurrente, solo cinco de ellas (f.° 17, 20, 23, 25, y 26) se encontraban dirigidas al censor, pues la mayoría se remiten a “ESPECIALÍSTAS QUIRÚRGICA Y ANESTESIÓLOGOS” (f.° 18 y 29), “FUNCIONARIOS ÁREA QUIRÚRGICA” (f.° 19 y 30), “MÉDICOS ESPECIALISTAS” (f.° 21 y 34), “MÉDICOS PEDIATRAS Y OTROS ESPECIALISTAS” (f.° 22 y 32). No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el demandante desempeñó funciones como cirujano, en calidad de médico ortopedista, bien podría entenderse que él se encontraba incluido dentro de los destinatarios de las misivas que analizó el fallador de segundo grado, sin embargo, ni de esta forma puede colegirse la subordinación jurídica, tal y como se explica a continuación. […] Se alcanza a extractar del fallo del Tribunal, que con fundamento en estas dos documentales, entendió que la demandada había impuesto un horario al promotor de la litis, sin embargo, como lo permiten colegir los folios antes aludidos, lo que allí se dispuso es atinente a la coordinación del área quirúrgica, donde se pide puntualidad al iniciar los procedimientos, especialmente los programados a las 7am., y a la 1pm, para evitar “represamiento”, mas no se impuso de manera alguna un horario al demandante. 3. En el folio 20 (repetida a folio 33), se encuentra misiva de fecha 19 de enero de 2004, por medio de la cual el “Coordinador Médico de Cirugía”, cita de forma concreta al demandante a una reunión para tratar el “Caso clínico del paciente GIOVANI ROCHA S”. La anterior citación tampoco puede considerarse como un acto de subordinación, toda vez, que concertar una cita para el caso específico de un paciente, es adecuado dentro de su actividad médica y especialmente de cirujano. […] Esta misiva no hace referencia particular al demandante, por ende, no podría afirmarse que cuando se habla de “repercusiones laborales”, necesariamente esté incluyendo a los contratistas de la institución demandada, pero además, si se entendiera que fue dirigido a todos los especialistas, no puede entenderse que el promotor del litigio se encontraba dentro de los destinatarios de dicho memorando, pues como lo destaca la recurrente, resulta relevante tener en cuenta, que tal documento “es del 25 de enero de 2002, es decir de fecha anterior a la supuesta iniciación del vínculo laboral inferida por el Juez Colegiado”, por ello, efectivamente, si de acuerdo con lo argumentado por el Tribunal, el nexo laboral inició el 1 de marzo de 2002, no puede inferirse que tal requerimiento estuvo dirigido al demandante, sino solo a los especialistas que se encontraban vinculados el 25 de enero de dicho año. […] De acuerdo con lo descrito, aunque de las documentales examinadas no se colige la subordinación jurídica que dio por acreditada el Tribunal, sin embargo, el cargo no puede prosperar, por cuanto en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión, pero por motivos diferentes, como pasa a explicarse: […] Desde el mismo contrato de prestación de servicios, según algunas de las actividades allí pactadas, tal acuerdo, en lugar de demostrar la autonomía del contratista, sugiere lo contrario, es decir, subordinación jurídica, como cuando se estableció como obligación a cargo de Carlos Viana Guerrero la de “Hacer ronda médica en los servicios asignados del Hospital e identificar los casos de gravedad que necesiten atención especial”, así como la atención de mínimo 40 cirugías, y 80 consultas externas, “de acuerdo con la programación establecida por el Hospital (…)”. […] En aras de demostrar la autonomía con la que actuaba el demandante, la parte pasiva, en el debate de las instancias, solo logró aportar la declaración del testigo “HERNANDO PINZÓN REDONDO”, quien de manera genérica frente a la autonomía del demandante, esgrimió que “él establecía sus horarios para su consulta interna y los procedimientos quirúrgico los realizaba de acuerdo a su disponibilidad de tiempo”, sin embargo nada explicó en relación con las otras funciones, como por ejemplo, cómo podría cumplir con autonomía la ronda médica acordada, máxime cuando tal función la desarrollaba de acuerdo a lo establecido por la misma Institución demandada». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » ELEMENTOS ESENCIALES » SUBORDINACIÓN » CONCEPTO Tesis: «Dentro de la prestación del servicio contratado, el citar a un encuentro para tratar un caso clínico concreto, no constituye el ejercicio de la subordinación jurídica laboral, entendida esta, como la “aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente” (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad.6258, reiterada por fallo CSJ SL, 15 feb. 2011, rad.40273), sino que se enmarca dentro de la coordinación propia de lo contratado». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Acreditada la prestación personal del servicio opera la presunción contemplada en el artículo 24 del CST; por tanto, el juez no tiene que verificar si la relación laboral se hizo bajo subordinación sino que su labor se limita a indagar si aquella se desvirtuó Tesis: «En el trámite del proceso el demandante logró acreditar la ejecución personal del servicio, lo cual conduce la aplicación de la presunción del artículo 24 del CST, por ende, ante el traslado de la carga probatoria, al Hospital convocado a juicio le correspondía demostrar que el servicio se prestó de manera independiente y autónoma, lo que no logró en el trámite del debate en las instancias judiciales. En relación con lo mencionado, la sentencia CSJ SL6621-2017, se pronunció de la siguiente manera: [...]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ELEMENTOS ESENCIALES » PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Si en la prestación de servicios médicos hospitalarios se pacta que la obligación de atención de pacientes debe cumplirla un sujeto específico, se configura el elemento «intuito personae» propio del contrato de trabajo Tesis: «Por tanto, el contrato de prestación de servicios no acredita la autonomía que le correspondía a la parte demandada demostrar, sino que por el contrario permite ver que en algunas de las diversas actividades que se pactaron, el Hospital disponía de la fuerza de trabajo del demandante ejerciendo subordinación, toda vez, que potencialmente estaba facultado para dar órdenes en cuanto al modo, tiempo y cantidad del trabajo, pues era la Institución demandada quien decidía la asignación del trabajo que debía desarrollar el demandante tanto en la “ronda médica”, como en consulta externa. De igual forma, de tal contrato surge otro elemento relevante, consistente en la limitación pactada según la cual, “EL CONTRATISTA no podrá ceder este contrato, ni en todo, ni en parte, sin la previa autorización del Hospital”. Al analizar una cláusula similar a la anterior, la sentencia CSJ SL13020-2017, dijo lo siguiente: [...]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La indemnización moratoria no se genera por el solo hecho del no pago oportuno de las acreencias laborales, debe examinarse si el empleador tuvo o no razones serias y atendibles para no cancelarlas Tesis: «En lo que respecta al segundo aspecto que se sustenta en el cargo, la sanción moratoria, resulta oportuno recordar, que la exoneración de tal sanción está supeditada a que la empleadora acredite razones “serias y atendibles” de su conducta en relación con la omisión en el pago de las acreencias laborales, sin que la creencia de estar actuando bajo un vínculo de prestación de servicios sea razón suficiente. Al respecto, la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, señaló lo siguiente: […] En el caso que se estudia no existe razón seria y atendible, pues la simple existencia documental de un contrato de “Prestación de Servicios profesionales”, no implica un argumento para exonerar de esta condena, menos cuando del mismo documento lo que se deriva es que se pactaron algunas actividades que implicaban subordinación jurídica laboral. De igual forma, el nivel académico de la parte actora, desde el punto de vista fáctico, que fue la senda escogida por el censor, no constituye un argumento para casar este aspecto de la sentencia, toda vez que lo relevante era acreditar razones sólidas para no haber cancelado las prestaciones sociales, sin que aspectos subjetivos atinentes a la formación académica conduzcan a tal convicción». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sola presencia de contratos de prestación de servicios, no es suficiente para tener por probada la buena fe del empleador LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN - Si la terminación del contrato ocurre después de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002 y transcurridos veinticuatro meses el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar intereses moratorios a partir de la misma terminación del vínculo hasta que el pago se verifique Tesis: «La tesis jurídica antes aludida, que defiende la censura, encuentra soporte en el criterio jurisprudencial imperante (CSJ SL9708-2017), pues el sentenciador colegiado, antes de disponer la condena por concepto de sanción moratoria, debió analizar si la demanda había sido presentada dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del nexo laboral, para aplicar la pertinente consecuencia, es decir, al confirmar que la presentación de la demanda ocurrió cuando habían transcurrido más de 24 meses desde la fecha de extinción del contrato, solo podía ordenar el pago del interés de mora a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera. Sobre este tópico, resulta oportuno reproducir, la referida sentencia CSJ SL9708-2017, en cuyo pasaje pertinente se manifestó: […] Según el precedente jurisprudencial citado, le asiste razón a la recurrente en este punto, por ende, habrá de casarse la sentencia impugnada, en cuanto a la condena impuesta por indemnización moratoria e intereses, por cuanto el ad quem no reparó en el tiempo transcurrido entre la finalización del nexo laboral y la fecha de presentación de la demanda, y por lo mismo, incurrió en la violación endilgada al hacerle producir efectos diferentes a los que se consagran en el artículo 65 del CST, con la modificación a él incorporada por el art. 29 de la Ley 789 de 2002. Por lo expuesto, el cargo prospera. En sede de instancia, se revocará la absolución por sanción moratoria y se impondrá condena por intereses moratorios. Sin costas en el trámite extraordinario dado que el recurso prosperó parcialmente. I. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto en sede de casación, y considerando la declaración de vigencia del contrato de trabajo entre el 1 de marzo de 2002 y el 31 de julio de 2004, si se aprecia el “ACTA INDIVIDUAL DE REPARTO” (f.° 39), se confirma que la demanda fue presentada el 2 de mayo de 2008 y asignada en la misma fecha al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito Cartagena, por ende, surge evidente que entre la fecha en que feneció el vínculo laboral y la de radicación del libelo con el que se dio inicio al proceso, transcurrieron más de 24 meses, consecuentemente, siguiendo el precedente jurisprudencial citado, por la demora en el pago de los derechos salariales y prestacionales ordenados en este proceso, se revocará la absolución de primera instancia y se condenará a la institución demandada, al pago de: “intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera”, a partir del 1 de agosto de 2004 y hasta cuando se verifique el pago del capital que por concepto de salarios y prestaciones sociales adeudada la convocada a juicio, al promotor del mismo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La falta de apreciación o errónea valoración se pueden predicar de la demanda inicial, pero es menester que el ad quem incurra en una grosera alteración de lo que claramente aparece dicho en tal escrito Tesis: «En primer lugar, debe destacarse que contrario a lo aducido por la opositora, el recurso sí se adecúa a la técnica de casación, pues acusa pruebas documentales, explicando los respectivos yerros que endilga, y la demanda inicial, constituye una pieza procesal que puede ser acusada en el recurso extraordinario, por cuánto esta Sala ha señalado que “la demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar (…) el error manifiesto de hecho”. (CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 35.124)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «Como lo refiere la opositora, la demandada en su momento contaba con el mecanismo procesal para subsanar la falta de pronunciamiento respecto de la excepción de prescripción, consagrado entonces en el artículo 311 del CPC, al cual no acudió para solicitar la adición de la sentencia. Sobre este punto, es relevante reproducir el aparte pertinente de la sentencia CSJ SL1703-2018, en el que la Sala señaló: […] De igual forma, en la sentencia CSJ SL17197-2016, que a su vez, reiteró lo expuesto en fallo CSJ SL, 11 feb. 1998, rad. 10115, frente al punto en estudio, se expresó lo siguiente: [...] De lo que viene de decirse, al no solicitar la recurrente la adición de la sentencia de segunda instancia, perdió la oportunidad procesal, sin que pueda en este trámite extraordinario hacerse pronunciamiento alguno al respecto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de aplicación indebida cuando el juzgador entiende rectamente la disposición pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella, o le hace producir efectos distintos de los contemplados en la propia norma Tesis: «En primer lugar, debe destacarse que la aplicación indebida, como modalidad de violación de la ley, se configura: (i) cuando se aplica un precepto que no es el llamado a regular determinada situación, o (ii) cuando se le hacen producir efectos distintos a los contemplados por la propia norma. En relación con lo anterior, es importante citar el siguiente pasaje de la sentencia CSJ SL7363-2017, que enseñó: […] Teniendo en cuenta lo precedente, no le asiste razón a la opositora en lo concerniente a los reparos técnicos que le endilga al cargo, por cuanto del mismo sí se deduce un planteamiento que puede ser estudiado en el recurso extraordinario bajo la modalidad de aplicación indebida, pues se observa que de acuerdo con la tesis del recurrente, su reparo se centra en reprochar los efectos que el colegiado le dio al artículo 65 del CST, en consonancia con la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por cuanto considera el libelista, que lo correcto era ordenar que “durante los 24 meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos 24 meses”». CONSIDERACIONES I: En primer lugar, debe destacarse que contrario a lo aducido por la opositora, el recurso sí se adecúa a la técnica de casación, pues acusa pruebas documentales, explicando los respectivos yerros que endilga, y la demanda inicial, constituye una pieza procesal que puede ser acusada en el recurso extraordinario, por cuánto esta Sala ha señalado que «la demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar (…) el error manifiesto de hecho». (CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 35.124) En segundo lugar, del cargo emerge con claridad, que son dos los temas cuya discusión plantea: i) pretende derruir la sentencia del colegiado en cuanto consideró que entre las partes había existido un nexo de tipo laboral; y ii) señala que del contrato de prestación de servicios se deriva una convicción razonable de que entre las partes no había un vínculo laboral, lo que conduciría a absolver por concepto de sanción moratoria. En lo que respecta al primer tema de censura, puede observarse que de manera genérica el Tribunal aludió a las documentales obrantes de folios 17 al 37, y de allí derivó la subordinación jurídica, lo cual en realidad no se colige de tales pruebas, pues como lo esgrime el recurrente, solo cinco de ellas (f.° 17, 20, 23, 25, y 26) se encontraban dirigidas al censor, pues la mayoría se remiten a «ESPECIALÍSTAS QUIRÚRGICA Y ANESTESIÓLOGOS» (f.° 18 y 29), «FUNCIONARIOS ÁREA QUIRÚRGICA» (f.° 19 y 30), «MÉDICOS ESPECIALISTAS» (f.° 21 y 34), «MÉDICOS PEDIATRAS Y OTROS ESPECIALISTAS» (f.° 22 y 32). No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el demandante desempeñó funciones como cirujano, en calidad de médico ortopedista, bien podría entenderse que él se encontraba incluido dentro de los destinatarios de las misivas que analizó el fallador de segundo grado, sin embargo, ni de esta forma puede colegirse la subordinación jurídica, tal y como se explica a continuación. 1. La documental de folio 17, simplemente corresponde a una misiva por medio de la cual la demandada el 30 de julio de 2004, da por terminado «el contrato de prestación de servicios», sin que de allí se derive la subordinación jurídica que encontró el juzgador de segundo grado. 2. En el folio 18 (repetida a folio 29), el «COORDINADOR ÁREA QUIRÚRGICA», dirigiéndose a los «ESPECIALISTAS QUIRÚRGICA Y ANESTESIÓLOGOS», les recuerda: «Muy respetuosamente le recuerdo que los procedimientos quirúrgicos de lunes a sábado inclusive, deben empezar a las 7:00 am la jornada de la mañana y a la 1:00 pm. La jornada de la tarde, el no cumplimiento de lo anterior trastorna el horario de trabajo de las demás personas y genera inconformidad a los pacientes». De forma similar, la misiva de folio 19 (repetida a folio 30), suscrita por el «Director», a los «FUNCIONARIOS ÁREA QUIRÚRGICA», les solicitó lo siguiente: Mucho les sabré agradecer el cumplimiento del horario estipulado para el inicio de los procedimientos programados, especialmente en el horario de las 7:00 a.m debido a que el no cumplimiento ocasiona represamiento. Se de antemano que la remodelación del área quirúrgica repercute en el buen funcionamiento, por esto les solicito su máxima colaboración. Se alcanza a extractar del fallo del Tribunal, que con fundamento en estas dos documentales, entendió que la demandada había impuesto un horario al promotor de la litis, sin embargo, como lo permiten colegir los folios antes aludidos, lo que allí se dispuso es atinente a la coordinación del área quirúrgica, donde se pide puntualidad al iniciar los procedimientos, especialmente los programados a las 7am., y a la 1pm, para evitar «represamiento», mas no se impuso de manera alguna un horario al demandante. 3. En el folio 20 (repetida a folio 33), se encuentra misiva de fecha 19 de enero de 2004, por medio de la cual el «Coordinador Médico de Cirugía», cita de forma concreta al demandante a una reunión para tratar el «Caso clínico del paciente GIOVANI ROCHA S». La anterior citación tampoco puede considerarse como un acto de subordinación, toda vez, que concertar una cita para el caso específico de un paciente, es adecuado dentro de su actividad médica y especialmente de cirujano. Dentro de la prestación del servicio contratado, el citar a un encuentro para tratar un caso clínico concreto, no constituye el ejercicio de la subordinación jurídica laboral, entendida esta, como la «aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente» (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad.6258, reiterada por fallo CSJ SL, 15 feb. 2011, rad.40273), sino que se enmarca dentro de la coordinación propia de lo contratado. 4. La misiva que de manera general la Coordinación de Cirugía remitió a los «MÉDICOS ESPECIALISTAS», (f.° 21, repetida a folio 34), manifestando que «Con la presente nos permitimos invitarlos a una reunión el día nueve (9) de febrero del presente año a las 12:00 m en las instalaciones de Cirugía», tampoco es un acto indicativo de subordinación, pues dentro del marco del contrato de prestación de servicios es adecuado concertar reuniones entre el contratante y el contratista. 5. Documento de folio 22 (repetido a folio 32). Allí se encuentra «MEMORANDO», por el cual, el 25 de enero de 2002, la «DIRECCIÓN Y COORDINACIÓN CIENTIFICO», se dirigió a los «MÉDICOS PEDIATRAS Y OTROS ESPECIALISTAS», recordándoles que «es de obligatorio cumplimiento la firma diaria de la[s] evoluciones médicas de todos los pacientes vistos en sus salas y de igual manera todos los cirujanos sin excepción deberán firmar las descripciones quirúrgicas y epicrisis de los pacientes (…)», y agregó que «El no cumplimiento a esta medida se interpreta como una falta grave que tendrá repercusiones laborales». Esta misiva no hace referencia particular al demandante, por ende, no podría afirmarse que cuando se habla de «repercusiones laborales», necesariamente esté incluyendo a los contratistas de la institución demandada, pero además, si se entendiera que fue dirigido a todos los especialistas, no puede entenderse que el promotor del litigio se encontraba dentro de los destinatarios de dicho memorando, pues como lo destaca la recurrente, resulta relevante tener en cuenta, que tal documento «es del 25 de enero de 2002, es decir de fecha anterior a la supuesta iniciación del vínculo laboral inferida por el Juez Colegiado», por ello, efectivamente, si de acuerdo con lo argumentado por el Tribunal, el nexo laboral inició el 1 de marzo de 2002, no puede inferirse que tal requerimiento estuvo dirigido al demandante, sino solo a los especialistas que se encontraban vinculados el 25 de enero de dicho año. 6. Los folios 24, 25, 26, 27, 28, 35 a 37, corresponden, en su orden, a una investigación que solicita se adelante al interior del Hospital, por una anomalía que no explica en qué consistió; respuesta a derecho de petición, donde la demandada manifiesta que el demandante no estuvo vinculado mediante contrato de trabajo; certificación relacionada con el contrato de prestación de servicios; misiva del área de coordinación de cirugía y de hospitalización, dirigida a los cirujanos señalando algunas pautas para el manejo del quirófano, como por ejemplo, darle prelación a los pacientes hospitalizados; reclamación del demandante donde afirmaba que le adeudaban algunas sumas de dinero de un contrato anterior; y misiva del promotor del litigio al Gerente del Hospital Infantil, realizando algunas observaciones y reclamos relacionadas con el caso de un paciente que fue atendido por un médico diferente a él. De ninguna de estas documentales se puede colegir ejercicio de poder subordinante, como lo determinó el fallador de segundo grado. 8. Documental de folio 31, en la cual el demandante se dirige al Subdirector Científico de la institución demandada, requiriendo que estudie la posibilidad que «el Doctor HERNANDO SARA Médico ortopedista cubra mi disponibilidad de urgencia el día sábado 10 de enero (…)» No podía de allí inferirse que efectivamente el demandante tuviera la disponibilidad propia del contrato de trabajo, pues además de ser una comunicación del mismo promotor del litigio, respecto de la cual no se observa respuesta alguna por la demandada, de ella no puede colegirse la subordinación que dio por acreditada el sentenciador de segundo grado entre el 1 de marzo de 2002 al 31 de julio de 2004. De acuerdo con lo descrito, aunque de las documentales examinadas no se colige la subordinación jurídica que dio por acreditada el Tribunal, sin embargo, el cargo no puede prosperar, por cuanto en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión, pero por motivos diferentes, como pasa a explicarse: En el trámite del proceso el demandante logró acreditar la ejecución personal del servicio, lo cual conduce la aplicación de la presunción del artículo 24 del CST, por ende, ante el traslado de la carga probatoria, al Hospital convocado a juicio le correspondía demostrar que el servicio se prestó de manera independiente y autónoma, lo que no logró en el trámite del debate en las instancias judiciales. En relación con lo mencionado, la sentencia CSJ SL6621-2017, se pronunció de la siguiente manera: Vale la pena recordar, al igual que lo hizo el juez plural, que como expresión de la finalidad protectora del derecho del trabajo, el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que toda relación de trabajo personal se presume regida por un contrato de trabajo, regla que le otorga un alivio probatorio al trabajador puesto que le basta demostrar la ejecución personal de un servicio para que se presuma en su favor la existencia de un vínculo laboral. En contraste, al empleador le incumbe desvirtuar el hecho presumido a través de elementos de convicción que acrediten que el servicio se ejecutó de manera independiente y autónoma. En este asunto, como lo señaló el recurrente, se evidencia la prestación personal del servicio, a través de las certificaciones laborales de folios 9 y 10, emitidas por el Gerente General de la Clínica Federmán, Doctor Gabriel Pardo Mejía, de fechas 12 de abril y 14 de septiembre de 2005, en las que se certifica que el demandante laboraba, desde hacía «25 años», en dicha institución, en el cargo de Coordinador de la Unidad de Cuidados Intensivos, con un salario mensual de $5.000.000. Estas constancias no solo tienen la firma del Gerente General de la clínica, sino que también vienen respaldadas con el sello de Médicos Asociados S.A. y el membrete de la compañía. Desde el mismo contrato de prestación de servicios, según algunas de las actividades allí pactadas, tal acuerdo, en lugar de demostrar la autonomía del contratista, sugiere lo contrario, es decir, subordinación jurídica, como cuando se estableció como obligación a cargo de Carlos Viana Guerrero la de «Hacer ronda médica en los servicios asignados del Hospital e identificar los casos de gravedad que necesiten atención especial», así como la atención de mínimo 40 cirugías, y 80 consultas externas, «de acuerdo con la programación establecida por el Hospital (…)». Por tanto, el contrato de prestación de servicios no acredita la autonomía que le correspondía a la parte demandada demostrar, sino que por el contrario permite ver que en algunas de las diversas actividades que se pactaron, el Hospital disponía de la fuerza de trabajo del demandante ejerciendo subordinación, toda vez, que potencialmente estaba facultado para dar órdenes en cuanto al modo, tiempo y cantidad del trabajo, pues era la Institución demandada quien decidía la asignación del trabajo que debía desarrollar el demandante tanto en la «ronda médica», como en consulta externa. De igual forma, de tal contrato surge otro elemento relevante, consistente en la limitación pactada según la cual, «EL CONTRATISTA no podrá ceder este contrato, ni en todo, ni en parte, sin la previa autorización del Hospital». Al analizar una cláusula similar a la anterior, la sentencia CSJ SL13020-2017, dijo lo siguiente: Ahora del mismo contrato surge incontrastable que las partes textualmente convinieron que «los derechos y obligaciones (…) no podrán cederse en todo o en parte, salvo que exista autorización expresa y escrita» de Saludcoop. Ello significa, ni más ni menos, como lo pone de presente la censura, que el elemento intuito personae estuvo presente en el acuerdo propio de un contrato de trabajo, incompatible en los de carácter civil o comercial, pues una cosa es que se pacte la obligación de garantizar la prestación de un servicio médico a los pacientes de la clínica y otra bien distinta es que esa exigencia deba cumplirla un sujeto específico; en este último caso, se itera, la relación es intuito personae. En aras de demostrar la autonomía con la que actuaba el demandante, la parte pasiva, en el debate de las instancias, solo logró aportar la declaración del testigo «HERNANDO PINZÓN REDONDO», quien de manera genérica frente a la autonomía del demandante, esgrimió que «él establecía sus horarios para su consulta interna y los procedimientos quirúrgico los realizaba de acuerdo a su disponibilidad de tiempo», sin embargo nada explicó en relación con las otras funciones, como por ejemplo, cómo podría cumplir con autonomía la ronda médica acordada, máxime cuando tal función la desarrollaba de acuerdo a lo establecido por la misma Institución demandada. En lo que respecta al segundo aspecto que se sustenta en el cargo, la sanción moratoria, resulta oportuno recordar, que la exoneración de tal sanción está supeditada a que la empleadora acredite razones «serias y atendibles» de su conducta en relación con la omisión en el pago de las acreencias laborales, sin que la creencia de estar actuando bajo un vínculo de prestación de servicios sea razón suficiente. Al respecto, la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, señaló lo siguiente: De acuerdo con el esquema de los cargos, el primer asunto medular materia de elucidación, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es saber si la mera creencia del empleador, en cuanto a que el contrato que ató a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, es suficiente para exonerarlo de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral. La respuesta es no. Ello, toda vez que, como se ha enseñado reiterada y enfáticamente por demás, la absolución de esta clase de sanción cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos contratos, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada […] En el caso que se estudia no existe razón seria y atendible, pues la simple existencia documental de un contrato de «Prestación de Servicios profesionales», no implica un argumento para exonerar de esta condena, menos cuando del mismo documento lo que se deriva es que se pactaron algunas actividades que implicaban subordinación jurídica laboral. De igual forma, el nivel académico de la parte actora, desde el punto de vista fáctico, que fue la senda escogida por el censor, no constituye un argumento para casar este aspecto de la sentencia, toda vez que lo relevante era acreditar razones sólidas para no haber cancelado las prestaciones sociales, sin que aspectos subjetivos atinentes a la formación académica conduzcan a tal convicción. Por lo analizado, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Los tres cargos (segundo, tercero y cuarto) se centran en la excepción de prescripción, respecto de la cual el colegiado omitió por completo pronunciarse. Como lo refiere la opositora, la demandada en su momento contaba con el mecanismo procesal para subsanar la falta de pronunciamiento respecto de la excepción de prescripción, consagrado entonces en el artículo 311 del CPC, al cual no acudió para solicitar la adición de la sentencia. Sobre este punto, es relevante reproducir el aparte pertinente de la sentencia CSJ SL1703-2018, en el que la Sala señaló: Así, las normas procesales aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor, y ante cualquier omisión el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades, bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria en la que se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento que no fue utilizado dentro del término establecido, y que no puede revivirse a través de un recurso restringido y extraordinario. (Resalta la Sala) De igual forma, en la sentencia CSJ SL17197-2016, que a su vez, reiteró lo expuesto en fallo CSJ SL, 11 feb. 1998, rad. 10115, frente al punto en estudio, se expresó lo siguiente: [...] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. “En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor. “Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece. Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (Resalta la Sala) De lo que viene de decirse, al no solicitar la recurrente la adición de la sentencia de segunda instancia, perdió la oportunidad procesal, sin que pueda en este trámite extraordinario hacerse pronunciamiento alguno al respecto. En consecuencia, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES III: En primer lugar, debe destacarse que la aplicación indebida, como modalidad de violación de la ley, se configura: (i) cuando se aplica un precepto que no es el llamado a regular determinada situación, o (ii) cuando se le hacen producir efectos distintos a los contemplados por la propia norma. En relación con lo anterior, es importante citar el siguiente pasaje de la sentencia CSJ SL7363-2017, que enseñó: En atención a lo anterior, observa la Sala que el Tribunal, aun cuando aplicó la normativa llamada a regular el asunto, y pese a que en un principio le otorgó un adecuado entendimiento, no le hizo producir los efectos requeridos por ella, pues para concluir que debía cancelarse a favor de la demandante las indemnizaciones de ley, se limitó a informar que no era claro el motivo de la finalización del contrato de trabajo, con lo cual, aplicó de manera indebida las disposiciones denunciadas en el cargo. Debe recordarse que esa modalidad de violación, encausada por la vía directa, supone la aplicación de la norma a un caso que no regula, o que utilizada al que corresponde, se le hacen producir efectos distintos a los contemplados por la propia norma. (Resalta la Sala). Teniendo en cuenta lo precedente, no le asiste razón a la opositora en lo concerniente a los reparos técnicos que le endilga al cargo, por cuanto del mismo sí se deduce un planteamiento que puede ser estudiado en el recurso extraordinario bajo la modalidad de aplicación indebida, pues se observa que de acuerdo con la tesis del recurrente, su reparo se centra en reprochar los efectos que el colegiado le dio al artículo 65 del CST, en consonancia con la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por cuanto considera el libelista, que lo correcto era ordenar que «durante los 24 meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos 24 meses». La tesis jurídica antes aludida, que defiende la censura, encuentra soporte en el criterio jurisprudencial imperante (CSJ SL9708-2017), pues el sentenciador colegiado, antes de disponer la condena por concepto de sanción moratoria, debió analizar si la demanda había sido presentada dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del nexo laboral, para aplicar la pertinente consecuencia, es decir, al confirmar que la presentación de la demanda ocurrió cuando habían transcurrido más de 24 meses desde la fecha de extinción del contrato, solo podía ordenar el pago del interés de mora a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera. Sobre este tópico, resulta oportuno reproducir, la referida sentencia CSJ SL9708-2017, en cuyo pasaje pertinente se manifestó: Frente a las notorias deficiencias en la redacción de la norma, esta Sala de la Corte tiene asentado que la intención del legislador fue la de establecer un límite temporal a la indemnización moratoria originalmente concebida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. De tal suerte que, como regla general, durante los veinticuatro (24) meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico, el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos veinticuatro (24) meses siguientes a la finalización del vínculo. Después de esos veinticuatro (24) meses, en caso de que la situación de mora persista, ya no deberá el empleador una suma equivalente al último salario diario, sino intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique efectivamente. Los intereses se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero. Cuando no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera. En consecuencia, la presentación oportuna (entiéndase dentro de los veinticuatro meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo) de la reclamación judicial da al trabajador el derecho a acceder a la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de mora hasta por veinticuatro (24) meses, calculados desde la ruptura del contrato de trabajo; y, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25), contado desde esa misma ocasión, se radica en su cabeza el derecho a los intereses moratorios, en los términos precisados por el legislador. Según el precedente jurisprudencial citado, le asiste razón a la recurrente en este punto, por ende, habrá de casarse la sentencia impugnada, en cuanto a la condena impuesta por indemnización moratoria e intereses, por cuanto el ad quem no reparó en el tiempo transcurrido entre la finalización del nexo laboral y la fecha de presentación de la demanda, y por lo mismo, incurrió en la violación endilgada al hacerle producir efectos diferentes a los que se consagran en el artículo 65 del CST, con la modificación a él incorporada por el art. 29 de la Ley 789 de 2002. Por lo expuesto, el cargo prospera. En sede de instancia, se revocará la absolución por sanción moratoria y se impondrá condena por intereses moratorios. Sin costas en el trámite extraordinario dado que el recurso prosperó parcialmente. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto en sede de casación, y considerando la declaración de vigencia del contrato de trabajo entre el 1 de marzo de 2002 y el 31 de julio de 2004, si se aprecia el «ACTA INDIVIDUAL DE REPARTO» (f.° 39), se confirma que la demanda fue presentada el 2 de mayo de 2008 y asignada en la misma fecha al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito Cartagena, por ende, surge evidente que entre la fecha en que feneció el vínculo laboral y la de radicación del libelo con el que se dio inicio al proceso, transcurrieron más de 24 meses, consecuentemente, siguiendo el precedente jurisprudencial citado, por la demora en el pago de los derechos salariales y prestacionales ordenados en este proceso, se revocará la absolución de primera instancia y se condenará a la institución demandada, al pago de: «intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera», a partir del 1 de agosto de 2004 y hasta cuando se verifique el pago del capital que por concepto de salarios y prestaciones sociales adeudada la convocada a juicio, al promotor del mismo. Costas de primera y segunda instancia, a cargo de la demandada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63528 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5029-2018 Radicación n.° 63528 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el HOSPITAL INFANTIL NAPOLEÓN FRANCO PAREJA I.P.S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión Para Los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Valledupar, Santa Marta, y Montería, el 30 de mayo de 2012, en el proceso que adelantó CARLOS IGNACIO VIANA GUERRERO contra el recurrente.

ANTECEDENTES Carlos Ignacio Viana Guerrero, llamó a juicio al Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja IPS, para que se declarara la existencia de una relación laboral entre el demandante y la persona jurídica demandada, «que se inició en forma continua e ininterrumpida» entre el 1 de noviembre del año 2000, y el 31 de julio del año 2004, cuando fue terminada sin justa causa.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó se le condenara a pagarle: «salarios pendientes de pago», cesantías e intereses de cesantías, primas de servicios, vacaciones, indemnización por despido, y la sanción moratoria, «con la respectiva indemnización o corrección monetaria», y que en ejercicio de las facultades «extra y ultra petita», se condenara a los conceptos laborales que resultaran acreditados en el trámite judicial.

En sustento fáctico de sus solicitudes, describió que: ingresó al servicio de la llamada a juicio el 1 de noviembre del año 2000, prestó servicios «en su condición de médico especialista en ortopedia, en forma personal e ininterrumpida» hasta el 31 de julio de 2004, fecha en la que le comunicaron verbalmente que el contrato de prestación de servicios, como lo denominó la parte demandada, no sería renovado.

Señaló que existió subordinación jurídica, por cuanto no solo prestó los servicios personales en las instalaciones de la parte pasiva, sino que además, recibió órdenes, se le señalaban los turnos que debía cumplir, tenía un horario, y desempeñaba la actividad con los equipos e instrumentos propiedad del Hospital, «lo cual indica dependencia o subordinación directa del demandante al patrono demandado».

En relación con la remuneración mensual, adujo que durante el último año de labores recibió la suma de $2.593.575, sin embargo, el demandado le adeuda los salarios correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2000 y febrero de 2002, lo cual ascendía al monto de $48.391.825. Para concluir, manifestó que, además, no le han pagado los derechos reclamados en las pretensiones, los que no han sido pagados «A pesar de las reclamaciones» realizadas a la institución de salud.

(f.° 1 a 7, del cuaderno principal). El hospital convocado a juicio, al dar respuesta a la demanda (f.° 51 a 59, y 145 a 146, del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones, y no aceptó ninguno de los hechos. Dentro de sus argumentos de defensa, manifestó que con Carlos Viana Guerrero, celebró varios contratos de prestación de servicios, de los cuales «el último data del día 1º de junio de 2002 hasta el día 31 de julio de 2004», en virtud de los cuales se desempeñó como contratista independiente, por ende, sin derecho a prestaciones sociales.

Como excepciones previas propuso las de compromiso o cláusula compromisoria, y la falta de competencia. Como excepciones de mérito, las de pago, compensación, prescripción, y las que denominó inexistencia de la obligación y buena fe, además solicitó, que de manera oficiosa se declarara cualquier otra que se encontrara probada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, luego de concluir el trámite, profirió fallo el 11 de febrero de 2011, (f.°184 a 189, del cuaderno principal) en el que resolvió absolver íntegramente a la entidad convocada al juicio y dispuso condenar en costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La apelación del demandante, fue resuelta por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de Los Distritos Judiciales de Cartagena, Valledupar, Santa Marta y Montería, que emitió fallo el día 30 de mayo de 2012 (f.° 2 a 11, cuaderno Tribunal), por medio de la cual decidió:

PRIMERO: REVOCAR el fallo apelado, calendado el 11 de Febrero de 2011, proferido por el Juzgado Séptimo laboral del Circuito de Cartagena, dentro del asunto de la referencia y en su lugar DECLARAR la existencia de contrato de trabajo realidad entre el señor CARLOS VIANA GUERRERO Y LA FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL NAPOLEÓN FRANCO PAREJA, conforme a las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al pago de los siguientes conceptos: CESANTÍAS: $6.267.806, 25 INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS: $597.242,69 PRIMAS DE SERVICIOS: $6.267.806,25 VACACIONES: $3.133.903,13 TERCERO: CONDENAR a la demandada a pagar por concepto de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo la suma diaria de $86.452,50 desde el 31 de Julio de 2008 hasta por 24 meses, a partir de la iniciación del mes 25, se realizará el pago de los intereses moratorios, hasta cuando el pago se verifique».

CUARTO: CONDENAR a la demandada a pagar por concepto de la indemnización por despido injusto consagrada en el artículo (…) la suma de $4.322.625».

QUINTO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia impugnada y en su lugar CONDENAR en costas a las demandadas. Sin costas en esta instancia.

SEXTO: Las condenas aquí impuestas deberán ser debidamente indexadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, comenzó por señalar, que para establecer si al promotor del litigio le asistía derecho a las prestaciones reclamadas, era «necesario determinar la clase de vínculo que tuvo con la demandada». El ad quem, transcribió algunos pasajes de los artículos 22 y 23 del CST, y con fundamento en ellos, dijo lo siguiente: El cumplimiento de los anteriores requisitos hace presumir la existencia legal de un contrato de trabajo, pero es de anotar que no es necesaria la existencia de un contrato escrito para demostrar la existencia de una relación laboral, pues la sola existencia de los elementos referidos es suficiente para confirmar la existencia de una relación laboral.

Sin lugar a equívocos, la subordinación, entendida esta como la facultad que tiene el empleador de dar órdenes al trabajador o contratante e impartir instrucciones entre otras, es el elemento primordial en una relación laboral, tanto que la sola existencia de este requisito, puede bastar para demostrar una relación laboral, por cuanto los dos primeros requisitos, esto es, la remuneración y la prestación personal del servicio, son comunes al contrato de servicios y al contrato de trabajo.

Cuando se dan estos elementos, existe contrato de trabajo, no importa lo que hayan acordado las partes o el nombre que se le dé a dicha relación, porque en el derecho del trabajo lo que prima es la realidad de los hechos. Luego de lo precedente, aludió al artículo 24 del CST, para destacar que tal norma contemplaba «la presunción de que toda relación de trabajo está regulada por un contrato de trabajo», y agregó, que la Sala encontraba «pertinente hacer un estudio minucioso de las pruebas que obran dentro del plenario (…)», y citó las siguientes: El contrato de prestación de servicios, obrante a folio 13, del cual coligió que el demandante había sido contratado por parte del Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja, para prestar «los servicios profesionales como médico y cirujano especialista en la realización de procedimientos quirúrgicos pediátricos».

Las «circulares informativas en donde se solicita la asistencia a varias reuniones de trabajo» (f.° 17 a 37), de las que además coligió que «se le solicita iniciar labores en horarios puntuales, agradeciendo por parte del Director, señor ALVARO CORREA RIVERA el cumplimiento del horario estipulado, inclusive hasta los sábados». Con posterioridad al análisis documental, concluyó que «De los mismos elementos probatorios obrantes en el plenario, también se establece una subordinación jurídica que no se discute, pues el trabajador estaba sometido a los horarios e instrucciones de la beneficiaria de la labor», y que además, ello no quedaba desvirtuado mediante el pago de la remuneración a título de honorarios, por ende, manifestó que entre las partes «existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual inició el 01 de marzo de 2002 y finalizó el 31 de Julio de 2004, extremos temporales que se encuentran acreditados en el plenario, teniendo en cuenta que se daban los tres elementos constitutivos para que se configure contrato de trabajo (…)».

Determinada la naturaleza laboral del vínculo, procedió a examinar las pretensiones de la demanda, comenzó por los salarios reclamados, respecto de los cuales recordó que se había solicitado los correspondientes al periodo del 1 de noviembre de 2000 al febrero de 2002, sin embargo, que el demandante «no logró acreditar dicho extremo». A renglón seguido, estudió la indemnización por despido sin justa causa, y consideró que el nexo había terminado por decisión unilateral del empleador sin justa causa, por ello condenó a la suma de $4.322.625.

Finalmente, analizó lo atinente a la indemnización moratoria, y para condenar por este concepto, adujo que no podía considerarse que «quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la contratación», tuviera algún elemento que razonablemente pudiera demostrar buena fe de esa persona, «porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en el presente proceso».

En consecuencia, condenó por este concepto, a la suma diaria de $86.452,50 «desde la fecha de terminación, 31 de Julio de 2004, hasta por 24 meses, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25), se realizará el pago de los intereses moratorios, hasta cuando el pago se verifique». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita «la casación total de la sentencia de segunda instancia», y en sede de instancia se confirme la del a quo. Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, los cuales, fueron replicados. Los cargos segundo, tercero y cuarto se estudiarán de manera conjunta, dado que se encaminan al mismo propósito, y comparten argumentación similar.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violar «indirectamente, por aplicación indebida», los artículos 22, 23, 24, 27, 28, 37, 39, 45, 46, 54, 56, 61, 64, 65, 67, 186, 249, 306 y 307 del CST; 1º de la Ley 52 de 1975; 1 y 99 de la Ley 50 de 1990; 29 de la Ley 789 de 2002 y 53 de la Constitución Política. Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que durante la supuesta relación laboral que según el Tribunal existió del 1º de marzo de 2002 al 31 de julio de 2004 mi prohijada exigía al demandante asistir a varias reuniones de trabajo, que se le solicitaba iniciar labores en horarios puntuales y, en general, que estaba sometido a una subordinación jurídica porque estaba sometido a horarios e instrucciones a la demandada. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que en el presente caso se probaron los elementos de la relación laboral. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que las comunicaciones de folios 17 a 37 prueban la subordinación. 4. No dar por demostrado, estándolo, que las comunicaciones de folios 17 a 37 no fueron dirigidos (sic) al demandante, no evidencian la manera como se ejecutó el vínculo entre el demandante y la demandada en la realidad y hacen referencia a circulares internas que se dirigieron en términos genéricos a ‘especialistas quirúrgica y anestesiólogos’, ‘médicos pediatras y otros especialistas’ y ‘especialistas del área quirúrgica y pediátrica’. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que no hay prueba de la subordinación. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el HOSPITAL INFANTIL NAPOLEÓN FRANCO PAREJA realizó maniobras tendientes a ocultar su verdadera calidad para eludir el pago de salarios y prestaciones sociales. 7. No dar por probado, estándolo, que el demandante es un profesional y que tenía conocimiento de lo que pactaba. 8.

No dar por demostrado, estándolo que mi procurada siempre procedió de buena fe con el demandante al actuar bajo la creencia fundada de que la relación contractual era un contrato distinto al contrato laboral. Como pruebas erróneamente apreciadas, señaló la demanda inicial (f.° 1 a 7), las «comunicaciones de folios 17 a 37», y el contrato de prestación de servicios profesionales (f.° 14 a 16).

En la demostración del cargo, luego de transcribir algunos pasajes de la sentencia de segundo grado, manifestó que «Las pruebas de folios 17 a 37 fueron mal apreciadas porque de ellas el Tribunal derivó que durante la relación laboral que supuestamente se extendió del 1 de marzo de 2002 al 31 de julio de 2004», la demandada había exigido al promotor del litigio asistir a reuniones de trabajo, iniciar labores en horarios puntuales, «y, en general, que estaba sometido a una subordinación jurídica porque estaba sujeto a horarios e instrucciones de la demandada», sin embargo, destaca, que el sentenciador no tuvo en cuenta que dichas comunicaciones «no fueron dirigidas específicamente al médico ortopedista demandante», sino que eran remitidas en términos genéricos «a los “especialistas quirúrgica y anestesiólogos”, “médicos, pediatras y otros especialistas”, “especialistas del área quirúrgica y pediátrica”».

Frente al sustento para la condena, agrega que se trata de «solo cinco documentos aislados los cuales no evidencian la manera como se ejecutó el vínculo entre el demandante y mi representada en la realidad»; por ello, considera que el Tribunal llegó a una conclusión «deleznable», por cuanto se fundó en circulares insulares, «(…) y que además rigieron otras relaciones».

Dice que la demanda inicial, «fue erróneamente apreciada», por cuanto en ella el demandante confesó que su actividad fue como médico ortopedista, sin embargo «entendió el tribunal que las susodichas circulares dirigidos (sic) a otros especialistas también le eran aplicables». En lo que atañe de manera puntual a los folios 22 y 32, dice que fueron valorados de manera errónea, «dado que es del 25 de enero de 2002, es decir, de fecha anterior a la supuesta iniciación del vínculo laboral inferido por el juez colegiado».

Aduce que en la documental de folio 31, consta que el demandante manifestó que por razones de índole personal, necesitaba quien cubriera «su disponibilidad de urgencia el día sábado 10 de enero y manifiesta que la doctora Sara aceptó remplazarlo», y que ello, ponía en evidencia que no se encontraba sujeto a un poder subordinante «ya que él se limitó a comunicar su falta de disponibilidad sin necesitar para ello una autorización previa».

Refiere que «las restantes probanzas hacen referencia a una queja presentada por el demandante sobre una situación irregular», así como a derechos de petición presentados por el demandante, y sus correspondientes respuestas. Luego de lo anterior, argumenta que el ad quem, apreció mal el contrato de prestación de servicios, obrante a folios 14 a 16, pues tal documento demuestra fehacientemente, «el acuerdo que rigió entre las partes durante diferentes periodos», de donde se derivaba que la parte pasiva tenía una convicción razonable de «estar actuando frente a lo que esa prueba exhibe, y por ende debía colegirse la manifiesta buena fe de mi procurada», por cuanto a lo largo del vínculo «actuó bajo la fundada creencia de que había celebrado un contrato para la prestación de servicios profesionales por haberlo pactado de manera expresa y libre ambas partes».

Concluye, que la buena fe también se encuentra «reflejada en el hecho de que las partes se comportaron en concordancia con dicho avenimiento por más de dos años en los que el demandante nunca reclamó salarios sino que presentó cuentas de cobro de honorarios», por cuanto él mismo tenía la convicción de encontrarse ante un contrato que no era de naturaleza laboral, y que el demandante claramente comprendía lo acordado, toda vez, que según el folio 1 del expediente, tiene «gran preparación académica».

VII. RÉPLICA Dice que el cargo tiene falencias de técnica, por cuanto «ninguno de los documentos que el recurrente alega como equivocadamente apreciados corresponden a aquellos que permiten al litigante vencido edificar un cargo en casación», toda vez, que los documentos obran en copia simple, y la demanda no constituye una prueba en sí misma, sino un acto procesal.

En relación con el fondo, expone que aunque las documentales acusadas no estuvieran dirigidas de manera particular al demandante, sin embargo, el promotor del litigio, de acuerdo con el contrato de prestación de servicios, fungía como médico y cirujano, y que las misivas que acusa el cargo, precisamente se encontraban, algunas de ellas, dirigidas a «los especialistas en cirugía», y otras, a funcionarios del área quirúrgica, que eran las áreas de las que hacía parte el entonces trabajador.

Sobre la sanción moratoria, destaca que el recurrente no desvirtúa el argumento del cual se valió el colegiado para condenar por este concepto, y que en este punto la demanda de casación se asemeja a «un alegato de instancia». VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe destacarse que contrario a lo aducido por la opositora, el recurso sí se adecúa a la técnica de casación, pues acusa pruebas documentales, explicando los respectivos yerros que endilga, y la demanda inicial, constituye una pieza procesal que puede ser acusada en el recurso extraordinario, por cuánto esta Sala ha señalado que «la demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar (…) el error manifiesto de hecho».

(CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 35.124) En segundo lugar, del cargo emerge con claridad, que son dos los temas cuya discusión plantea: i) pretende derruir la sentencia del colegiado en cuanto consideró que entre las partes había existido un nexo de tipo laboral; y ii) señala que del contrato de prestación de servicios se deriva una convicción razonable de que entre las partes no había un vínculo laboral, lo que conduciría a absolver por concepto de sanción moratoria.

En lo que respecta al primer tema de censura, puede observarse que de manera genérica el Tribunal aludió a las documentales obrantes de folios 17 al 37, y de allí derivó la subordinación jurídica, lo cual en realidad no se colige de tales pruebas, pues como lo esgrime el recurrente, solo cinco de ellas (f.° 17, 20, 23, 25, y 26) se encontraban dirigidas al censor, pues la mayoría se remiten a «ESPECIALÍSTAS QUIRÚRGICA Y ANESTESIÓLOGOS» (f.° 18 y 29), «FUNCIONARIOS ÁREA QUIRÚRGICA» (f.° 19 y 30), «MÉDICOS ESPECIALISTAS» (f.° 21 y 34), «MÉDICOS PEDIATRAS Y OTROS ESPECIALISTAS» (f.° 22 y 32).

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el demandante desempeñó funciones como cirujano, en calidad de médico ortopedista, bien podría entenderse que él se encontraba incluido dentro de los destinatarios de las misivas que analizó el fallador de segundo grado, sin embargo, ni de esta forma puede colegirse la subordinación jurídica, tal y como se explica a continuación. 1.

La documental de folio 17, simplemente corresponde a una misiva por medio de la cual la demandada el 30 de julio de 2004, da por terminado «el contrato de prestación de servicios», sin que de allí se derive la subordinación jurídica que encontró el juzgador de segundo grado. 2. En el folio 18 (repetida a folio 29), el «COORDINADOR ÁREA QUIRÚRGICA», dirigiéndose a los «ESPECIALISTAS QUIRÚRGICA Y ANESTESIÓLOGOS», les recuerda: «Muy respetuosamente le recuerdo que los procedimientos quirúrgicos de lunes a sábado inclusive, deben empezar a las 7:00 am la jornada de la mañana y a la 1:00 pm.

La jornada de la tarde, el no cumplimiento de lo anterior trastorna el horario de trabajo de las demás personas y genera inconformidad a los pacientes». De forma similar, la misiva de folio 19 (repetida a folio 30), suscrita por el «Director», a los «FUNCIONARIOS ÁREA QUIRÚRGICA», les solicitó lo siguiente: Mucho les sabré agradecer el cumplimiento del horario estipulado para el inicio de los procedimientos programados, especialmente en el horario de las 7:00 a.m debido a que el no cumplimiento ocasiona represamiento.

Se de antemano que la remodelación del área quirúrgica repercute en el buen funcionamiento, por esto les solicito su máxima colaboración. Se alcanza a extractar del fallo del Tribunal, que con fundamento en estas dos documentales, entendió que la demandada había impuesto un horario al promotor de la litis, sin embargo, como lo permiten colegir los folios antes aludidos, lo que allí se dispuso es atinente a la coordinación del área quirúrgica, donde se pide puntualidad al iniciar los procedimientos, especialmente los programados a las 7am., y a la 1pm, para evitar «represamiento», mas no se impuso de manera alguna un horario al demandante. 3.

En el folio 20 (repetida a folio 33), se encuentra misiva de fecha 19 de enero de 2004, por medio de la cual el «Coordinador Médico de Cirugía», cita de forma concreta al demandante a una reunión para tratar el «Caso clínico del paciente GIOVANI ROCHA S». La anterior citación tampoco puede considerarse como un acto de subordinación, toda vez, que concertar una cita para el caso específico de un paciente, es adecuado dentro de su actividad médica y especialmente de cirujano. Dentro de la prestación del servicio contratado, el citar a un encuentro para tratar un caso clínico concreto, no constituye el ejercicio de la subordinación jurídica laboral, entendida esta, como la « aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente» (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad.6258, reiterada por fallo CSJ SL, 15 feb. 2011, rad.40273), sino que se enmarca dentro de la coordinación propia de lo contratado. 4.

La misiva que de manera general la Coordinación de Cirugía remitió a los «MÉDICOS ESPECIALISTAS», (f.° 21, repetida a folio 34), manifestando que «Con la presente nos permitimos invitarlos a una reunión el día nueve (9) de febrero del presente año a las 12:00 m en las instalaciones de Cirugía», tampoco es un acto indicativo de subordinación, pues dentro del marco del contrato de prestación de servicios es adecuado concertar reuniones entre el contratante y el contratista. 5.

Documento de folio 22 (repetido a folio 32). Allí se encuentra «MEMORANDO», por el cual, el 25 de enero de 2002, la « DIRECCIÓN Y COORDINACIÓN CIENTIFICO», se dirigió a los «MÉDICOS PEDIATRAS Y OTROS ESPECIALISTAS», recordándoles que «es de obligatorio cumplimiento la firma diaria de la[s] evoluciones médicas de todos los pacientes vistos en sus salas y de igual manera todos los cirujanos sin excepción deberán firmar las descripciones quirúrgicas y epicrisis de los pacientes (…)», y agregó que «El no cumplimiento a esta medida se interpreta como una falta grave que tendrá repercusiones laborales».

Esta misiva no hace referencia particular al demandante, por ende, no podría afirmarse que cuando se habla de «repercusiones laborales», necesariamente esté incluyendo a los contratistas de la institución demandada, pero además, si se entendiera que fue dirigido a todos los especialistas, no puede entenderse que el promotor del litigio se encontraba dentro de los destinatarios de dicho memorando, pues como lo destaca la recurrente, resulta relevante tener en cuenta, que tal documento « es del 25 de enero de 2002, es decir de fecha anterior a la supuesta iniciación del vínculo laboral inferida por el Juez Colegiado», por ello, efectivamente, si de acuerdo con lo argumentado por el Tribunal, el nexo laboral inició el 1 de marzo de 2002, no puede inferirse que tal requerimiento estuvo dirigido al demandante, sino solo a los especialistas que se encontraban vinculados el 25 de enero de dicho año. 6.

Los folios 24, 25, 26, 27, 28, 35 a 37, corresponden, en su orden, a una investigación que solicita se adelante al interior del Hospital, por una anomalía que no explica en qué consistió; respuesta a derecho de petición, donde la demandada manifiesta que el demandante no estuvo vinculado mediante contrato de trabajo; certificación relacionada con el contrato de prestación de servicios; misiva del área de coordinación de cirugía y de hospitalización, dirigida a los cirujanos señalando algunas pautas para el manejo del quirófano, como por ejemplo, darle prelación a los pacientes hospitalizados; reclamación del demandante donde afirmaba que le adeudaban algunas sumas de dinero de un contrato anterior; y misiva del promotor del litigio al Gerente del Hospital Infantil, realizando algunas observaciones y reclamos relacionadas con el caso de un paciente que fue atendido por un médico diferente a él. De ninguna de estas documentales se puede colegir ejercicio de poder subordinante, como lo determinó el fallador de segundo grado. 8.

Documental de folio 31, en la cual el demandante se dirige al Subdirector Científico de la institución demandada, requiriendo que estudie la posibilidad que «el Doctor HERNANDO SARA Médico ortopedista cubra mi disponibilidad de urgencia el día sábado 10 de enero (…)» No podía de allí inferirse que efectivamente el demandante tuviera la disponibilidad propia del contrato de trabajo, pues además de ser una comunicación del mismo promotor del litigio, respecto de la cual no se observa respuesta alguna por la demandada, de ella no puede colegirse la subordinación que dio por acreditada el sentenciador de segundo grado entre el 1 de marzo de 2002 al 31 de julio de 2004.

De acuerdo con lo descrito, aunque de las documentales examinadas no se colige la subordinación jurídica que dio por acreditada el Tribunal, sin embargo, el cargo no puede prosperar, por cuanto en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión, pero por motivos diferentes, como pasa a explicarse: En el trámite del proceso el demandante logró acreditar la ejecución personal del servicio, lo cual conduce la aplicación de la presunción del artículo 24 del CST, por ende, ante el traslado de la carga probatoria, al Hospital convocado a juicio le correspondía demostrar que el servicio se prestó de manera independiente y autónoma, lo que no logró en el trámite del debate en las instancias judiciales.

En relación con lo mencionado, la sentencia CSJ SL6621-2017, se pronunció de la siguiente manera: Vale la pena recordar, al igual que lo hizo el juez plural, que como expresión de la finalidad protectora del derecho del trabajo, el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que toda relación de trabajo personal se presume regida por un contrato de trabajo, regla que le otorga un alivio probatorio al trabajador puesto que le basta demostrar la ejecución personal de un servicio para que se presuma en su favor la existencia de un vínculo laboral.

En contraste, al empleador le incumbe desvirtuar el hecho presumido a través de elementos de convicción que acrediten que el servicio se ejecutó de manera independiente y autónoma. En este asunto, como lo señaló el recurrente, se evidencia la prestación personal del servicio, a través de las certificaciones laborales de folios 9 y 10, emitidas por el Gerente General de la Clínica Federmán, Doctor Gabriel Pardo Mejía, de fechas 12 de abril y 14 de septiembre de 2005, en las que se certifica que el demandante laboraba, desde hacía «25 años», en dicha institución, en el cargo de Coordinador de la Unidad de Cuidados Intensivos, con un salario mensual de $5.000.000.

Estas constancias no solo tienen la firma del Gerente General de la clínica, sino que también vienen respaldadas con el sello de Médicos Asociados S.A. y el membrete de la compañía. Desde el mismo contrato de prestación de servicios, según algunas de las actividades allí pactadas, tal acuerdo, en lugar de demostrar la autonomía del contratista, sugiere lo contrario, es decir, subordinación jurídica, como cuando se estableció como obligación a cargo de Carlos Viana Guerrero la de «Hacer ronda médica en los servicios asignados del Hospital e identificar los casos de gravedad que necesiten atención especial», así como la atención de mínimo 40 cirugías, y 80 consultas externas, «de acuerdo con la programación establecida por el Hospital (…)».

Por tanto, el contrato de prestación de servicios no acredita la autonomía que le correspondía a la parte demandada demostrar, sino que por el contrario permite ver que en algunas de las diversas actividades que se pactaron, el Hospital disponía de la fuerza de trabajo del demandante ejerciendo subordinación, toda vez, que potencialmente estaba facultado para dar órdenes en cuanto al modo, tiempo y cantidad del trabajo, pues era la Institución demandada quien decidía la asignación del trabajo que debía desarrollar el demandante tanto en la «ronda médica», como en consulta externa.

De igual forma, de tal contrato surge otro elemento relevante, consistente en la limitación pactada según la cual, «EL CONTRATISTA no podrá ceder este contrato, ni en todo, ni en parte, sin la previa autorización del Hospital». Al analizar una cláusula similar a la anterior, la sentencia CSJ SL13020-2017, dijo lo siguiente: Ahora del mismo contrato surge incontrastable que las partes textualmente convinieron que «los derechos y obligaciones (…) no podrán cederse en todo o en parte, salvo que exista autorización expresa y escrita» de Saludcoop. Ello significa, ni más ni menos, como lo pone de presente la censura, que el elemento intuito personae estuvo presente en el acuerdo propio de un contrato de trabajo, incompatible en los de carácter civil o comercial, pues una cosa es que se pacte la obligación de garantizar la prestación de un servicio médico a los pacientes de la clínica y otra bien distinta es que esa exigencia deba cumplirla un sujeto específico; en este último caso, se itera, la relación es intuito personae.

En aras de demostrar la autonomía con la que actuaba el demandante, la parte pasiva, en el debate de las instancias, solo logró aportar la declaración del testigo «HERNANDO PINZÓN REDONDO», quien de manera genérica frente a la autonomía del demandante, esgrimió que «él establecía sus horarios para su consulta interna y los procedimientos quirúrgico los realizaba de acuerdo a su disponibilidad de tiempo», sin embargo nada explicó en relación con las otras funciones, como por ejemplo, cómo podría cumplir con autonomía la ronda médica acordada, máxime cuando tal función la desarrollaba de acuerdo a lo establecido por la misma Institución demandada.

En lo que respecta al segundo aspecto que se sustenta en el cargo, la sanción moratoria, resulta oportuno recordar, que la exoneración de tal sanción está supeditada a que la empleadora acredite razones «serias y atendibles» de su conducta en relación con la omisión en el pago de las acreencias laborales, sin que la creencia de estar actuando bajo un vínculo de prestación de servicios sea razón suficiente.

Al respecto, la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, señaló lo siguiente: De acuerdo con el esquema de los cargos, el primer asunto medular materia de elucidación, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es saber si la mera creencia del empleador, en cuanto a que el contrato que ató a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, es suficiente para exonerarlo de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral.

La respuesta es no. Ello, toda vez que, como se ha enseñado reiterada y enfáticamente por demás, la absolución de esta clase de sanción cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos contratos, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada […] En el caso que se estudia no existe razón seria y atendible, pues la simple existencia documental de un contrato de «Prestación de Servicios profesionales», no implica un argumento para exonerar de esta condena, menos cuando del mismo documento lo que se deriva es que se pactaron algunas actividades que implicaban subordinación jurídica laboral.

De igual forma, el nivel académico de la parte actora, desde el punto de vista fáctico, que fue la senda escogida por el censor, no constituye un argumento para casar este aspecto de la sentencia, toda vez que lo relevante era acreditar razones sólidas para no haber cancelado las prestaciones sociales, sin que aspectos subjetivos atinentes a la formación académica conduzcan a tal convicción. Por lo analizado, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violar «indirectamente, por aplicación indebida», los artículos 488 y 489 del CST; 151 del CPTSS; 22, 23, 24, 27, 28, 37, 39, 45, 46, 54, 56, 61, 65, 67, 186, 249, 306, y 307 del CST; 1º de la Ley 52 de 1975, 1 y 99 de la Ley 50 de 1990; 29 de la Ley 789 de 2002 y 53 CN. Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el 1º de mayo de 2008, vale decir después de tres años y nueve meses de haber terminado el contrato deducido por el fallador, el demandante presentó demanda ordinaria laboral de primera instancia contra el HOSPITAL INFANTIL NAPOLEÓN FRANCO PAREJA. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en la contestación de la demanda el hospital demandado propuso la excepción de prescripción. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que los derechos reclamados en este juicio están prescritos. Como prueba no valorada refirió el «Acta individual de reparto» (f.° 39); y como erróneamente apreciada señaló la «Contestación de la demanda» (f.° 57). En el desarrollo del cargo, manifiesta que el Tribunal condenó «a pagar las prestaciones sociales, las vacaciones y la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo en cuantía diaria de $86.452,50 desde el 31 de julio de 2004 hasta por 24 meses», y que desde el mes 25, dispuso que se cancelarían intereses moratorios hasta cuando el pago se verificara.

Señala que el colegiado no habría condenado a los anteriores conceptos si hubiera tenido en cuenta que el acta de reparto obrante a folio 39 da cuenta «que solo el 1º de mayo de 2008 el promotor de este pleito presentó demanda ordinaria laboral de primera instancia», sin observar que «el contrato de trabajo declarado judicialmente por el Juez Colegiado terminó el 31 de julio de 2004, esto es, 3 años y 9 meses antes de que el médico Viana Guerrero concurriera ante la justicia ordinaria».

Agrega, que también apreció erróneamente la contestación de la demanda, en cuanto allí se acreditaba que la convocada a juicio propuso la excepción de prescripción. X. CARGO TERCERO Afirma que la sentencia recurrida incurrió en violación medio de los artículos 305 del CPC, 145 del CPTSS, 29 de la CN, «lo que condujo al quebrantamiento, por vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida» de los artículos 488 y 489 del CST, y 151 del CPTSS, «en relación» con los artículos 22, 23, 24, 27, 28, 37, 39, 45, 46, 54, 56, 61, 65, 186, 249, 306 y 307 del CST; 28 y 29 de la Ley 789; 1º de la Ley 52 de 1975; 1º y 99 de la Ley 50 de 1990 y 53 de la CN.

Asevera que «Dichos quebrantos normativos se produjeron como consecuencia del desacierto manifiesto de hecho consistente en no haber concluido que mi representada propuso en la contestación de la demanda la excepción de prescripción». Aduce, que el anterior dislate ocurrió como consecuencia de haber apreciado erróneamente la contestación de la demanda, obrante a folio 57.

La demostración del cargo es similar a la del segundo ataque, haciendo énfasis en que no se tuvo en cuenta, que entre la fecha de presentación de la demanda a la fecha de terminación del nexo, «habían pasado 3 años y 9 meses», y destaca que la sentencia no estuvo en consonancia con las excepciones propuestas, por ello considera que se violó el artículo 305 del CPC.

XI. CARGO CUARTO Acusa la sentencia del Tribunal, de violar directamente, por infracción directa, los artículos 488 y 489 del CST, 151 del CPTSS, «lo que condujo» a la aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 27, 28, 37, 39, 45, 46, 54, 56, 61, 65, 67, 186, 249, 306, y 307 del CST; 28 y 29 de la Ley 789 de 2002; 1º de la Ley 52 de 1975; 1º y 99 de la Ley 50 de 1990 y 53 de la CN.

En el desarrollo del ataque manifiesta, que para efectos del cargo, no se discute que la relación contractual laboral terminó el 31 de julio de 2004, sin embargo, «lo que sí se discute», es que el Tribunal haya condenado a la Institución demandada a las prestaciones sociales, las vacaciones, la indemnización por despido sin justa causa, y la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, «porque con ello dejó de aplicar la prescripción», de acuerdo con los artículos 488 y 489 del CST, y 151 del CPTSS.

Recuerda el recurrente que según los artículos 151 del CPTSS, y 488 del CST, «las acciones correspondientes a los derechos regulados en ese código prescriben en tres años». Con fundamento en lo precedente, argumenta que debía aplicarse en el caso concreto la prescripción extintiva, por ello, al no observarla «el Juzgador condenó ilegal e injustamente a la demandada» a las acreencias laborales, no obstante que ante la inacción del titular, la ley trae como consecuencia «la extinción del derecho».

XII. RÉPLICA La parte demandante, presentó oposición conjunta a estos 3 cargos, manifestando que «pese a haber sido propuesta la excepción de prescripción, esta no fue resuelta por el Tribunal ni el demandado solicitó la adición del fallo para que así fuese». Agrega, que esta Corporación no se puede pronunciar respecto de la prescripción, por cuanto debe limitarse al análisis de los temas efectivamente discutidos, y que además, la parte demandada debió acudir a solicitar la adición del fallo.

De igual forma, esgrime que así se examinara lo concerniente a la excepción de prescripción, «el Tribunal tampoco se habría equivocado en este punto pues la prescripción se interrumpió con la reclamación presentada por el actor el 13 de junio de 2007, tal y como consta en la comunicación visible a folio 13 del cuaderno principal». XIII. CONSIDERACIONES Los tres cargos (segundo, tercero y cuarto) se centran en la excepción de prescripción, respecto de la cual el colegiado omitió por completo pronunciarse.

Como lo refiere la opositora, la demandada en su momento contaba con el mecanismo procesal para subsanar la falta de pronunciamiento respecto de la excepción de prescripción, consagrado entonces en el artículo 311 del CPC, al cual no acudió para solicitar la adición de la sentencia. Sobre este punto, es relevante reproducir el aparte pertinente de la sentencia CSJ SL1703-2018, en el que la Sala señaló: Así, las normas procesales aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor, y ante cualquier omisión el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades, bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria en la que se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento que no fue utilizado dentro del término establecido, y que no puede revivirse a través de un recurso restringido y extraordinario.

(Resalta la Sala) De igual forma, en la sentencia CSJ SL17197-2016, que a su vez, reiteró lo expuesto en fallo CSJ SL, 11 feb. 1998, rad. 10115, frente al punto en estudio, se expresó lo siguiente: [ ] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

“En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.

“ Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (Resalta la Sala) De lo que viene de decirse, al no solicitar la recurrente la adición de la sentencia de segunda instancia, perdió la oportunidad procesal, sin que pueda en este trámite extraordinario hacerse pronunciamiento alguno al respecto.

En consecuencia, los cargos no prosperan. XIV. CARGO QUINTO Manifiesta que el fallo de segundo grado «viola directamente, por aplicación indebida» de los artículos 65 del CST, en consonancia con los artículos: 22, 23, 24, 27, 28, 37, 39, 45, 46, 54, 56, 61, 65, 67, 186, 249, 306, y 307 del CST; 28 y 29 de la Ley 789 de 2002; 1º de la Ley 52 de 1975; 1º y 99 de la Ley 50 de 1990.

En la demostración rememora que en lo atinente a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, el juzgador de segunda instancia la condenó a pagar «la suma diaria de $86.452,50 desde el 31 de julio de 2004 hasta por 24 meses, y que a partir de la iniciación del mes 25 realizara el pago de intereses moratorios hasta cuando el pago se verifique».

Aduce que con la anterior decisión, se aplicó indebidamente tal precepto, «porque el mismo no regula el caso litigado dado que fue subrogado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002», que señala, que si dentro de los 24 meses siguientes a la fecha de terminación del contrato de trabajo «el trabajador no ha iniciado su reclamación vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación (…) a partir del mes 25 hasta cuando el pago se verifique».

Manifiesta, que cuando el trabajador no ha presentado la demanda ante los estrados judiciales dentro de los 24 meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, no tiene derecho a la indemnización moratoria «equivalente a un día de salario por cada día de mora», y sustenta su tesis jurídica en la sentencia «46385 del 25 de julio de 2012».

XV. RÉPLICA Aduce que incurre en errores de técnica, al acusar como aplicado indebidamente el artículo 65 del CST «en consonancia» con los artículos 29 de la Ley 789 de 2002, «y otros que expresamente cita pero respecto de los cuales no señala si fueron violados por aplicación indebida, interpretación errónea o falta de aplicación». Resalta, que el segundo error de técnica consistió en «no hacer claridad sobre si la norma supuestamente aplicada indebidamente fue el artículo 65 del CS.T. en su versión original o el artículo 65 de dicho ordenamiento con la modificación introducida por el artículo 29 de la ley 789 de 2002».

Así mismo aduce, que el cargo se equivoca cuando endilga la aplicación indebida del artículo 65 del CST, en su versión original, pues el sentenciador en realidad no aplicó tal normativa. En lo que respecta al fondo del litigio, dice que la tesis del recurrente es equivocada, por cuanto «lo que ha sostenido la Corte es que el trascurso del tiempo conlleva una modificación del efecto legal de la mora consistente en que en lugar de tener derecho al cobro de días de salario, tiene derecho al cobro de intereses moratorios».

XVI. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe destacarse que la aplicación indebida, como modalidad de violación de la ley, se configura: (i) cuando se aplica un precepto que no es el llamado a regular determinada situación, o (ii) cuando se le hacen producir efectos distintos a los contemplados por la propia norma. En relación con lo anterior, es importante citar el siguiente pasaje de la sentencia CSJ SL7363-2017, que enseñó: En atención a lo anterior, observa la Sala que el Tribunal, aun cuando aplicó la normativa llamada a regular el asunto, y pese a que en un principio le otorgó un adecuado entendimiento, no le hizo producir los efectos requeridos por ella, pues para concluir que debía cancelarse a favor de la demandante las indemnizaciones de ley, se limitó a informar que no era claro el motivo de la finalización del contrato de trabajo, con lo cual, aplicó de manera indebida las disposiciones denunciadas en el cargo.

Debe recordarse que esa modalidad de violación, encausada por la vía directa, supone la aplicación de la norma a un caso que no regula, o que utilizada al que corresponde, se le hacen producir efectos distintos a los contemplados por la propia norma. (Resalta la Sala). Teniendo en cuenta lo precedente, no le asiste razón a la opositora en lo concerniente a los reparos técnicos que le endilga al cargo, por cuanto del mismo sí se deduce un planteamiento que puede ser estudiado en el recurso extraordinario bajo la modalidad de aplicación indebida, pues se observa que de acuerdo con la tesis del recurrente, su reparo se centra en reprochar los efectos que el colegiado le dio al artículo 65 del CST, en consonancia con la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por cuanto considera el libelista, que lo correcto era ordenar que «durante los 24 meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos 24 meses».

La tesis jurídica antes aludida, que defiende la censura, encuentra soporte en el criterio jurisprudencial imperante (CSJ SL9708-2017), pues el sentenciador colegiado, antes de disponer la condena por concepto de sanción moratoria, debió analizar si la demanda había sido presentada dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del nexo laboral, para aplicar la pertinente consecuencia, es decir, al confirmar que la presentación de la demanda ocurrió cuando habían transcurrido más de 24 meses desde la fecha de extinción del contrato, solo podía ordenar el pago del interés de mora a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera.

Sobre este tópico, resulta oportuno reproducir, la referida sentencia CSJ SL9708-2017, en cuyo pasaje pertinente se manifestó: Frente a las notorias deficiencias en la redacción de la norma, esta Sala de la Corte tiene asentado que la intención del legislador fue la de establecer un límite temporal a la indemnización moratoria originalmente concebida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

De tal suerte que, como regla general, durante los veinticuatro (24) meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico, el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos veinticuatro (24) meses siguientes a la finalización del vínculo.

Después de esos veinticuatro (24) meses, en caso de que la situación de mora persista, ya no deberá el empleador una suma equivalente al último salario diario, sino intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique efectivamente.

Los intereses se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero. Cuando no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

En consecuencia, la presentación oportuna (entiéndase dentro de los veinticuatro meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo) de la reclamación judicial da al trabajador el derecho a acceder a la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de mora hasta por veinticuatro (24) meses, calculados desde la ruptura del contrato de trabajo; y, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25), contado desde esa misma ocasión, se radica en su cabeza el derecho a los intereses moratorios, en los términos precisados por el legislador.

Según el precedente jurisprudencial citado, le asiste razón a la recurrente en este punto, por ende, habrá de casarse la sentencia impugnada, en cuanto a la condena impuesta por indemnización moratoria e intereses, por cuanto el ad quem no reparó en el tiempo transcurrido entre la finalización del nexo laboral y la fecha de presentación de la demanda, y por lo mismo, incurrió en la violación endilgada al hacerle producir efectos diferentes a los que se consagran en el artículo 65 del CST, con la modificación a él incorporada por el art. 29 de la Ley 789 de 2002.

Por lo expuesto, el cargo prospera. En sede de instancia, se revocará la absolución por sanción moratoria y se impondrá condena por intereses moratorios. Sin costas en el trámite extraordinario dado que el recurso prosperó parcialmente. XVII. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto en sede de casación, y considerando la declaración de vigencia del contrato de trabajo entre el 1 de marzo de 2002 y el 31 de julio de 2004, si se aprecia el «ACTA INDIVIDUAL DE REPARTO» (f.° 39), se confirma que la demanda fue presentada el 2 de mayo de 2008 y asignada en la misma fecha al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito Cartagena, por ende, surge evidente que entre la fecha en que feneció el vínculo laboral y la de radicación del libelo con el que se dio inicio al proceso, transcurrieron más de 24 meses, consecuentemente, siguiendo el precedente jurisprudencial citado, por la demora en el pago de los derechos salariales y prestacionales ordenados en este proceso, se revocará la absolución de primera instancia y se condenará a la institución demandada, al pago de: «intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera », a partir del 1 de agosto de 2004 y hasta cuando se verifique el pago del capital que por concepto de salarios y prestaciones sociales adeudada la convocada a juicio, al promotor del mismo.

Costas de primera y segunda instancia, a cargo de la demandada. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión Para los Tribunales de los Distritos Judiciales de Cartagena, Valledupar, Santa Marta y Montería, el 30 de mayo de 2012, dentro del proceso que promovió CARLOS VIANA GUERRERO contra HOSPITAL INFANTIL NAPOLEÓN FRANCO PAREJA IPS, solo en cuanto en su numeral TERCERO condenó a la demandada, a cancelar al demandante a título de sanción moratoria la suma diaria de $86.452,50, a partir del 31 de julio de 2008, hasta por 24 meses y a partir del mes 25 ordenó cancelar el pago de intereses moratorios hasta que se verificara el pago.

No se casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la absolución por sanción moratoria dispuesta por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena.

SEGUNDO: CONDENAR al HOSPITAL INFANTIL NAPOLEÓN FRANCO PAREJA IPS, a pagar a CARLOS VIANA GUERRERO sobre las sumas ordenadas por concepto de cesantías y primas de servicio ( $12.535.613), «intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera », a partir del 1 de agosto de 2004 y hasta cuando se verifique el pago de las aludidas prestaciones sociales.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00