CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5026-2020 Radicación n.° 83477 Acta 034 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 27 de septiembre de 2017, dentro del proceso adelantado en su contra por RAFAEL EDUARDO BOLAÑO DE ALBA.
AUTO Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por el abogado Charles Chapman López, identificado con cédula de ciudadanía n.º 72.224.822 y con tarjeta profesional n.° 101.847 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la entidad recurrente. Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Rafael Eduardo Bolaño de Alba demandó a Electricaribe S.A. E.S.P. (en adelante Electricaribe), con el fin de que se declarara que era beneficiario del reajuste consagrado en el artículo 1º parágrafo 3 de la Ley 4 de 1976 «[…] al que alude el artículo 2°, parágrafo 1°, de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en ELECTRANTA durante el periodo 1983- 1985 y el artículo 106, parágrafo tercero, de la Convención Colectiva de Trabajo Vigente en ELECTRANTA durante los años 1998 y 1999, como parte de los derechos consagrados en esta norma».
Igualmente, pidió que se declarara que la pensión convencional a cargo de la empresa durante los años 2007 a 2012 fue inferior a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En ese sentido, solicitó que se condenara a la sociedad demandada a cancelarle el reajuste de cada una de las mesadas pensionales de tipo convencional causadas a su favor desde el 1º de enero de 2008 hasta el 31 de enero de 2011 y años subsiguientes, hasta que se den las situaciones de hecho y derecho previstas en la norma; además de las sumas adeudadas de manera indexada y «[…] los intereses moratorios que por mandato de la Ley 100 de 1993 (artículo 141) devengan cada una de las diferencias pensionales causadas, a partir del mes de enero del año 2008, resultantes del reajuste ordenado».
Por último, requirió que se declarara que entre las partes no existió pronunciamiento judicial o conciliación que Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 3 hiciera tránsito a cosa juzgada sobre las primeras pretensiones y que no operaba el fenómeno de la prescripción respecto del derecho reclamado. Como fundamento señaló que su estatus pensional fue reconocido por la Electrificadora del Atlántico (en adelante Electranta S.A.) a partir del 27 de noviembre de 1995.
Manifestó que el 4 de agosto de 1998 se celebró un convenio de sustitución patronal entre Electranta S.A. y Electricaribe, el cual operó desde el 16 de agosto de 1998. Indicó que, como consecuencia de ello, percibía una pensión convencional a cargo de Electricaribe. Destacó que estuvo afiliado a la organización sindical Sintraelecol hasta su retiro como pensionado.
Explicó que, Electranta celebró varias convenciones colectivas de trabajo, las cuales han venido aplicando por Electricaribe a los trabajadores y pensionados sustituidos. Sintraelecol celebró con Electranta la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia para los años 1983-85 estableciendo en el parágrafo 1°, de su artículo 2°, que: “Todos los trabajadores que se encuentren pensionados por la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. o que se pensionen en el futuro se le seguirán reconociendo todos los beneficios contemplados en la ley 4ª de 1976, sin consideración a su vigencia (CONV. 83-85)” […] La compilación de las Convenciones Colectivas de Trabajo suscrita entre ELECTRANTA y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLANTICA, (Convención Colectiva 1998-1999) reprodujo en el parágrafo tercero de su artículo 106, el texto convencional a que se refiere el hecho anterior.
Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 4 Recordó que en la Ley 4 de 1976 se estableció que el reajuste no podía ser inferior al 15% de la respectiva mesada para las pensiones equivalentes a 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes. En ese sentido, realizó un cuadro en el que relacionó los salarios mínimos mensuales y el valor de la respectiva pensión para el período comprendido entre el 2007 y el 2012.
Mencionó que presentó demanda en contra de Electricaribe en el 2002 en la que se pretendió que se efectuara el reajuste establecido en la Ley 4 de 1976 para las mesadas devengadas entre el año 2000 y el 2002. Comentó que en primera instancia se decidió de manera adversa a sus pretensiones y en segunda instancia se revocó la decisión, para en su lugar conceder las pretensiones planteadas.
Seguidamente sumó que presentó solicitud de adición de sentencia para que concedieran los reajustes de los años 2003, 2004 y 2005 argumentando que la pensión y sus reajustes anuales eran una obligación de tracto sucesivo, sin embargo, el fallo no fue adicionado por el Tribunal. Sostuvo que para el período comprendido entre el 1º de enero de 2008 hasta el 2012 devengó una mesada pensional inferior a los 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin embargo, la demandada no aplicó a la pensión los respectivos reajustes.
Anotó que, de acuerdo con el IPC y el artículo 1° parágrafo 3° de la Ley 4 de 1976, citado en el texto convencional, los porcentajes diferenciales a su favor eran los siguientes: Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 5 AÑO % LEY 4ª de 1976 % IPC % DIFERENCIAL 2008 15 5,69 9,31 2009 15 7,67 7,33 2010 15 2,00 13,00 2011 15 3,17 11,86 2012 15 3,73 11,27 En ese sentido, dijo que Electricaribe se encontraba en mora de hacer efectivos los reajustes diferenciales respecto del mayor valor de la pensión compartida que estaba a su cargo.
Añadió que, «En cumplimiento de la sentencia fue reajustado el mayor valor de su pensión compartida a cargo de la demanda para los años 2000, 2001 y 2002 aplicándole a ésta el porcentaje diferencial resultante entre el 15% y el IPC que se le aplicaba para esos mismos periodos». Estimó que la evolución de sus mesadas era la siguiente: AÑO % IPC % Ley- 4ª 1976 % REAJUSTE DIFERENCIAL MESADA EMPRESA MESADA REAJUSTADA DIFERENCIA 2007 4,48% 15% 10,52% 1.993926 2008 3,69% 15% 11,31% 2.0670502 2.259.986,44 192.484,44 2009 5,67% 15% 9,33% 2.184.730 2.344.870,71 160.140,71 2010 2,00% 15% 13,0% 2.184.730 2.468.744,90 284.014,90 2011 3,17% 15% 11,83% 2.253.986 2.520.632,54 266.646,54 2012 3,73% 15% 11,27% 2.338.060 2.601.559,36 263.499,36 Finalmente, agregó que la demandada no le había reconocido ni cancelado los intereses moratorios estipulados en la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 6 Al dar respuesta, Electricaribe se opuso a todas las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la sustitución patronal e indicó que la misma tenía ciertas limitaciones. Sostuvo que el reajuste de las mesadas del actor ya había sido objeto de debate en proceso distinto, a pesar de que se discutieran períodos diferentes en el mismo, razón por la cual operaba el fenómeno de cosa juzgada.
Agregó que, […] Electricaribe S.A. E.S.P. y la asociación de Pensionados a la cual pertenece el demandante suscribieron el 23 de junio de 2006 un Acuerdo denominado Acuerdo de Pensionados por el cual acordaron, entre otros, un sistema que facilitara el disfrute anticipado del reajuste anual de pensiones vigentes que no fuera inferior al mínimo previsto en el Sistema General de Pensiones consistente en aplicar un reajuste anual del IPC causado menos dos (2) puntos para cada uno de los cinco (5) años entre 2006 y 2010 y el otorgamiento de bonos anticipados que compensan el sistema de reajuste.
Asimismo, el demandante y Electricaribe S.A. E.S.P. han debido suscribir, con ocasión del Acuerdo entre Electricaribe S.A. E.S.P. y la Asociación de Pensionados de Electricaribe y Electrocosta, ante el Ministerio de la Protección Social, Dirección Territorial Atlántico, el Acta de Conciliación por la cual el demandante y Electricaribe S.A. E.S.P. debieron haber acordado, entre otros, un sistema que facilitara el disfrute anticipado del reajuste anual de pensiones vigentes que no fuera inferior al mínimo previsto en el Sistema General de Pensiones consistente en aplicar un reajuste anual del IPC causado menos dos (2) puntos para cada uno de los cinco (5) años entre 2006 y 2010 y el otorgamiento de bonos anticipados que compensan el sistema de reajuste.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de acción, cosa juzgada, prescripción y buena fe. Posteriormente, la parte actora presentó reforma de la demanda mediante la cual modificó la solicitud del pago de mesadas, para en su lugar requerir las mesadas Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 7 correspondientes al período comprendido entre el 1º de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2013 y los años siguientes.
En ese sentido, modificó los cuadros realizados en el acápite de hechos para adicionarles la diferencia porcentual de las anualidades restantes. Electricaribe, al dar respuesta a la reforma de la demanda se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, manifestó que se había cumplido con la sentencia del proceso inicial, efectuando los reajustes a las anualidades en ella señaladas, y frente a las aquí pedidas, aseguró que no se encontraban en la obligación de realizarlo como lo pretendió el actor.
Ratificó las excepciones inexistencia de la obligación, carencia de acción, cosa juzgada, prescripción, buena fe y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, a través de fallo del 2 de octubre de 2014 absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra debido a que encontró que al efectuar el cálculo de las mesadas con el reajuste del 15%, éstas superaban el máximo de los 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes establecidos en la ley.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 8 Por apelación de la parte demandante conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que mediante sentencia del 27 de septiembre de 2017 revocó la decisión y en su lugar dispuso: 1. CONDENAR a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. a reajustar la pensión de jubilación con el incremento del 15% previsto en la ley 4ta de 1976, estipulado convencionalmente, causadas entre el 6 de febrero de 2010 en adelante y en lo sucesivo mientras no supere el límite de los 5 S.M.L.M.V. Como quiera que al aplicar el reajuste solo las mesadas pensionales causadas a partir del mes de enero de 2012, cumplen la anterior condición, efectuadas las operaciones aritméticas de rigor hasta el mes de agosto de la presente anualidad, las diferencias generadas ascienden a la suma de $54.638.893,43.
Inicialmente indicó que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si «[…] en los casos en los que no opera el reajuste de la mesada pensional en el porcentaje establecido en la Ley 4ª de 1976, el cual se aplica por vía convencional, procede dicho reajuste conforme al IPC en los términos indicados por el apelante». Seguidamente, realizó una amplia exposición de las normas y apartados jurisprudenciales que tomaría como base para decidir de fondo el asunto.
Mencionó que no eran hechos objeto de discusión: […] la calidad de pensionado por jubilación convencional del actor a partir del 27 de noviembre de 1995, prestación reconocida por parte de la demandada según se da cuenta en la comunicación visible a folio 21 del plenario. La sustitución patronal entre la Electrificadora del Atlántico y Electricaribe S.A. a partir del 16 de agosto de 1998, eso es aceptado por la parte demandada y se observa en la copia del convenio de sustitución patronal visible a folios 216 a 224.
Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 9 La afiliación del actor a la organización sindical Sintraelecol folio 17, la compilación de convenios colectivos vigentes debidamente actualizada con él (sic) acta final del acuerdo marco sectorial correspondiente al 4° pliego único nacional 1998-1999 (f.° 43 a 115 con las respectivas constancias de depósito (f.°116) en cuya cláusula 106 parágrafo 3 (f.°) 82 se establece que “Todos los trabajadores que se encuentren pensionados por la electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. o que se pensionen en el futuro se le seguirán reconociendo todos los derechos contemplados en la Ley 4 de 1976 sin consideración a su vigencia Convención colectiva de trabajo 1983-1985” (f.° 82).
Aunado a ello, allegó además la convención colectiva vigente para el período 1998-1999 (f.° 117-119) vigente hasta el 31 de diciembre de 1999 con constancia de depósito en cuya cláusula cuarta se establece “las normas preexistentes, las convenciones colectivas del trabajo, acuerdos anteriores y laudos arbitrales que no hayan sido modificados a la fecha del presente acuerdo quedarán incorporados en la nueva convención colectiva que suscriba la organización sindical con cada empresa…”.
La suscripción del acta de pensionados del 23 de junio de 2006 entre los representantes de Electrocosta y Electricaribe y las asociaciones de pensionados de estas empresas donde se establece el sistema de reajuste anticipado a pensiones, consistente en el reajuste anual del IPC menos 2 puntos, para cada uno de los cinco años comprendidos entre el 2006 y 2010 y el otorgamiento de unos bonos anticipados que compensen el sistema de reajuste, adicionados a los efectos de los beneficios individuales y colectivos (f.° 225 a 228).
La existencia de proceso anterior adelantado por el actor y otros a través de los cuales solicitó el pago del reajuste […] El Juzgado Octavo Laboral del Circuito mediante sentencia (f.° 240 a 252) del informativo absolvió a la demandada de sus pedimentos. Esta corporación y Sala laboral de descongestión mediante sentencia del 29 de septiembre del 2010 folios 124 asientos 33 y copia parcial del 243 revocó la sentencia de primera instancia para condenar a la demandada al reajuste de la pensión de los demandantes para los años 2000, 2001, 2002 respectivamente y consecuencialmente pagar las diferencias de dicho reajuste.
Aunado a ello se allegó por la parte de la actora copia del acuerdo de pago, donde se enlista al actor (f.° 145 a 151) celebrado entre el apoderado de los demandantes y la Electrificadora del Caribe 28 agosto del 2011, el cual fue debidamente aceptado por el Juzgado Laboral del Circuito según Providencia 26 de agosto del 2011 (f.° 152 a 153), que el actor le fue reconocida la pensión de vejez por parte del entonces Instituto de Seguros Sociales Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 10 mediante resolución n.° 4144 del 26 de octubre de 2011 (f.° 401 a 403), a partir del 21 de enero del 2011 con base en 1849 semanas cotizadas, a las que se les aplica una tasa de reemplazo del 90%.
Recordó que la aplicación del reajuste contemplado en la Ley 4 de 1976 era procedente siempre y cuando el valor no superara los 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Agregó que, para el actor, en aquellos casos en que al aplicarle el 15% al valor de las mesadas se superara el tope, debía aplicarse el porcentaje del IPC. Mencionó que, a folio 295 constaba la certificación de retribución y compensación efectuada por Electricaribe al señor Bolaño de Alba donde se dio cuenta del valor devengado por concepto de mesada pensional, y las observaciones pertinentes entre las cuales figuraba la sustitución patronal.
Comentó que, dicho acuerdo, firmado y compartido con el Instituto de Seguros Sociales consignó «[…] “aplicación de la ley cuarta por sentencia judicial cierra” (sic)». Agregó que, al solicitarle a la empresa informar el significado de esta dicha frase este manifestó que se refería al cumplimiento de la sentencia judicial proferida por la Sala del Tribunal que conoció el proceso promovido por el actor y otros, cuya pretensión fue la aplicación del incremento de la Ley 4 de 1976.
Mencionó que esa oportunidad la demandada explicó que la materialización del pago incluyó las diferencias pensionales causadas de conformidad con lo ordenado. Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 11 Anotó que en el documento aportado por la demandada se evidenciaba el porcentaje del reajuste pensional aplicado, el cual trajo al presente caso desde el año 2000, pues el cuadro explicativo contenía los porcentajes de las nuevas mesadas y el reajuste del IPC correspondiente desde el 1º de enero del 2000 hasta el 1º de enero del 2014.
Seguidamente, citó cada uno de los valores contenidos en la tabla. Sostuvo que el porcentaje aplicado a las aludidas anualidades no correspondía al memorado reajuste del 15% específicamente, para los años 2006 y 2007 el porcentaje resulta inferior inclusive al IPC para la anualidad inmediatamente anterior. Comentó que, a partir del 1º de febrero del 2012 medió la compartibilidad con el ISS mediante la Resolución n.° 4144 del 26 de octubre de 2011 (f.° 401 a 403).
Enfatizó que la demandada al dar respuesta indicó que suscribió el 23 de junio de 2006, con la asociación de pensionados, un acuerdo donde consagraron un sistema de disfrute anticipado del reajuste pensional vigente que no fuera inferior al mínimo previsto en el Sistema General de Pensiones, el cual era adicional a los beneficios individuales y colectivos (f.° 225 a 228), cuyo contenido se encontraba viciado de invalidez debido a que fue suscrito con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
En razón a ello planteó que era procedente el reajuste previsto en la Ley 4 de 1976, siempre y cuando el monto final Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 12 no superara los 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes establecidos por la norma. Estimó que debía tenerse en cuenta que, […] una vez superó la compatibilidad pensional con Colpensiones la demandada no quedó completamente subrogada, pues a su cargo se generó el reconocimiento y pago de un mayor valor, y sobre el particular el artículo pertinente de la Ley 4ª de 1976 es claro en indicar que en ningún caso el reajuste de qué trata este artículo será inferior al 15% de la respectiva mesada pensional para las pensiones equivalentes hasta un valor de 5 veces el Salario Mínimo más alto.
Debiéndose entender entonces que está referido única y exclusivamente al reconocido por la empresa para lo cual debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 391783 (sic) del 17 de abril de 2013. Encontró que, en virtud de la excepción de prescripción presentada por la parte demandada, solo le asistía derecho al actor frente a las diferencias causadas desde el 6 de febrero del 2010 en adelante, siempre que no se superara el límite legal.
Adicionalmente alegó que una vez realizadas las operaciones matemáticas pertinentes encontró que los valores causados entre el 2008 y el 2011 superaban el tope de los 5 salarios mínimos, sin embargo, a partir de enero de 2012 y hasta agosto de 2017 dichos montos se ajustaban al máximo legal establecido. Resaltó que las sumas adeudadas ascendían a $54.638.893,43, y agregó que el actor tendría derecho a los montos que sucesivamente se generaran, siempre y cuando no superaran el máximo legal.
Finalmente dijo que no había lugar a pronunciarse sobre el incremento del IPC en los casos en los que no operara el reajuste previsto en la Ley 4 de 1976, pues dicha solicitud no hizo parte del acápite de pretensiones Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 13 de la demanda, por lo que no fue objeto de debate a lo largo del proceso. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado, «[…] que absolvió a Electricaribe S.A. E.S.P. de todas y cada una de las pretensiones formuladas por la actora en su demanda». Con tal propósito formuló tres cargos, los cuales, luego de haber sido oportunamente replicados pasan a ser estudiados por la Sala de forma conjunta dado que comparten finalidad y presentan argumentación complementaria; en los estrictos términos en los que fueron planteados y con base en la competencia restringida que le asiste a esta Corporación. VI.
CARGO PRIMERO Acusó a la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «[…] 260, 467, 469 y 480 del CST; artículo 1, 5 y 7 de la Ley 4ª de 1976; artículo 14 de la ley 100 Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 14 de 1993; 1° de la Ley 71 de 1988; artículos 1502 y 1618 del CC, en relación a los principios generales del derecho del trabajo, concretamente artículos 1° y 18 del C.S.T. y los artículos 48, 53 y 83 de la CP».
Como errores de hecho señaló: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la Electrificadora del Atlántico S.A. reconocía antes de firmar la Convención Colectiva de Trabajo de 1983-1985, el sistema de reajuste establecido en el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en la Convención Colectiva de Trabajo 1983-1985, la Electrificadora del Atlántico S.A. y Sintraelecol pactaron que “se les SEGUIRIAN (sic) RECONOCIENDO todos los derechos contemplados en la Ley 4ª de 1976”, es decir, se mantienen los derechos que en ese momento venían reconociendo en los términos de la citada ley. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que antes de firmar la Convención de Trabajo 1983-1985, la Electrificadora del Atlántico S.A. solo reconocía a los pensionados “los derechos a disfrutar de los médicos ” y en salud que le corresponden a los “trabajadores activos”, no reconocía otro derecho, beneficio ni prerrogativa de las contempladas en la Ley 4 de 1976. 4.
Dar por demostrado, sin estarlo, que en la Convención Colectiva de Trabajo 1983-1985, la Electrificadora del Atlántico S.A. y Sintraelecol pactaron aplicar el sistema de ajustes de pensiones previsto en el artículo 1°, parágrafo 3° de la Ley 4ª de 1976. 5. No dar por demostrado, estándolo, que en la Convención Colectiva de Trabajo 1983-1985, la Electrificadora del Atlántico S.A. y Sintraelecol le dieron estabilidad normativa a “los derechos contemplados en la Ley 4ª de 1976”, que no son otros diferentes a los contemplados en el artículo 7° de esta ley en el que expresamente se señalan como derechos de esta ley que los pensionados reciban “los derechos a disfrutar de los servicios médicos…”. 6.
Dar por demostrado, sin estarlo, que en la Convención Colectiva de Trabajo 1983-1985 se estableció un mecanismo para aumentar constantemente el valor de las pensiones extralegales a cargo de la demandada, en concordancia con el artículo 1°, parágrafo 3°, de la Ley 4ª de 1976. 7. No dar por demostrado, siendo evidente, que con la aplicación del 15% de aumento anual a las pensiones convencionales a cargo de la demanda, se produce un incremento indebido, incongruente e incluso ilegal en el valor de la pensión y tal Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 15 incremento NO constituye realmente un reajuste o actualización. Como pruebas erróneamente apreciadas anotó: - Convención Colectiva de Trabajo de 1983-1985, suscrita entre Electrificadora del Atlántico. - Hecho notorio representado por los indicadores económicos de 1985 en adelante.
Inició la demostración del cargo señalando que el Tribunal se equivocó al considerar que el incremento del 15% era un derecho adquirido por el actor, al establecer que la Convención Colectiva de 1983-1985 previó que los trabajadores pensionados o que se pensionaran en un futuro tenían derecho a los reajustes previstos en la Ley 4 de 1976.
Ello debido a que los privilegios establecidos en el texto convencional se referían a los relativos al tema de salud que brindaba la entidad al personal activo, tal como se previó en el artículo 7 de la mencionada ley. Agregó que los demás beneficios que pretendieron conservarse eran los contemplados en el artículo 5 de la Ley 4ª de 1976.
Sostuvo que el reajuste pretendido no era un derecho que se le estuviera reconociendo a los pensionados, de manera que «[…] no se cumplen (sic) el principal supuesto fáctico de la cláusula convencional antes transcrita, esto es que el reajuste de la Ley 4 de 1976 sea un derecho que se venía reconociendo por parte de la empresa antes de la firma Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 16 de la CCT», por lo que mal podía considerarse lo contrario.
Indicó que, Refuerza nuestra tesis el hecho irrefutable de que la Ley 4ª no concibe el reajuste, ni lo define como derecho, así es que ningún aparte se refiere a este reajuste como derecho, en cambio esta ley sí se refiere al “derecho” de que los pensionados reciban los servicios en salud de los activos, o al “derecho” a la mesada adicional en diciembre, beneficios que sí venia reconociendo la demandada con anterioridad al acuerdo convencional y siguió reconociendo en consideración al acuerdo colectivo.
Por lo anterior, fue que al pactar la CCT las partes se refirieron precisamente a los derechos, que la ley trataba expresamente cono tal, y para evitar las dudas, se dijo que eran los que en ese momento ya se daban, y por eso se dispuso expresamente que se seguirían reconociendo. Comentó que otra muestra de que el reajuste debatido no era un derecho que reconocieran al momento de la firma del texto convencional, era el hecho de que en esa anualidad la inflación del país fue superior al 15%, por lo que la regla de reajuste indicada tenía efectos adversos para el pensionado.
En ese sentido, manifestó que el mejor sistema de actualización es el establecido en la Ley 100 de 1993, el cual se había generalizado para todos los casos. Sumó que, La demostración de los IPC superiores al 15%, como indicador económico, resulta de ser un hecho notorio por expresa disposición legal (hoy art. 180 del CGP, antes art. 19 de la Ley 794 de 2003), que es imperativo para el juzgador su conocimiento y su aplicación. Lo anotado, adquiere mayor relevancia cuando en el caso sub examine no está probado que el 15% fuere la forma de reajuste que se venía utilizando y reconocimiento la empresa al momento de pactar la cláusula y es un hecho evidente que la inflación anteriores al momento de la firma de la CCT eran superiores al Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 17 15% por lo que no era un derecho que reconocía en ese momento mi poderdante, ni era el derecho que estipulaba la cláusula convencional multicitada, entonces no se cumplen los supuestos fácticos que exige la misma.
Por ende, erró el Tribunal al declarar que la CCT estableció el sistema de reajuste de la Ley 4ª, cuando realmente lo que dispuso fue que se siguieran reconociendo los derechos que esa ley consagraba y que venía reconociendo la empresa, que no es cosa diferente a: (i) el derecho a recibir el servicio médico de los activos; y (ii) el derecho a la mesada adicional en diciembre.
A su parecer, el Tribunal apreció de manera errónea la Convención Colectiva 1983-1985 y el hecho notorio de los indicadores económicos, pues de haberlo hecho en debida forma hubiese entendido que el sistema de reajuste solicitado no estaba pactado en el texto convencional. Insistió en que el mecanismo de actualización tenía como objetivo que las pensiones no se deterioraran, tanto era así que el instrumento idóneo era el IPC para que ellas no perdieran poder adquisitivo.
Comentó que el Tribunal con su interpretación, vulneró el artículo 1º en concordancia con el 18 del Código Sustantivo del Trabajo, al apreciar incorrectamente el IPC antes del 2000 y la convención colectiva. Tal valoración resultaba contraria a los artículos 467, 469, 480 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 4 de 1976, 1 de la Ley 71 de 1988, 14 de la Ley 100 de 1993.
Resaltó que «[…] no era lógico y mucho menos equilibrado entender que la CCT de marras establecía una obligación tácita, porque no es expresa, de incrementar las pensiones Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 18 varias veces el IPC, como tampoco era equilibrado que en los años anteriores al 2000 se reajustara en el 15% y no en el IPC de los años anteriores».
Concluyó que al no ser estar el reajuste pactado en el texto convencional, el Tribunal cometió un desatino al declarar que el demandante tenía derecho, pues no tenían fundamento las pretensiones formuladas. VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del «[…] parágrafo tercero del artículo primero de la Ley 4ª de 1976, artículo 73 de la ley 90 de 1946, artículo 5 del acuerdo 029 de 1985 aprobado mediante el decreto 2879 de 1985, el cual fue modificado por el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año».
En la demostración del cargo manifestó que si se consideraba que al actor le era aplicable el reajuste del 15%, el mismo debía ajustarse a lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 1º de la Ley 4 de 1976. En ese sentido, destacó que no era objeto de discusión que la pensión del actor, con el respectivo reajuste, desde el año 2003 superaba el tope de los 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Igualmente, mencionó que no era objeto de discusión que desde el 2012 Colpensiones le subrogó en el pago de la pensión, quedando a su cargo únicamente ese mayor valor, y, por último, que éste era inferior a 5 salarios mínimo Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 19 mensual legal vigente, aún con la aplicación del reajuste. Sostuvo que, Lo que sí se discute es la interpretación que le ha dado el Tribunal al parágrafo, entendiendo que el límite de cinco salarios mínimos, hace referencia únicamente al mayor valor reconocido por la empresa.
Realmente la norma habla de pensiones y no de mayor valor por lo que el entendimiento otorgado a la disposición por el Tribunal contradice su tenor literal. De igual forma, no puede indicarse que este sea el espíritu de la disposición pues cuando entró en vigencia la Ley 4ª de 1976 no se había establecido por el acuerdo 029 de 1985 la regla general de compartibilidad pensional, por lo que mal podría entenderse que el legislador se refería al mayor valor.
En esta inteligencia errada de la disposición incurre el Tribunal, pues este acertadamente señala que con la aplicación del reajuste del 15% la pensión del demandante supera el tope de 5 SMLMV desde el año 2003 hasta el año 2012, por lo que no es procedente ordenar pago alguno. Estimó que el único entendimiento posible era que el tope de los 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes se estableciera con base en la pensión total recibida por el actor.
Afirmó que dicha prestación, si bien era asumida por dos entidades, seguía siendo una sola, por lo que la interpretación del Tribunal era abiertamente opuesta al sentido de las normas que regulaban la compartibilidad de pensiones, ya que implicaría asumir que el señor Bolaño de Alba recibía dos pensiones. Seguidamente, recordó que la compartibilidad buscaba evitar que de un mismo riesgo surgieran dos prestaciones, una legal y otra convencional, pues con esta figura había una sola pensión asumida en partes, por lo que el tope debía Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 20 aplicarse a la totalidad de ésta.
Consideró que, si no le asistía al actor derecho al reajuste del 15% previo a la compartibilidad de la prestación con Colpensiones, jurídicamente no tenía fundamento conceder tal pretensión si la pensión seguía siendo la misma, dado que la única diferencia era que el pago se encontraba a cargo de dos entidades. Insistió que la decisión del Tribunal desnaturalizaba la figura de la compartibilidad y afectaba su patrimonio de manera desproporcionada sin justificación alguna.
Finalmente, reiteró que se vulneró el contenido de la Ley 4 de 1976, las disposiciones reguladoras de la compartibilidad y los artículos 1 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo. VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «[…] 467 y 470 del C.S.T.; parágrafo tercero del artículo primero de la ley 4ª de 1976; artículo 73 de la ley 90 de 1946, artículo 5 del acuerdo 029 de 1985 aprobado mediante el decreto 2879 de 1985, el cual fue modificado por el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año».
Como errores de hecho resaltó: 1. Dar por probado, sin estarlo, que el demandante recibe dos pensiones, una a cargo de Colpensiones y otra a cargo de Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 21 Electricaribe S.A. E.S.P. 2. No dar por probado, estándolo, que el demandante solo recibe una sola pensión, la cual comparten en su pago Colpensiones y Electricaribe S.A. E.S.P. 3.
No dar por probado, estándolo, que la pensión que recibe el demandante de Colpensiones subrogó la pensión Electricaribe S.A. E.S.P., sin que esto la convierta en otra pensión. 4. Dar por probado, no estándolo, que la CCT aplicable a este caso dispone un reajuste del 15% a las diferencias de pensiones asumidas por Electricaribe luego de la compartibilidad de la pensión por parte de Colpensiones, sin perjuicio de que, al aplicar dicho reajuste a la mesada total recibida por el demandado, esta supere los 5 SMLMV.
Como pruebas erróneamente apreciadas mencionó: 1. Compilación de Convenios Colectivos Vigentes 1998-1999, que recoge en su artículo 106 parágrafo 3, la disposición ya señalada de la CCT de 1983-1985. 2. Resolución 4144 de 2011 por medio de la cual el ISS (hoy Colpensiones) le reconoce la pensión de vejez al actor. 3. Certificado del monto de la pensión del demandante expedido por Electricaribe S.A. E.S.P. el 16 de agosto de 2014, antes y después de la compartibilidad.
Al iniciar la demostración del cargo afirmó que el Tribunal desconoció que la pensión, a pesar de ser compartida, era una sola, por lo que al momento de determinar su monto se debían sumar los dos valores. En lugar de eso, consideró que la diferencia que estaba a su cargo debía apreciarse sin tener en cuenta el valor asumido por Colpensiones, para llegar a la conclusión de que la prestación recibida por el actor era inferior a los 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Advirtió que en el texto convencional no se pactó de forma expresa el reajuste de las mesadas pensionales, por el contrario, se hizo referencia a los derechos de la Ley 4 de 1976, por lo que, de aplicarse dicho sistema debía tenerse en Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 22 cuenta lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 1 de la misma.
Indicó que, Si la Corte considera aplicable el reajuste antes señalado, queda claro que el monto de la pensión del demandante supera los 5 SMLMV desde el año 2003, cuando el valor alcanzaría la cifra de $1.683.853, siendo el tope para la aplicación del reajuste en ese año $1.660.000. A partir de ahí y hasta la actualidad el monto de la pensión del actor superaría los 5 SMLMV, por lo que no sería posible ajustarla con el 15%. […] El error del juez colegiado, fue considerar que el reajuste de la cláusula convencional debía entenderse referido al valor a cargo de Electricaribe S.A. E.S.P. y no del total de la pensión, una vez generada la compartibilidad desde el 2012.
Es que el parágrafo 3° del artículo 1° de la ley 4ª de 1976 habla de PENSIONES y no de MAYOR VALOR, por lo que debe entenderse la totalidad de la mesada pensional al momento de analizar el tope para la aplicación del reajuste. Afirmó que, si se decidiera aplicar el reajuste desde el 2003, la pensión superaría el tope legal, por lo que a partir de esa fecha debería tenerse en cuenta el IPC.
Concluyó que, en virtud de la compartibilidad, no era posible realizar los cálculos sobre el mayor valor que se encontraba a su cargo, y aplicarle el reajuste como si se tratara de pensiones independientes. IX. RÉPLICA La oposición manifestó que el casacionista no presentó argumentos que permitieran derruir el precedente de la Sala Laboral en cuanto a la vigencia de convencional de la Ley 4 de 1976 con todos sus efectos, incluido el reajuste de las pensiones.
Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 23 Solicitó a la Sala aclarar si una vez compartida la pensión convencional, […] se aplican sobre la sumatoria de la mesada que por pensión de vejez paga el ISS y el mayor valor a cargo de la empresa, o por el contrario, se aplica únicamente sobre el mayor valor, pues resulta claro que el reajuste de la mesada pensional en tal proporción del 15% es una disposición de origen convencional y no puede aplicarse el mismo sobre la integralidad de la pensión recibida por la trabajadora, es decir, la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y la reconocida por la demandada.
En ese sentido, citó la sentencia CSJ SL, 17 de abril de 2013, radicado 39783. Finalmente, manifestó que lo anterior era con la finalidad de establecer cómo se hacía en la práctica el reajuste del mencionado derecho convencional. X. CONSIDERACIONES Los cargos formulados por la entidad recurrente conducen a la Sala a analizar si resultó equivocado el Tribunal cuando consideró que el incremento pensional consagrado en la Ley 4 de 1976 era aplicable al demandante dada su consagración convencional y si, en todo caso, era procedente a partir del momento en que la pensión comenzó a ser compartida entre ésta y el ISS desde del año 2012.
A efecto de lo dicho, resultó incontrovertido para la sede extraordinaria que: (i) el actor fue pensionado por la entidad demandada desde el 27 de noviembre de 1995; (ii) hubo una sustitución patronal entre la Electrificadora del Atlántico y Electricaribe a partir del 16 de agosto de 1998 que tuvo impacto sobre la titularidad del pagador de los derechos del demandante;
(iii) éste era beneficiario de los convenios Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 24 colectivos suscritos entre su empleador y Sintraelecol, dentro del cual se involucró el acuerdo marco sectorial unificado de 1998-1999, en el que se estableció que los trabajadores pensionados por la Electrificadora del Atlántico continuarán recibiendo «[…] los derechos contemplados en la Ley 4 de 1976, sin consideración a su vigencia» conforme la convención colectiva 1983-1985; y que (iv) al demandante le fue reconocida pensión de vejez por parte del ISS mediante la Resolución n.° 4144 del 26 de octubre de 2011 a partir del 21 de enero de dicho año. En claro lo anterior, comienza la Sala por señalar que ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones respecto de asuntos de iguales linderos frente a la misma sociedad aquí demandada, para concluir que la naturaleza convencional del reajuste pensional asociado a la Ley 4 de 1976 sí constituyó un derecho adquirido para los pensionados y no era susceptible de haber sido inaplicado a través de acuerdos conciliatorios, así como tampoco perdió vigencia con el influjo del Acto Legislativo 01 de 2005.
Así lo sentó la Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL2047-2019; CSJ SL5495-2019; CSJ SL5280-2019; CSJ SL3867-2019; CSJ SL2688-2019; CSJ SL2973-2019; CSJ SL2431-2019; CSJ SL3933-2018; CSJ SL5233-2018; CSJ SL5394-2018; CSJ SL2105-2015; CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41105; CSL SL, 17 marzo 2009, radicación 31350 y CSJ SL, 31 enero 1997, radicación 9015.
Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 25 Particularmente en la providencia CSJ SL2047-2019, se dijo: […] del texto transcrito se colige que, aunque los incisos 2° y 3° del artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, contienen una fórmula matemática para efectuar los reajustes pensionales, que está integrada por dos variables, el parágrafo 3° enfatiza que el incremento no podrá en ningún caso ser inferior al 15 %, cuando las pensiones sean equivalentes hasta 5 salarios mínimos mensuales vigentes, por lo que no incurrió el Tribunal en yerro intelectivo alguno, en tanto equiparó los incrementos de los demandantes al porcentaje referido, luego de verificar que el monto de sus mesadas se encontraba dentro de la condición y limitante mencionada.
Así se dice, porque, por ejemplo, en sentencia CSJ SL3933-2018, la Corte ha enfatizó en que «independientemente de las diferentes variables y esquemas previstos en el artículo 1.º ibídem, para el reajuste de las pensiones, lo cierto es que, si al aplicar las reglas de todos los incisos resulta un incremento inferior al 15%, este deberá equipararse a dicha cifra».
Además, en la sentencia CSJ SL5233-2018, al decidir un asunto idéntico al presente, precisó: Sobre la procedencia e interpretación de la norma que consagra estos incrementos, esta Corporación en sentencia CSL SL, 17 mar. 2009, rad. 31350, dijo: El parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, disponía que, en ningún caso, el reajuste pensional de que trataba ese artículo, sería inferior al 15% de la respectiva mesada pensional, para las pensiones equivalentes hasta un valor de cinco veces el salario mensual mínimo legal más alto.
Es admisible entender, como lo hizo la sentenciadora inicial, y, tácitamente, lo avaló el Tribunal, que lo dispuesto en esa norma constituye una prerrogativa o derecho del pensionado cuya prestación se encuentre dentro del tope pensional allí previsto para que, si una vez aplicados a su pensión los mecanismos de reajuste legal pensional vigentes con posterioridad a la Ley 4ª de 1976, ella resulte con un aumento inferior al 15%, se deba llevar hasta ese porcentaje (…).
Tal entendimiento se ratificó en la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41105, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 1997, rad. 9015, en la que la Corte tuvo oportunidad de explicar el alcance y operatividad del incremento aludido: (…) se dispuso en el artículo 1º de la Ley 4ª de 1976 que Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 26 exceptuadas las pensiones por incapacidad permanente parcial pagadas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, se reajustaran de oficio, cada año, todas las demás pensiones.
De acuerdo con esta norma, la forma como se llevaba a cabo el reajuste anual dependía de que se elevara o no el salario mínimo mensual legal más alto en el año inmediatamente siguiente a aquél en que se adquiría el estado de pensionado. Cuando ello ocurría, se establecía un procedimiento en virtud del cual se tomaba la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo legal mensual más alto y se adicionaba con una suma equivalente a la mitad del porcentaje representado por el incremento.
Pero si transcurrido el año no se aumentaba el salario mínimo legal más alto, el reajuste se hacía entonces de acuerdo con "el valor de incremento en el nivel general de salario registrado durante los últimos doce meses". En esta segunda hipótesis se distinguía entre quienes estaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales y quienes lo estaban a la Caja Nacional de Previsión Social, para así determinar el reajuste que correspondía a las pensiones del sector privado y de los empleados de dicho instituto y el reajuste para los pensionados del sector público.
En ese mismo artículo se establecía en el último de sus tres parágrafos que el reajuste en ningún caso sería inferior al 15% de la respectiva mesada pensional "para las pensiones equivalentes hasta un valor de cinco veces el salario mensual mínimo legal más alto". Lo que sucede es que si ese 15% de reajuste automático mínimo, ordenado por la regla de derecho que se examina, se analiza sin relacionarlo con el contexto económico de la época, se podría pensar que resulta exorbitante frente a los bajos índices de depreciación monetaria presentados últimamente en nuestro país; empero, no hay que olvidar que para esos momentos de nuestra historia, el envilecimiento del poder adquisitivo de la moneda colombiana era notablemente alto, si se le compara con el que muestran los índices actuales (negrillas del texto).
No obstante lo anterior, la sentencia del Tribunal sí entraña un error pero por cuanto, ante la compartibilidad de la pensión convencional a cargo de la empresa a partir del año 2012, éste consideró viable el incremento señalado con antelación tomando como referencia exclusivamente la porción que le correspondía pagar a la recurrente y no el Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 27 valor de la pensión compartida en su monto global, de modo que aquella cuota parte siempre cumplió con las condiciones de la Ley 4 de 1976 y por ende, ordenó mantener el reajuste.
En efecto, con aquel raciocinio desconoció la unidad que representa la pensión en sí misma a través del monto de la mesada correspondiente y, por ende, aplicó de forma indebida no solo el texto convencional sino el efecto legal que estaba atado a aquel, como lo era el artículo 1º de la Ley 4 de 1976 en sí mismo. En este sentido, ha debido tomar como referente el valor de la pensión mensual devengada por el actor –con independencia de cómo se conforma el extremo pagador-, y no, la cuota parte a cargo de Electricaribe.
Sobre el particular, la Sala en un asunto de idénticos linderos (CSJ SL2027-2020), señaló: - Subrogación y compartibilidad Dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la Ley 6ª de 1945, previó que el pago de estas sería asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, pues su surgimiento data de la expedición de la Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su función, cosa que empezó a ocurrir después del 1º de enero de 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones.
Posteriormente, y ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma como a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación; así expidió el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso: Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 28 COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES.
Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
(Negrillas y subrayado de las Sala)
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».
Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. Y en la sentencia CSJ SL16838-2016, de notoria similitud con el asunto que convoca ahora la atención de la Sala, luego de ahondar sobre la figura jurídica analizada, trayendo a colación el proveído CSJ SL13996–2014, expuso que: «los parámetros a tener en cuenta para establecer si media la compartibilidad o la subrogación total, son la fecha de asunción por parte del ISS de la pensión de vejez y el valor de la pensión convencional que a esa data perciba el beneficiario por concepto de pensión extra legal» y, a partir de ello, en tanto que para la fecha en que el ISS reconoció la prestación legal en el caso que analizaba en esa oportunidad, su monto era superior al que venía otorgando la empresa, consideró que había operado una subrogación total y concluyó que había errado el Tribunal al: […] extender indefinida y vitaliciamente la prestación concedida directamente por la empresa, bajo el pretexto de que aquella Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 29 puede ser medida e incrementada dependiendo de que supere o no el tope máximo de los 5 SMLV, porque así repudió el efecto inmediato de la subrogación; de tal suerte que a pesar de haber predicado correctamente que la prestación subrogada es la misma, al definir el asunto y conceder a futuro los incrementos de ley 4 de 1976, en la praxis, avaló la coexistencia de dos pensiones, en tanto el legislador avizoró que sería una sola a partir del momento en que el ISS asumiera la que a ella competía. Realiza la Corte el anterior recuento jurisprudencial, como quiera que permite colegir como premisas centrales, en lo relativo a la compartibilidad: i) que la determinación de su aplicación, esto es, de si con el reconocimiento de la prerrogativa legal de vejez, el empleador que había otorgado la de jubilación extralegal, sigue quedando a cargo de cancelar la diferencia entre ambos rubros, lo que se conoce como el «mayor valor», se efectúa con base en la cifra que, para la fecha de la subrogación, venía cancelando aquel por concepto de la prestación convencional, como impone, incluso, el texto mismo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y, ii) que, cuando opera, se refiere, en realidad, al cubrir el mismo riesgo, a una sola pensión, cuyo monto es dividido, para su pago, entre dos agentes diferentes, esto es, el ISS y la empresa.
Tales circunstancias, llevan a la Sala a la conclusión de que el Tribunal erró al interpretar el artículo 1°, parágrafo 3°, de la Ley 4 de 1976, tras haber considerado que, para establecer si se supera el tope de 5 SMLMV, a efectos de la concesión del reajuste allí consagrado, en tratándose de una pensión compartida, debía tomarse como parámetro «el mayor valor o mesada pensional» que la empleadora quedaba pagando al jubilado, luego de haberse efectuado el reconocimiento de vejez por parte del ISS, en tanto que, con ello, al igual que ocurrió en el similar caso estudiado por la Corporación en la sentencia CSJ SL16868-2016, a la que se ha venido haciendo mención, desconoció «el efecto inmediato de la subrogación», que implica que la compartibilidad se determina es por el cotejo entre el valor que por pensión convencional venía recibiendo el beneficiado, para la fecha a partir de la cual se le otorgó la prestación legal, y el monto al que ascendería esta, lo cual apareja que era el primero, y no un concepto posterior o consecuencial, el factor generador de la procedencia o improcedencia de la pretensión invocada.
Así mismo, erró la segunda instancia en la consideración que subyace en su decisión, en el sentido de que luego de haber operado la compartibilidad, se estaba ante dos pensiones, con mesadas autónomas, que fue la que lo llevó a estimar que ELECTRICARIBE, luego de que el ISS reconoció la de vejez, quedó encargada de pagar una mesada autónoma, inferior a los 5 SMLMV, lo que, a su entender, daba lugar al reajuste reivindicado en la demanda, contrariando así lo explicado previamente, en lo relativo a que, en estos casos, se trata de una sola prestación, cuyo monto es sufragado por dos personas Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 30 distintas.
Con todo, aun con el error expuesto, la Corte advierte que en la eventualidad de una sede de instancia no cambiaría la decisión condenatoria del Tribunal, comoquiera que, realizados los cálculos aritméticos, se evidencia que aún para los años 2012, 2013 y 2014 el monto de la mesada pensional del demandante no superó el tope de los 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes que dispone la ley en cita, de modo que ni siquiera aun tomando el valor total de la mesada compartida se podía concluir lo que pretendía la censura.
Y ello es así dado que no es cierto lo que afirmó en torno a que si para el año 2003 el monto de la pensión del actor superaba el tope de 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes por cuanto éste era de $1.660.000 y aquella de $1.683.853, ello demostraba automáticamente que en lo sucesivo siempre la mesada estaría por encima de aquel límite.
Efectivamente, si para los años subsiguientes el incremento del salario mínimo mensual legal en el país fue siempre superior al IPC, era posible que el valor del incremento pensional aplicado con base en éste, fuera un valor inferior al ponderado de 5 salarios mínimos mensuales, cada año. Luego, era perfectamente posible que, aun si para el año 2003 la mesada pensional fue superior a 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes, no lo fuera así inexorablemente Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 31 con posterioridad, puesto que, como en efecto ocurrió en el presente caso, para los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, con los mismos datos que utilizó de base el Tribunal, se advierte que la pensión nunca superó efectivamente el techo citado, como se demuestra a continuación: Año Cuota Electricaribe Cuota Colpensiones Valor total mesada Salario mínimo 5 salarios mínimos 2012 $197.406 $2.140.653 $2.338.059 $ 566.700 $2.833.500 2013 $202.224 $2.192.885 $2.395.109 $589.500 $2.947.500 2014 $206.148 $2.235.427 $2.441.575 $616.000 $3.080.000 2015 $213.693 $2.317.243 $2.530.936 $644.350 $3.221.750 2016 $220.104 $2.474.120 $2.694.224 $689.455 $3.447.275 2017 $228.160 $2.616.382 $2.844.542 $737.717 $3.688.585 Por las razones expuestas, los cargos no prosperan.
Sin costas en el recurso extraordinario comoquiera que, pese las resultas de la sentencia, la censura demostró un error cometido por el Tribunal. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL EDUARDO BOLAÑO DE ALBA en contra de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Radicación n.° 83477 SCLAJPT-10 V.00 32 Costas como se indicó en la parte motiva de está providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ