CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64828 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5025-2018 Radicación n.° 64828 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de octubre de 2013, en el proceso que en su contra promovió MAGNOLIA PALACIOS MORENO en nombre propio y en representación de sus menores hijas CAROLINA, ALEJANDRA y VALENTINA RAGA PALACIOS, al que se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Magnolia Palacios Moreno en nombre propio y representado a sus menores hijas Carolina, Alejandra y Valentina Raga Palacios, reclamó de la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde la fecha del fallecimiento de su compañero permanente Luis Enor Raga Rentería, el retroactivo causado desde el 15 de agosto de 2010, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o en subsidio la indexación, ultra y extra petita, además de las costas.

Fundamentó sus peticiones en que: su compañero permanente falleció el 15 de agosto de 2010, fecha en la que se encontraba afiliado a la entidad administradora demandada y cotizando activamente, que por espacio de 10 años y hasta el fallecimiento convivió con Raga Rentería, en unión de la cual nacieron las tres menores citadas. Señaló que por cumplir con los requisitos consagrados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, esto es, acreditar un mínimo de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al fallecimiento, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que le fue negada en comunicación del 15 de abril de 2011, con sustento en que: «no dejó causada la pensión de sobreviviente, pues de las 50 semanas de cotización en los tres (3) años anteriores al fallecimiento sólo acumula 48 semanas».

Para finalizar, informó que debe tenerse en cuenta que durante las múltiples vinculaciones laborales del causante, los empleadores realizaron de forma irregular las cotizaciones a la seguridad social en pensiones, incluso cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales sin afiliación y posibles situaciones de mora, que las perjudican para el reconocimiento pensional, sin embargo, aseguró que el afiliado satisfizo las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al fallecimiento, esto es, entre el 15 de agosto de 2007 y la misma fecha de 2010 (f.° 1 a 6 cuaderno de las instancias).

La demandada en su respuesta, se opuso a las pretensiones. De los hechos: aceptó el fallecimiento del afiliado, la unión marital de hecho, la existencia de las menores hijas, la solicitud de pensión y la negativa. Propuso las excepciones de compensación, pago y prescripción, así como las que denominó, inexistencia de «causa pretendi», inexistencia de la obligación y buena fe.

En su defensa, aseguró que las demandantes no tienen derecho a la pensión reclamada, como quiera que al momento del fallecimiento, el afiliado (15 de agosto de 2010), no cumplía los requisitos legales dispuestos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en cuanto al mínimo de semanas cotizadas en los tres años anteriores al fallecimiento, pues tan sólo contaba con 48 cotizadas en el mencionado período; además dijo, se deben demostrar las irregularidades dichas en la demanda en cuanto a las cotizaciones a la seguridad social en pensión (f.° 54 a 59 cuaderno de las instancias).

En audiencia pública celebrada el 4 de junio de 2012 (f.° 94 a 96 Cuaderno de las instancias), el a quo vinculó de manera oficiosa al Instituto de Seguros Sociales en calidad de litis consorte necesario, entidad que al responder la demanda se opuso a las pretensiones, de los hechos: aceptó la fecha de fallecimiento de Raga Rentería y la existencia de las menores hijas.

Propuso las excepciones de prescripción y compensación, así como las que denominó, inexistencia de la obligación de pensionar, ausencia de requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ausencia de requisito legal para ser beneficiario(s) de pensión de sobrevivientes, improcedencia de pago de intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas y agencias en derecho, y solicitó declarar la que resultara probada en el proceso.

Expresó que el Instituto no podía otorgar pensión por el fallecimiento de quien no estuvo allí afiliado, que si en vida Raga Rentería eligió libre y voluntariamente estar afiliado al RAIS y en razón a ello se afilió a Protección S.A., es esa entidad que debe responder por el presunto derecho que se discute en este trámite judicial (f.° 98 a 103 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno adjunto Laboral del Circuito de Medellín, puso fin al trámite y profirió fallo el 27 de noviembre de 2012, absolvió a las demandadas de las pretensiones y condenó en costas a la actora (f.° 129 a 133 cuaderno de las instancias). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión, la demandante apeló, recurso que resolvió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia de 3 de octubre de 2013 (fls. 153 a 155 cuaderno de las instancias), en la que revocó la del a quo y dispuso:

PRIMERO: Declarar que la señora Magnolia Palacios Moreno quien obra en nombre propio y en representación de sus hijas menores Carolina, Valentina y Alejandra Raga Palacios, les asiste el derecho de disfrutar de la pensión de sobrevivientes como consecuencia del fallecimiento del señor Luis Enor Raga Rentería, en su calidad de compañero y padre respectivamente, hecho acaecido el 15 de agosto del 2010.

SEGUNDO: Condenar al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a reconocer y pagar a la señora Magnolia Palacios Moreno, quién obra en la calidad ya dicha, la suma de $24.159.700 causados entre el 15 de agosto de 2010 y el 30 de septiembre del 2013, con sus correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad; a partir del primero de octubre del año en curso, las demandantes recibirán una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal mensual vigente de $589.500, con sus respectivas mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad.

TERCERO: Como la demandante obra en nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad Carolina, Valentina y Alejandra Raga Palacios, deberá la entidad demandada tener en cuenta que a la demandante le corresponde el 50% de la prestación pensional concedida y el otro 50% restante será dividido en partes iguales a cada una de sus hijas, prestación que se mantendrá mientras subsistan las causas que le dieron origen y a partir de ese momento acrecerá el monto porcentual a la demandante del 50% restante.

CUARTO: Se ordena Protección S.A. a reconocer y pagar a las demandantes los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, a partir del 15 de diciembre del 2010 y hasta el pago efectivo de la condena principal.

QUINTO: Se declara probada la excepción de fondo propuesta por la entidad demandada, que denominó compensación, por lo que se ordenará que al momento de realizar el pago del retroactivo pensional adeudado descuente el valor de $2.942.387 debidamente indexados, por concepto de devolución de aportes pagados a la actora, siempre y cuando la misma haya reclamado dicho valor prestacional.

SEXTO: Se autoriza al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. que al momento de pagar las obligaciones principales deduzca el 12% por concepto de aportes a salud de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SÉPTIMO: Se absuelve al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, que fue la llamada como litisconsorte necesario, de todas y cada una de las peticiones invocadas por la demandante.

OCTAVO: Costas en primera instancia favor de la demandante y a cargo de Protección S.A., sin costas en esta instancia por no encontrarse causadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal en su decisión, comenzó por indicar que en virtud del principio de consonancia, la decisión versaría sobre los puntos concretos de inconformidad, por ello analizaría la normatividad aplicable al caso teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del afiliado y si el mismo dejó la densidad de semanas para causar el derecho pensional; concretó que Raga Rentería falleció el 15 de agosto de 2010, razón por la que se aplican las disposiciones contenidas en la Ley 797 de 2003, con la advertencia que el principio de la condición más beneficiosa no tiene campo de aplicación a este asunto, si se tiene en cuenta que el afiliado fallecido no era beneficiario del régimen de transición. Luego de referirse a los requisitos dispuestos en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, dijo que el único punto de discordia entre las partes era la densidad de semanas cotizadas por el afiliado fallecido, pues la condición de beneficiarias del derecho pensional fue aceptada; que para la fecha de fallecimiento el afiliado había cotizado al sistema de pensiones un total de 143,72 semanas entre el 1 de febrero de 1996 y el 15 de agosto de 2010, por ello examinó si se causó a favor de las demandantes el derecho pensional, para ello procedió a verificar la cotización de las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su deceso, es decir, entre el 15 de agosto de 2007 y el 15 de agosto de 2010.

Precisó que conforme a la historia laboral del ISS allegada a la actuación (f.° 29 y 36), se observa que el causante cotizó un día en el mes de diciembre de 2007, el cual habría de tenerse en cuenta al momento de sumar cotizaciones; que conforme a la documental de folios 65 y 66, se veía reflejado que cotizó a la referida entidad a través de diferentes empleadores 46,66 semanas, comprendidas entre el 1 de febrero de 1996 y el 31 de diciembre de 2007 y, que por razones que se desconocen aparecen algunas cotizaciones a partir del 1 de junio de 2004, fecha para la cual el afiliado ya estaba vinculado al RAIS.

En relación con las semanas cotizadas efectivamente por Raga Rentería a Protección S.A., analizó mes por mes el reporte obrante a folios 19 al 28 y encontró, que contrario a lo concluido por el a quo, el afiliado cotizó a través de sus diferentes empleadores un total de 637 días (91 semanas), comprendidos entre junio de 2004 y agosto de 2010, con la salvedad de que si bien se relaciona cotización hasta el 17 del último mes señalado, se deben deducir 2 días, pues falleció el 15 de agosto, quedando un total de 88 días con el empleador Henao Grajales, así que, del análisis de las semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento, encontró que de las 91 semanas referidas, el causante dejo un total de 349 días, que equivalen a 49,8671 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento y, al adicionar las 0,14 semanas referidas anteriormente como cotizadas al ISS, se tiene que cotizó un total de 49,9971 semanas, cumpliendo así el requisito de las 50 semanas por aproximación, tal como lo ha adoctrinado esta Sala de Casación, sentencias CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 38617, CSJ SL, 8 abr. 2008, rad. 28547 y CSJ SL, 4 dic. 2002, rad. 18991, consecuentemente dispuso las condenas referidas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Protección S.A., fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente lo plantea en los siguientes términos: El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case la providencia acusada. Luego, se pide que confirme la sentencia de la juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Protección S.A. de todo lo pedido en su contra.

En subsidio, se pide la casación parcial del fallo impugnado en cuanto condenó a cancelar intereses moratorios; después, se solicita que confirme parcialmente la providencia proferida en la primera instancia en cuanto absolvió a la Administradora frente al pago de intereses moratorios. Con tal intención formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el Instituto de Seguros Sociales hoy administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, por razones de método, a pesar de dirigirse por diferente vía, se estudiarán conjuntamente los dos primeros, pues comparten sustento parecido, denuncian similares normas y persiguen el mismo objetivo.

CARGO PRIMERO Lo presenta en los siguientes términos: […] A causa de los errores de hecho que más adelante se denuncian, en la sentencia acusada se aplicaron indebidamente los artículos 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003 y 46 numeral 2º literal a), 73 y 141 de la Ley 100 de 1993 y se infringieron en forma directa los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Constitución Política.

(Según prédica reiterada de la H. Sala, cuando un cargo se formula por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). Cita como yerros fácticos, los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Luis Enor Raga Rentería no había aportado al menos 50 semanas dentro del trienio que precedió a la fecha de su óbito. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que dentro del año inmediatamente anterior al momento en que entró a regir la Ley 797 de 2003, esto es, en el período comprendido entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, el señor Luis Enor Raga Rentería no alcanzó a computar 26 semanas aportadas. 3. Dar por comprobado, sin estarlo, que Protección S.A. podía ser condenada a pagar la pensión solicitada por la señora Magnolia Palacios Moreno y sus hijas. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la dicha señora Magnolia Palacios Moreno y sus hijas no estaban legalmente acreditados para favorecerse con la pensión impetrada en la medida en que el señor Raga Rentería no reunía los requisitos exigidos por la ley, ni siquiera al amparo del principio de condición más beneficiosa, para tal efecto. Estima que los errores de hecho provienen de la mala apreciación de: a) Historial de aportes de Luis Enor Raga Rentería en el ISS (f.° 29 a 38v, c.1) y b) Historial de aportes de Luis Enor Raga Rentería en Protección S.A. (f.° 19 a 28, c.1).

En el sustento de la acusación, asegura que basta con revisar los historiales de cotizaciones de Raga Rentería, tanto en el ISS (f.° 29 a 38v, c1), como de Protección (f.° 19 a 28, c.1), para concluir que no alcanzó a reunir 50 semanas de aportes entre el 15 de agosto de 2007 y el 15 de agosto de 2010, fecha de su deceso, pues en tal período sólo cotizó el equivalente a 49,14 semanas; presenta un cuadro en el que en su sentir, se registran los períodos cubiertos en el citado tiempo lo que totaliza 345 días cotizados, que si se añade el día de diciembre de 2007, que tuvo en cuenta el Tribunal, se contabilizarían 346 días, que equivalen a 49,43 semanas aportadas, razón por la que asegura, el fallecido no contaba con las semanas mínimas para satisfacer el requisito legal que convirtiera a la demandante y a sus hijas en beneficiarias de la prestación de sobrevivientes.

Afirma que si en gracia de discusión, se examinaran los mismos hechos a la luz de lo consagrado en los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993, en sus textos primitivos, acudiendo para ello al principio de la condición más beneficiosa, resulta de gran importancia referirse a la sentencia de esta Sala CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, para establecer que si conforme al acervo probatorio era procedente acceder a la pensión reclamada en los términos en que esta Corporación ha entendido últimamente la aplicabilidad de tal principio.

Así, luego de copiar algunos pasajes de la referida decisión, adujo que fácil es encontrar que el señor Raga Rentería a la fecha de su deceso contaba con 26 semanas (181 días) aportadas dentro del año inmediatamente anterior a su defunción (fs. 19 a 28, c1), esto es, entre el 15 de agosto de 2009 y el 15 de agosto de 2010 y por ello satisfacía ese requisito legal, sin embargo, no sucede lo mismo en el tiempo comprendido entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, cuando entró a regir la Ley 797 de 2003, pues conforme a las referidas historias laborales, para la última de las fechas indicadas no estaba haciendo aportes y sólo contaba con 4 días consignados en dicho período.

Asegura que es evidente que la demandante y sus hijas no están llamadas a favorecerse de la pensión que solicitaron, pues el occiso no alcanzó el lleno de las exigencias contempladas en el artículo 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003, tampoco en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, como lo ha considerado esta Sala de Casación, les podía ser conferida la prestación reclamada, circunstancias que «mágicamente pasó por alto» el Colegiado y deja al descubierto el desatino al haber condenado a Protección S.A. a pagar la prestación reclamada cuando carecía de toda base para poder hacerlo, pide se proceda conforme a lo señalado en el alcance de la impugnación. CARGO SEGUNDO Se plantea de la siguiente manera: […] Acuso la sentencia por la vía directa, por la interpretación errónea del artículo 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003, la aplicación indebida del artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y la infracción directa de los artículos 2º de la Ley 797 de 2003 (que modificó el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993), 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 13 literales c) y d) y 78 de la Ley 100 de 1993, 1º del Acto Legislativo No. 1 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, 25, 27, 28 y 31 del Código Civil y 1º, 29 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración, afirma que de la lectura de la sentencia es fácil extraer que el ad quem aproximó el número de semanas cotizadas por el causante, basado en sentencia de esta Sala de Casación, razón por la que la acusación se dirige bajo la modalidad de interpretación errónea; no discute la conclusión del Tribunal en cuanto a que el causante cotizó más de 49 semanas pero menos de 50 en los tres años anteriores a su fallecimiento, lo que cuestiona es que a pesar de encontrarse que no se habían aportado 50 semanas en el trienio previo al deceso, el colegiado aproximó el número de semanas efectivamente cotizadas a las 50 necesarias, y a partir de allí concluyó que la actora y sus hijas reúnen los requisitos para tener derecho a la pensión reclamada.

Sin desconocer el criterio de esta Sala, propone un cambio de ese discernimiento al considerar que no se ajusta a un correcto entendimiento del artículo 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003, norma que es clara en establecer como requisito para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes, que el afiliado haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso, no es posible llevar el número de semanas cotizadas que supere las 49 a las 50 que rigurosamente exige la norma, pues si esa fuera la voluntad del legislador habría hablado de 50 semanas «aproximadamente», razón por la que al darle el Tribunal una intelección contraria a su tenor literal, incurrió en la equivocada interpretación del precepto y desconoció las reglas de interpretación de las leyes; no es posible argüir motivos de equidad para soslayar la exigencia allí establecida en materia de cotizaciones.

Considera que los planteamientos del Tribunal quebrantan además, el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, pues no se tuvieron en cuenta los requisitos que establece la ley para obtener la pensión de sobrevivencia, sobre todo cuando el contenido del precepto no da lugar a equívocos o ambigüedades, razón por la que no es posible fijar condiciones diferentes a las estrictamente establecidas en la ley para adquirir el derecho a la pensión, por ello se equivocó el sentenciador de segundo grado al aproximar el número de semanas cotizadas por el causante.

Concluye que por razones de equidad las autoridades no pueden apartarse de las rigurosas exigencias legales, con mayor razón cuando ellas tienen como parámetro la sostenibilidad financiera del sistema; que con el ataque no desconoce que los jueces pueden acudir al citado principio para solucionar conflictos jurídicos, pero ello no autoriza pasar por alto precisos mandatos legales que tienen por objeto la preservación del interés general sobre el particular.

RÉPLICA Colpensiones afirma que la recurrente no hace alusión alguna respecto de la absolución impartida en su favor, razón por la que no hace parte el debate jurídico pues no le corresponde conceder o negar el derecho reclamado, así se reconoce por Protección S.A. en el alcance de la impugnación. Agrega que no le corresponde determinar si el causante dejó o no causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues tal actividad compete solamente a la justicia ordinaria laboral.

CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver se centra en establecer si el ad quem erró al tener por demostrado que el señor Luis Enor Raga Rentería había aportado 49,9971 semanas dentro de los tres años anteriores a su deceso y que en virtud de la aproximación, tal como lo ha señalado esta Sala de Casación en las sentencias a que hizo referencia el colegiado, se acerca a las 50 requeridas en los tres años anteriores al fallecimiento y por tanto le asiste razón a la demandante y a sus hijas menores para el disfrute de la pensión de sobrevivientes solicitada a cargo de la entidad recurrente.

Previo a la verificación de los cuestionamientos de orden fáctico atribuidos por la censura al Tribunal, la Sala recuerda que el error de hecho en los asuntos del trabajo y de la seguridad social, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043).

Además, para que se configure un error fáctico, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal, la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta, tal como lo ha precisado la Corte en múltiples oportunidades, entre otras en sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 31701, donde se puntualizó: Aquí se impone a la Sala recordar lo que de antaño ha enseñado en torno a que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”.

Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora por no haberlos estimado. No basta entonces que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.

Como se precisó, el colegiado después de verificar las historias laborales del causante afiliado, concluyó que cotizó a través de sus diferentes empleadores un total de 637 días (91 semanas), comprendidos entre junio de 2004 y agosto de 2010, tuvo en cuenta 88 días con el empleador Henao Grajales en el año 2010, concretó que en los últimos tres años anteriores al fallecimiento (15 de agosto de 2007 a 15 de agosto de 2010), el causante cotizo un total de 349 días, que equivalen a 49,8671 semanas, a las que le adicionó las 0,14 que se reportan como cotizadas al ISS, para un total de 49,9971 semanas, cumpliendo así el requisito de las 50 semanas por aproximación, tal como lo ha dispuesto esta Corporación en las sentencias que citó. Con la precisión anterior, la Sala desde ya advierte que no le asiste razón a la censura en los reproches que le atribuye al sentenciador de alzada, pues en el proceso y con la prueba señalada por la parte recurrente como mal apreciada, conforme a lo concluido por el ad quem aparece acreditado es que el causante, en los tres años anteriores a su fallecimiento, cotizó un total de 49,7142 semanas, que conforme lo ha adoctrinado esta Sala, para estos particulares eventos procede la aproximación a las 50 exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Se expone: 1. La documental que aparece a folios 29 a 38, cuaderno de las instancias contentiva del historial de aportes de Luis Enor Raga Rentería al Instituto de Seguros Sociales, pone en evidencia, que el citado afiliado, cotizó un día ante la citada entidad en el mes de diciembre del año 2007, ello con la precisión que para aquella época el causante se encontraba afiliado y cotizando al fondo de pensiones demandado, sobre tal aspecto no se presenta discusión alguna por la recurrente porque incluso lo tuvo en cuenta para la sumatoria de los días. 2.

Ahora bien, de las pruebas allegadas a folios 19 a 28, cuaderno de las instancias, se comprueba que desde la afiliación y hasta la fecha de su fallecimiento, cotizó efectivamente un total de 143,71 semanas al fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., lo que se ratifica con la comunicación del 15 de abril de 2011 dirigida por la accionada a la demandante en la que incluso reconoce 144 semanas durante toda la afiliación (fs. 14 cuaderno de las instancias), de las cuales, en los tres años inmediatamente anteriores a su deceso, que comprende el periodo que va del 15 de agosto de 2007 al 15 de agosto de 2010, la Sala contabiliza un total de 49,7142 semanas, que resultan suficientes por aproximación, como lo ha adoctrinado esta Sala de Casación, para que la señora Palacios Moreno y sus menores hijas, a la luz de los artículos 12 y 13 de la citada Ley 797 de 2003, puedan acceder a la prestación de sobrevivientes deprecada. 3.

En efecto, a folios 19 a 28 del expediente, reposa el historial laboral referido, en él, aparecen las cotizaciones efectuadas por el causante a la entidad demandada, en los tres años anteriores a su deceso, así: en el año 2007, agosto 3 días, septiembre 3 días, octubre 1 día y noviembre 18 días; en el año 2008, marzo 1 día, mayo 23 días, junio 26 días, julio 2 días, octubre 1 día, noviembre 30 días; en el año 2009, febrero 26 días, marzo 5 días, abril 17 días, mayo 1 día, junio 8 días, julio 1 día, agosto 11 días, septiembre 30 días, octubre 5 días, noviembre 10 días, diciembre 16 días y, en el año 2010, enero 20 días, febrero 1 día, abril 1 día, mayo 12 días, junio 30 días, julio 30 días y agosto 15 días, lo que arroja un total de 347 días, más 1 día del mes de diciembre de 2007, que se cotizó al ISS, respecto del cual no se presenta discusión alguna, se obtiene un total de 348 días, que equivalen a 49,7142 semanas de cotización en los últimos tres años antes del fallecimiento del afiliado.

Si bien es cierto, la documental anterior muestra que el señor Raga Rentería cotizó dos días menos a la entidad de seguridad social demandada, lo que significa un guarismo inferior en los decimales de las semanas que encontró demostradas el ad quem, tal yerro no resulta trascendente como para casar la decisión atacada, pues conforme lo señalado anteriormente el afiliado completó un total de 49,7142 semanas, lo que indiscutiblemente abre la posibilidad de aplicar la aproximación que la jurisprudencia de esta Corte ha señalado.

En efecto, sobre el aspecto que se acaba de señalar, esta Corporación, en asuntos de similares contornos al que se discute, en sentencias CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 37500, reiterada en la CSJ SL, 30 ago. 2011, rad. 42029, puntualizó: En criterio del impugnante la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para que se entienda satisfecha la exigencia legal.

Sobre el punto de derecho en discusión, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que cuando como aquí ocurre, la fracción de semanas de cotización supera el 0.5, por razones de justicia y equidad, la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para evitar dejar en el desamparo al afiliado o a sus beneficiarios, por faltar una cantidad ínfima para cumplir el requisito legal de número mínimo de cotizaciones.

Lo anterior conduce a que las 25,57 semanas de cotización efectuadas por el demandante en el año inmediatamente anterior a la invalidez, se aproximen a 26, cumpliéndose así el requisito que exige el literal b) del comentado artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, aplicable a esta controversia, para que acceda a la prestación periódica por ese riesgo.

Para ilustrar la posición de la Corte sobre el tema basta remitirse a la sentencia de 8 de abril de 2008, rad. N° 28547 donde dejó estas enseñanzas: “ Bien se ha señalado por la doctrina que la equidad no es nada distinto de la justicia en el caso concreto y, si bien, el Sistema de Seguridad Social no se erige en un mecanismo de beneficencia ni de asistencia social, el resultado denegatorio de una pensión de sobrevivientes, perteneciente al mismo, por un faltante de 0.29 centésimas de una cifra, ciertamente que habilitaban al juzgador para ponderar adecuadamente la tensión resultante de la literalidad normativa con la equidad como criterio auxiliar, dentro del marco de la calidad de Estado Social de Derecho insuflado a Colombia por la Carta de 1991.

“Y esa ponderación se torna imperativa porque, a diferencia de lo expuesto por la censura sobre la presunta actitud del conglomerado social respecto de las previas reglas fijadas para dispensar las prestaciones propias del Sistema de Seguridad Social Integral, una solución denegatoria, en el caso de la pensión de sobrevivientes, con compañera permanente e hijo involucrados, bajo el adusto y lapidario argumento de la aplicación ad litteram de la preceptiva en cuestión, lo que genera es un sentimiento de reprobación social ante el despropósito al que se llega, ya que es ostensible la vastísima desproporción entre los perjuicios trascendentes generados para quienes son excluidos de los beneficios del sistema por el írrito guarismo, con los presuntos que recibe el sistema al dispensar la prestación bajo las especialísimas circunstancias del sub lite.

“Y, la solución dada a la ponderación de las tensiones indicadas, estima la Sala, evita una manifiesta inequidad jurídica que, ciertamente, el legislador habría impedido, de haberlo podido prever, mas, ante el carácter falible del ser humano que le restringe la posibilidad de avizorar la totalidad de la casuística futura, corresponde entonces al dispensador de justicia, en cada caso concreto, hacer actuar el derecho de una manera cuidadosa y prudentemente balanceada, ya que, como se ha dicho, no hay peor injusticia que la cometida so pretexto de administrar justicia. “A la misma solución asumida por el Tribunal ha tenido que arribar la Corte, y por similares motivaciones, en pos de conjurar soluciones que se divorcian del sentido de equidad que debe permear cada decisión emitida, y a las que la existencia de los casos referenciados por el censor, antes que abrirles paso, han de cerrárselo para evitar su repetición, consolidación o justificación en el ámbito judicial; así, en sentencia (de instancia) de 17 de agosto de 2006, radicación 27471, en la que, además, se fijó el necesario tope de afinamiento echado de menos por la censura en el fallo gravado, se dijo: ‘ …dicho señor estuvo afiliado a la entidad demandada para los riesgos de I.V.M., habiéndole cotizado hasta el 28 de febrero de 1998, un total de 381 semanas (folios 3), de las cuales 299.8571, fueron sufragadas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que deben aproximarse a las 300 exigidas por el artículo 6°, literal b) del referido Acuerdo, pues estima la Sala, que en todos aquellos casos, que como en el presente el decimal es superior a 0.5, por razones de justicia, equidad y por tratarse de una prestación de la seguridad social, cabe aproximarse tal como ya se había adoctrinado en sentencia de casación del 4 de diciembre de 2002, con radicación 18991, en la cual expresó: ‘En estas condiciones no se equivocó el Tribunal al tomar en cuenta las semanas aportadas por el causante entre el 1° de febrero y el 31 de julio de 1998 para establecer que el total de días cotizados por éste, en el último año anterior a su fallecimiento ascendió a 181 días equivalentes a un total de 25.85 semanas, que estimó debía aproximarse en aras de la equidad a 26 semanas teniendo presente que el decimal es superior 0.5.’”.

Por las razones anteriores, los cargos prosperan y el fallo del Tribunal será casado en su integridad. En instancia se ha de precisar que el demandante a quien se le dictaminó incapacidad laboral del 72,40%, estructurado el estado de invalidez el 17 de diciembre de 1997, no encontrándose en ese momento cotizando al sistema sufragó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la invalidez, -por cuanto las 25,57 semanas de aportes deben ser aproximadas como se indicó en sede de casación-, por lo que consolidó el derecho a la prestación deprecada.

Así las cosas y toda vez que se no se acreditaron los errores que se le atribuyeron a la sentencia recurrida, ni nuevos elementos de juicio para modificar el pacífico y reiterado criterio explicado en las providencias citadas, a ellas se remite esta Sala para desestimar los dos cargos en estudio. CARGO TERCERO Acusa el fallo por la vía directa, por aplicación indebida del «artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por infracción directa de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1.608 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887».

En el desarrollo de esta acusación, copia el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y el 1608 del Código Civil y afirma que al conjugar el contenido de tales estatutos, resulta fácil comprender lo impertinente de la condena por intereses moratorios, pues lo cierto es que una vez quede en firme la sentencia acusada nace al mundo jurídico la obligación de Protección S.A. de sufragar la pensión que se persigue, que cuando la entidad negó la prestación lo hizo al amparo de la norma vigente que establece el requisito de las 50 semanas aportadas en los tres años anteriores al fallecimiento del afiliado, las cuales no cumplía, razón por la que no existía la obligación de conceder la pensión, la cual sólo vino a surgir con la condena impuesta, en ese sentido no son procedentes los intereses moratorios reclamados.

Agrega que únicamente se podrá hablar de retardo o mora en el cumplimiento de una obligación a cargo de Protección S.A. a partir de la fecha en que surja para ella, en forma definitiva, el deber de erogar la aludida pensión de sobrevivientes; anota que esta Sala de la Corte ha enseñado que la imposición de los intereses de mora no es inexorable, para ello se remitió a la sentencia CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602 postulados que asegura, se aplican al presente caso, lo que deja patente que en la sentencia acusada se incurrió en los quebrantos de las normas denunciadas y por ello pidió se disponga según se solicita en el alcance de la impugnación. CONSIDERACIONES En lo que hace a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ha sostenido la Corte tradicionalmente desde la sentencia CSJ SL, 23 sept. 2002, rad. 18512, que en principio deben ser impuestos siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.

Es decir, tiene carácter resarcitorio y no sancionatorio. En efecto, en sentencia CSJ SL, del 13 de junio de 2012, rad. 42783, esta Sala trajo a colación la del 29 de mayo de 2003, rad. 18789, donde se asentó esa postura en los siguientes términos: Cierto es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18512)”. En tal orden de ideas, advierte la Sala que no se equivocó el Tribunal al imponer la condena por concepto de intereses moratorios prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, además, la sentencia a que se refiere la censura para reclamar la negativa de los intereses moratorios, puntualiza que los mismos no proceden cuando la concesión del derecho pensional obedeció a un cambio jurisprudencial, que no es lo ocurrido en este el evento.

No prospera en consecuencia tampoco este cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y en favor del Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, pues su recurso no salió avante y hubo réplica de la citada entidad. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 3 de octubre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por MAGNOLIA PALACIOS MORENO quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijas CAROLINA, ALEJANDRA y VALENTINA RAGA PALACIOS contra LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., al que se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00