CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL502-2021 Radicación n.° 76103 Acta 05 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que adelanta ANA PAULINA MENDOZA CONTRERAS contra la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante inició proceso ordinario laboral a efectos que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 2 «momento en que se hizo la solicitud de la pensión desde el día 1 de mayo de 2009», los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cotizó desde el 2 de febrero de 1974 hasta el 31 de «mayo» de 2004; que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que en el año 2009 peticionó el reconocimiento de la pensión de vejez, toda vez que tiene 1.055,89 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales 586.29 fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad; que ante la falta de respuesta por parte de la entidad de seguridad social presentó un derecho de petición, el cual fue contestado por la accionada manifestando que no existía trámite alguno pendiente de resolución; y que luego el ISS le informó que con la empresa Pensamientos Ltda. existe un reporte de 586.29 semanas cotizadas, junto con una deuda de «469.56 semanas».
Expresó que la referida sociedad empleadora se encuentra en proceso de cobro coactivo desde noviembre de 2011, al punto que se libró mandamiento de pago en su contra el 21 de marzo de 2013 y se embargó un inmueble de su representante legal; que ha elevado una serie de peticiones y una acción de tutela a efectos de obtener la incorporación en la historia laboral de las 469.56 semanas adeudadas por la empresa Pensamientos Ltda., lo cual no se ha realizado; y que le asiste derecho a la pensión de vejez.
Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió que la demandante se afilió al ISS en febrero de 1974 y que cotizó hasta mayo de 2004, que en respuesta a una petición elevada por la accionante le indicó que no existía trámite alguno pendiente por decisión, que la administradora ha adelantado cobro coactivo a la sociedad Pensamientos Ltda., y que la actora solicitó la inclusión de unas semanas en su historia laboral.
De los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa manifestó que la demandante no tiene el número mínimo de semanas exigido para acceder a la pensión de vejez. Formuló las excepciones de inexistencia del derecho y obligación cobro de lo no debido y no configuración del derecho al pago de intereses moratorios.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia calendada 27 de junio de 2016, absolvió a la demandada de la totalidad de las súplicas e impuso costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante, con sentencia 27 de julio Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 4 de 2016, revocó el fallo del a quo y, en su lugar, condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de la promotora del proceso, a partir del 1º de mayo de 2009, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual, junto con el pago de los intereses moratorios desde el 14 de agosto 2014.
Condenó a las costas en la primera instancia a cargo de la accionada y no las impuso en la alzada. El juez colegiado manifestó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, de allí que la prestación estaba regulada por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Expuso que la accionante tiene un total de 877,36 semanas cotizadas al ISS, situación que se desprendía de la historia laboral obrante a folios 274 y 275 del expediente y de los periodos en mora, que según la misma entidad de seguridad social figuraban con el empleador Pensamientos Ltda., según documental de folios 166 y 167. Se refirió a los requisitos para acceder a la pensión de vejez e indicó que la accionante cumplió 55 años de edad el 1º de mayo de 2009, y que de las semanas reportadas se desprendía que 536.36 lo fueron dentro de los 20 años anteriores a la data en que arribó a la edad mínima pensional, de allí que era menester reconocer el derecho.
Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 5 Explicó que si bien en la citada historia laboral figuraba 598 semanas como efectivamente sufragadas, a esta cifra debía adicionarse los periodos en mora que el mismo ISS reconoció existían con el empleador Pensamientos Ltda. correspondiente a los siguientes ciclos: septiembre y diciembre de 1998, enero a diciembre de 1999, enero a diciembre de 2000, enero a junio de 2001, enero a octubre de 2002, marzo a diciembre del año 2003, enero, febrero y mayo a diciembre de 2004.
Resaltó que bajo el criterio reiterado de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, procede su sumatoria, tal como se expresó en la sentencia identificada con el radicado «41958», toda vez que las entidades de seguridad social «tienen la obligación de obtener el pago efectivo de los aportes del empleador y no se puede trasladar al afiliado la responsabilidad que surja de la omisión del empleador en pagar oportunamente lo debido por este concepto, menos aún se puede derivar de esa situación la pérdida de los tiempos de vinculación al sistema para efectos del reconocimiento de un derecho» como lo es la pensión de vejez.
Conforme a lo expuesto revocó el fallo absolutorio de primer grado y, en su lugar, condenó a la prestación reclamada desde el 1º de mayo de 2009, cuando la promotora del proceso cumplió los requisitos de edad y semanas de cotización; prestación que ascendía a un salario mínimo, debiéndose incluir las dos mesadas adicionales. Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 6 Agregó que en el proceso no se propuso la excepción de prescripción, la cual no podía ser declarada de oficio; y que procedían los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 14 de agosto de 2014, por cuanto en el expediente administrativo se colegía que la solicitud se elevó el 14 de abril de igual año. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, y constituida en sede de instancia confirme el fallo absolutorio de primer grado. Con tal propósito formula un cargo que no es replicado.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año; literal l) del 13, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que el ad quem incurre en los siguientes yerros fácticos: Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 7 1.
No dar por demostrado, estándolo, que el ISS y COLPENSIONES, adelantaron las correspondientes acciones de cobro frente al empleador moroso para tratar de recaudar los dineros adeudados por cotizaciones. 2. No dar por demostrado, estándolo que el ISS y COLPENSIONES, fueron diligentes en el intento de recaudar los dineros adeudados por el empleador. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la administradora del régimen de prima media, no adelantó las acciones de cobro para el recaudo de los dineros adeudados por el empleador PENSAMIENTOS LTDA. Asegura que tales errores se producen por la falta de valoración de las siguientes probanzas: mandamiento de pago n.o 000297 (f.o 24 y 101), resolución 00927 (f.o 107 y 108), citación dirigida por el ISS al representante legal de Pensamientos Limitada. - Jardines y Diseños Florales (f.o 156 y 157), liquidación certificada de la deuda (f.o 164), liquidación deuda por aportes (f.o 166 y 167), resolución de decreto de medidas cautelares (f.o 190 y 191), oficios de embargo y sus respuestas (f.o 193 a 201, 209, 211, 212, 214, 238 a 242, 244, 245, 247 a 249) y el certificado de folio 210.
Para demostrar el cargo, la censura afirma que el Tribunal, a efectos de que la demandante ajustara las 500 semanas de cotización exigidas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, contabilizó unos periodos que se encontraban en mora con el empleador Pensamientos Ltda., sin embargo, no advirtió que en el sub lite la administradora «sí había adelantado la respectiva acción de cobro coactivo», lo cual tornaba improcedente tal sumatoria y, por consiguiente, imponía negar las pretensiones.
Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 8 Sobre el particular, expone la recurrente, que a folios 24 y 101 obra el mandamiento de pago 000297 librado por el ISS contra Pensamientos Ltda. y Jardines y Diseños, «recordándoles que tenía facultades de cobro coactivo»; así mismo, a fin de notificarles de dicha actuación, se remitió citación al representante legal y a la socia de esa empresa, informando también el nombre y dirección del abogado que adelantaba el respectivo cobro coactivo.
Sostiene que, si bien a través de la Resolución 000927 se revocó el mandamiento de pago, ello fue únicamente en relación con los socios de la referida empresa Pensamientos Ltda. - Jardines y Diseños, proceder que permite inferir que «el trámite de cobro no fue pacífico, sino que tuvo inconvenientes», aunado a que se decretaron medidas cautelares y se emitieron oficios de embargo, pero no se encontraron bienes o recursos sobre los cuales imponer tal medida.
Por otra parte, señala que de la documental denominada «liquidación deuda de aportes» y «liquidación certificación de la deuda», se desprende que los meses que eran objeto de cobro, con excepción del periodo de septiembre a diciembre de 2008, corresponden a los que el Tribunal contabilizó para completar la densidad de semanas exigidas, pese a que están en mora y eran «objeto de cobro coactivo desarrollado por el ISS y luego por Colpensiones».
Al amparo de lo anterior, el recurrente asevera que solo podía tenerse en cuenta el referido lapso de septiembre a Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 9 diciembre de 2008, pues frente a este no se ejercieron las acciones de cobro; y añade que: Por lo anterior, es evidente que el ISS - ahora COLPENSIONES, en calidad del régimen de prima media, sí cumplió de manera diligente con la obligación de adelantar el cobro de los periodos de cotizaciones que la empresa PENSAMIENTOS LIMITADA JARDINES Y DISEÑOS adeudaba por la trabajadora MENDOZA CONTRERAS, por ende, el fallador debía reparar en tales circunstancias, y dar por demostrado que la Administrado cumplió su obligación legal para con la afiliada, por lo que no podía simple y llanamente dar validez a todos los periodos que se encontraban en mora.
VII. CONSIDERACIONES En el sub lite, conforme se desprende de lo planteado en el cargo orientado por la vía indirecta, la recurrente le endilga al Tribunal tres errores de hecho, los cuales se pueden condensar en uno solo consistente en que, en el presente asunto se encuentra acreditado que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, cumplió con las obligaciones de cobro a su cargo, en tanto fue diligente y ejerció las acciones de esta naturaleza en procura del recaudo de unos periodos en mora que se generaron a favor de la trabajadora Ana Paulina Mendoza Contreras, de allí que no era dable su inclusión a efectos de determinar si la promotora del proceso cumplía con la densidad de semanas exigidas en la ley para poder acceder a la pensión de vejez.
En ese orden de ideas, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al contabilizar a favor de la accionante, unos ciclos respecto de los cuales figura una deuda o mora del empleador en su pago, sin tener en cuenta Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 10 que en el juicio se encuentra acreditado, según lo alega la censura, que frente a la mayoría de los periodos en discusión la demandada ejerció las «acciones de cobro», proceder que, en su decir, trae como consecuencia que solo se pueden tener en cuenta las semanas efectivamente cotizadas y frente a las cuales no se efectuó dichas acciones de cobro.
Al respecto, tal como quedó visto al historiar el proceso, el ad quem expuso en su decisión, en esencia que: i) como la demandante nació el 1º de mayo 1954 era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de allí que para acceder a la pensión de vejez debía satisfacer las exigencias consagradas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; ii) que en la historia laboral de la actora figuran 598 semanas efectivamente cotizadas; iii) que su empleadora Pensamientos Ltda. - Jardines y Diseños Florales presenta una mora en el pago de unos periodos, los cuales no fueron contabilizados por la demandada, y corresponden a los siguientes ciclos: septiembre y diciembre de 1998, enero y diciembre de 1999, enero y diciembre del año 2000, enero y junio de 2001, enero y octubre del año 2002, marzo y diciembre del año 2003, enero, febrero y mayo a diciembre de 2004 y; iv) que esas semanas en deuda deben tenerse en cuenta para definir la procedencia del reconocimiento y pago de la prestación pensional, tal como se expuso en decisión de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia con radicado «41.958», en tanto: […] las entidades tienen la obligación de obtener el pago efectivo de los aportes del empleador y no se puede trasladar al afiliado la responsabilidad que surja de la omisión del empleador en Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 11 pagar oportunamente lo debido por este concepto, menos aún se puede derivar de esa situación, la pérdida de los tiempos de vinculación al sistema para efectos del reconocimiento de un derecho.
(Subraya la Sala). Así las cosas, incluyendo los periodos en mora, el fallador de alzada coligió que la demandante contaba con un total de 877,36 semanas, de las cuales 536,36 lo fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, de allí que procedía el pago de la pensión de vejez, a partir del 1º de mayo de 2009, en cuantía equivalente a un salario mínimo mensual.
Visto lo anterior, cabe recordar que el recurso extraordinario de casación requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.
En ese orden de ideas, le corresponde al censor para estructurar el ataque, de forma preliminar identificar los soportes del fallo que controvierte y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir la acusación, bien por la senda de los hechos si los soportes son de índole fáctico, o por la vía jurídica si los pilares que se quieren derruir son estrictamente de derecho, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Sobre este Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 12 aspecto en particular en decisión CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, reiterada en la CSJ SL2422-2018, se dijo lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.
En el presente asunto encuentra la Sala que la censura dirige su ataque con la exclusiva finalidad de demostrar que la demandada ejerció unas acciones de cobro contra el empleador moroso en el pago de unas cotizaciones, situación que, en su sentir, resulta suficiente para quebrar la decisión impugnada, en la medida que no sería posible la sumatoria de las semanas frente las cuales se inició el cobro coactivo, lo que conlleva negar el derecho impetrado.
No obstante, vista la motivación de la sentencia de segundo grado, para el ad quem lo que se requiere frente a periodos en mora por parte de la entidad de seguridad social es «obtener el pago efectivo de los aportes del empleador», de allí que el ataque en la forma planteado se torna incompleto, toda vez que tendría que estar orientado a acreditar, no solo que se ejercieron unas acciones de cobro, sino también que obtuvo el recaudo o pago de los ciclos en mora, lo cual no hizo, aunado a que tal como se explicará más adelante ninguna de las pruebas denunciadas apuntan a probar esta Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 13 última situación. De ahí que el esfuerzo argumentativo del impugnante resulta a todas luces insuficiente, pues era deber insoslayable de la censura proceder a controvertir y derruir ese pilar que soporta tal raciocinio, pues el mismo continúa sustentado la sentencia confutada con independencia de su acierto, lo que implica que se mantenga incólume la verdadera razón que tuvo el juez colegiado para fundamentarse, decisión que como es sabido está rodeada de la presunción de legalidad.
Dicho en otras palabras, como para el Tribunal la obligación de las entidades de seguridad social frente a los tiempos en mora, era la de obtener el recaudo efectivo de las cotizaciones, al dirigir la censura su ataque por la senda indirecta, dejó libre de cuestionamiento ese soporte jurídico de la sentencia; es decir, que no le bastaba a la administradora de pensiones con demostrar desde el punto de vista fáctico que simplemente ejerció las acciones de cobro, sino que efectivamente las recaudo, lo cual no ocurre; y de no estar de acuerdo con que se tenía que hacer el cobro efectivo, plantear desde el punto de vista jurídico, la improcedencia de esa obligación en los términos exigidos por el Tribunal, lo cual omite por completo.
Ciertamente, conforme a lo anterior, según el análisis objetivo de las pruebas calificadas enunciadas por la censura, se desprende lo siguiente: Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 14 - Mandamiento de pago 000297 del 21 de marzo de 2013 (f.o 24 y 101). Ese documento corresponde a una orden de pago emitida por el ISS, Dirección Jurídica Seccional Cundinamarca -Cobro Coactivo Administrativo.
Allí se indica que en uso de las facultades establecidas en el Decreto 624 de 1989 y en las Leyes 6ª de 1992, 383 de 1997 y 1033 de 2006 y en consideración a que el Departamento Financiero del ISS expidió liquidación certificada n.o 499 en noviembre de 2011, la cual presta mérito ejecutivo por contener una obligación clara, expresa y exigible derivada del «no pago y/o extemporaneidad de los aportes patrono-laborales», la cual fue notificada a la sociedad deudora y sus socios, se resuelve: «PRIMERO: Líbrase mandamiento de pago por la Jurisdicción coactiva en favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y en contra de PENSAMIENTOS LTDA JARDINES Y DISEÑOS FLORALES […]». - Liquidación certificada de la deuda 499 (f.o 163).
Esta probanza corresponde a un certificado emitido por el Jefe Departamento Financiero Seccional del ISS -Seccional Cundinamarca, en donde consta que la empresa Pensamientos Ltda. al 30 de noviembre de 2011 presenta una deuda por la suma de $6.235.475, discriminada así: $6.067.505 por aportes en pensión y $167.970 por cotizaciones en salud.
Así mismo, en la documental de folios 165 y 166 milita una «liquidación deuda por aportes», la cual tiene como fecha de corte el 30 de noviembre de 2011, figura que la empresa Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 15 es Pensamientos Ltda. y se relacionan los siguientes periodos: febrero, noviembre y diciembre de 1995, febrero de 1996, enero a marzo de 1997, todos los meses de los años 1999 y 2000, enero a junio de 2001, enero a octubre de 2002, marzo a diciembre de 2003, enero, febrero, mayo a diciembre de 2004; para un total de $6.004.368 por deuda en aportes en materia pensional. - Citación dirigida por el ISS al representante legal y la socia de la empresa Pensamientos Ltda. Jardines y Diseños Florales con fecha 21 de marzo de 2013 (f.o 155).
Esta prueba hace relación a una «citación» que se realiza a las referidas personas, a efetos de que se presenten para la notificación del mandamiento de pago 000297 del 21 de marzo de 2013. Se les advierte que de no concurrir en el término de diez días hábiles, se procederá a notificar por correo y, si es devuelto, se realizará en un periódico de amplia circulación nacional. -Carta de presentación del 21 de marzo de 2013 (f.o 156).
Esa prueba corresponde a una comunicación signada por el «Funcionario Ejecutor» de la Dirección Jurídica Seccional del ISS, y tiene como destinatario el señor Antonio Sánchez Vásquez, en su condición de representante legal de Pensamientos Ltda. Jardines y Diseños Florales. Allí, básicamente, se le informa la dirección, teléfono y nombre del profesional que tiene a cargo la gestión y sustanciación del proceso de cobro coactivo. - Resolución 000927 del 15 de diciembre de 2014 (f.° 106 a 108).
Tal documento, en su integridad, corresponde a Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 16 la respuesta emitida por el ISS a una solicitud de revocatoria directa y a un derecho de petición elevado por el señor Carlos Eduardo Reina Mora, «en calidad de tercero» y titular de unos derechos dentro de un proceso ejecutivo hipotecario que se sigue contra las personas naturales que figuran como socios de la empresa Pensamientos Ltda. Jardines y Diseños Florales.
Allí la entidad de seguridad social accede a lo peticionado por el referido Reina Mora, en el sentido de revocar el mandamiento de pago contenido en la resolución 297 de 213 respecto a los socios Antonio Sánchez Vásquez y María Cristina Bernal Dalleman, y disponer el desembargo de sus bienes, lo anterior en razón a que éstos no fueron citados al proceso de determinación de la obligación. -Finalmente obran una serie de oficios de embargo librados por el ISS a diferentes bancos y a la Secretaría de Tránsito y Transporte (f.o 192 a 200).
Todos tienen como fecha el 24 de enero de 2012 y figura como demandada Pensamientos Ltda. Jardines y Diseños Florales. Consta igualmente que las entidades financieras le informaron al ISS que esa sociedad no registraba algún vínculo o producto (f.o 210 a 213, 237 a 241, 243, 244, 247 a 250), situación similar informó el consorcio SIM, quien manifestó que esa empresa no figuraba como propietaria de algún automotor en ese organismo de tránsito (f.o 246).
Pues bien, analizadas en conjunto las pruebas calificadas que se acaban de reseñar, de su contenido se Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 17 desprende que efectivamente, como lo manifiesta la censura, el Instituto de Seguros Sociales inició un proceso de cobro coactivo en contra de la sociedad Pensamientos Ltda. - Jardines y Diseños Florales, ello con el fin de obtener el pago efectivo de unos meses que registraban mora de las cotizaciones a salud y pensión, causados entre los años 1995 y 2004; trámite que se inició en el año 2013 y que tenía como soporte una liquidación de la deuda que se realizó en el año 2011.
Se desprende también que si bien se presentó una controversia en el proceso ejecutivo, que derivó en la finalización de la actuación frente a los socios de esa sociedad empleadora, ello ocurrió fue por la actuación de un tercero y no por la petición de la ejecutada o de sus socios. Por otra parte, frente a lo ocurrido con las solicitudes de embargo y las respuestas suministradas por los destinatarios, avizora la Sala que ello hace relación a un trámite diferente al iniciado con ocasión del mandamiento de pago 000297 del 21 de marzo de 2013, en tanto dichos oficios se libraron, en enero de 2012, es decir, con mucha antelación. Vistas así las cosas, resulta evidente que ninguna de esas probanzas da cuenta de que la demandada hubiera cumplido con la obligación que, a juicio del juez colegiado, tienen las administradoras de pensiones «de obtener el pago efectivo de los aportes del empleador», lo cual se mantiene incólume con independencia de su acierto, en tanto, se itera, Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 18 las pruebas denunciadas muestran simplemente el inicio y trámite de unas gestiones de cobro sin recaudo efectivo, lo cual es suficiente para considerar que no se presentó yerro fáctico alguno por parte del juez colegiado en los términos sugeridos por la censura, al apreciar el material probatorio.
Aunando a lo anterior, sin perder de vista que la orientación del ataque es por la senda indirecta, es oportuno tener en cuenta que la jurisprudencia de la Corte ha considerado que esa carga o deber de las administradoras de fondos de pensiones de adelantar las acciones cobro de los aportes en mora del empleador, debe cumplirse con diligencia y cuidado para tener efectos liberatorios.
En efecto, en decisión CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270, se expuso: […] Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
(subrayas fuera de texto). Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 19 Y en providencia CSL SL5153-2020 rad. 64151, en la que se hizo énfasis en un estándar mínimo de la acción de cobro por parte de las administradoras de pensiones, que se debe cumplir, se indicó que: Le corresponde a la Sala elucidar si erró el Tribunal al imponer el pago de la prestación en cabeza de la administradora por cuanto la misma ejerció el cobro coactivo que permitió el pago de los aportes en mora del empleador, aun cuando lo efectuó en fecha posterior a la data del deceso del señor Villamizar Martínez. 1.
Deber de diligencia y cuidado de las administradoras del Sistema General de Pensiones, en cuanto a las acciones de cobro de aportes en mora. Se impone recordar que insistentemente se ha señalado la responsabilidad en cabeza del administrador pensional cuando no adelanta las acciones de cobro de los aportes en mora del empleador y la imposibilidad de trasladar las consecuencias de esta al trabajador.
Por ejemplo, en fallo CSJ SL4021-2019, la Corte, recordó: […] las diferencias entre «mora» en el pago de aportes y «falta de afiliación», expresión esta última que se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del trabajador por parte del empleador. En el primer caso, se ha señalado que no es admisible que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se trasladen al afiliado, si antes no se acredita por la administradora que adelantó las gestiones de cobro correspondientes.
Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «[…] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 20 Entonces, se itera, no es dable trasladar al trabajador las consecuencias del no pago del aporte por parte de su empleador, así como que la administradora tiene el deber de adelantar las acciones de cobro correspondientes a efectos de persuadir al aportante incumplido de honrar su obligación, acciones que, de adelantarlas debidamente y de manera oportuna, concretan en cabeza del aportante moroso la consecuencia de asumir la prestación del sistema que, como efecto de su omisión, se viera privado el trabajador.
Sin embargo, en aquellos eventos en que la administradora no demuestre haber adelantado, o no adelante en debida forma u oportunamente las acciones de cobro frente a los aportes tardíos, será la directa obligada al reconocimiento de la prestación por su inacción. 2. Estándar mínimo de la acción de cobro por parte del Administrador. Cuando se habla de adelantar las acciones de cobro, es deber del administrador mostrar la diligencia en su actuar, de conformidad con el estándar que la regulación ha establecido al respecto.
Es de resaltar que las diferentes actuaciones de los sujetos que participan en el sistema general de pensiones están reguladas, para el caso del aporte pensional, entre otros, en los Decretos 1161 de 1994, 692 de 1994, 656 de 1994 y Decreto 1156 de 1996, vigentes para la fecha del deceso del afiliado, los cuales establecen cuándo se causan, cómo se determina el ingreso base de cotización, su monto, quién es el obligado, la fecha de pago para que sea considerado oportuno, así como las reglas de imputación de pagos para la acreditación de la cotización. En consecuencia, la evidencia del cumplimiento de la administradora de haber adelantado las acciones de cobro deberá efectuarlo de acuerdo con el estándar que determine la norma vigente para el momento que se presente la falta de pago del aportante, o que la misma persista.
En esa línea de pensamiento, es menester indicar que aun cuando la administradora recurrente en diferentes oportunidades manifestó que había iniciado acciones de cobro, inclusive, que procedió con el cobro coactivo de los aportes en mora, no aportó ningún medio probatorio que efectivamente corroborara lo dicho, ni la fecha en las que adelantó dichas gestiones.
Es más, se trae a colación que en la contestación de la demanda, la recurrente identifica una acción de cobro cuando afirma haber presentado la acreencia dentro del proceso de restructuración iniciado por el Concejo Distrital de Barranquilla; no obstante, no allegó soporte de tal actuación, del acuerdo, ni del contenido del Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 21 mismo, de tal manera que quedara evidenciado por cuáles de los trabajadores de la entidad se presentó la deuda, el periodo en mora, así como si se reconoció la acreencia, los términos del acuerdo y, en caso de la aceptación del mismo, si la administradora lo aprobó o no. Ahora bien, nótese que para la fecha en que la accionada reporta que el Concejo Distrital de Barranquilla incurrió en mora, esto es, el año 1996, regía el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, referido por la recurrente, que instituye: Artículo 13.
Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes entablar contra los empleadores las acciones de cobro de las cotizaciones que se encuentren en mora así como de los intereses de mora a que haya lugar, pudiendo repetir contra los respectivos empleadores por los costos que haya demandado el trámite pertinente, en los términos señalados en el literal h) del artículo 14 del Decreto 656 de 1994.
Estas acciones deberán iniciarse de manera extrajudicial a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la cual se entró en mora. Lo anterior es aplicable inclusive a las administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las cuales podrán iniciar los correspondientes procesos coactivos para hacer efectivos sus créditos de conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6º de 1992 y demás normas que los adicionen o reformen.
Parágrafo. En aquellos casos en que sea pertinente, las administradoras deberán informar al Fondo de Solidaridad Pensional sobre las acciones de cobro que deban adelantarse, con el objeto de que éste, si lo estima pertinente y por conducto de su representante, tome participación en el correspondiente proceso. Se tiene -y solo aludiendo a este precepto-, que la AFP no dio cuenta del cumplimiento del estándar fijado por esta norma, consistente en que pasados 3 meses en que incurrió en mora el Concejo Distrital de Barranquilla, esta hubiera iniciado el cobro extra judicial e, inclusive, la acción judicial.
Si bien la llamada a juicio habla de un proceso de cobro coactivo que, como se señaló, no quedó comprobado, debe dejarse por sentado que esta acción en particular es una prerrogativa que no tienen las administradoras de naturaleza privada, por lo que la misma debía constituir en mora al empleador a efectos de proceder ante la jurisdicción ordinaria para obtener el pago de la acreencia, para lo cual la ley dotó a la liquidación, emanada de la administradora, de mérito ejecutivo.
Aspecto tampoco acreditado en el proceso. Así las cosas, no es errada la condena impuesta por parte del fallador de segundo grado, por cuanto, acorde con la Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 22 jurisprudencia pacífica de esta Sala, no podían trasladarse al afiliado las consecuencias de la mora del empleador y la ausencia de prueba de que la administradora cumplió, en debida forma, con su deber de cobro «que se insiste su comprobación no se da con la mera afirmación de la entidad de haber cobrado, sino con la evidencia concreta de sus diferentes actuaciones», impide exonerar o morigerar a esta última de su responsabilidad.
(Negrilla propia del texto y subraya la Sala) Partiendo de lo anterior, se tiene que para el momento en que comenzó la mora de la empleadora Pensamientos Ltda. - Jardines y Diseños Florales, que lo fue en noviembre de 1995, según se desprende de «liquidación deuda por aportes» (f.o 165 y 166), regía el citado artículo 13 del Decreto 1161 de 1994 que alude la jurisprudencia que se acaba de reproducir.
De acuerdo con la anterior disposición, de las pruebas analizadas se desprende que Colpensiones no dio cuenta del cumplimiento del parámetro o estándar fijado por esta norma y que alude la Corte, relativo a que dentro de los tres meses en que incurrió en mora el empleador se debe iniciar la acción de cobro, pues, como quedó visto, pese a tener las facultades de adelantar el cobro coactivo (artículo 57 Ley 100 de 1993), las ejerció años después de incurrir en mora el empleador.
Obsérvese que el último periodo cobrado corresponde a diciembre de 2004 (f.o 165 y 166) y solo se libró mandamiento de pago en el año 2013 (f.o 24 y 101), es decir, luego de transcurridos ocho años del último periodo en deuda que registra la empleadora Pensamientos Ltda. Jardines y Diseños Florales; incluso, ese cobro se efectuó cuando ya había adquirido el derecho la trabajadora, recuérdese que según el Tribunal, ella cumplió los 55 años de edad el 1º de mayo de 2009, momento para el cual ya tenía Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 23 las semanas suficientes para acceder a la pensión de vejez; de allí que es forzoso colegir, que en este caso en particular, tal trámite no se cumplió de forma diligente y oportuna como lo indica la jurisprudencia. Incluso, vale la pena mencionar, que ni siquiera a la luz de lo expuesto en el Decreto 2665 de 1988, podrían desestimarse esos periodos en mora en la contabilización de las semanas para acceder a la pensión, en tanto ello solo es posible cuando, de manera previa a la causación del derecho, se ha declarado las cotizaciones como incobrables, lo cual no aparece evidenciado en el asunto que nos ocupa.
Al efecto, el artículo 75 de esa normativa dice: EFECTOS DE LA DECLARACION DE INCOBRABLE DE UNA DEUDA. No serán tenidas como cotizadas, ni se acumularán para efectos de las prestaciones propias de los Seguros Sociales, las semanas correspondientes a los períodos de mora y respecto a los cuales los valores se declararon incobrables. Cuando una deuda haya sido calificada como "incobrable" por el respectivo órgano directivo del ISS, será descargada contablemente de la "estimación cotizaciones de difícil cobro" y de la "cotización facturada por cobrar”.
Disposición transcrita que, conforme a la providencia CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 35777, consiste en que: […] las consecuencia de la falta de diligencia de las administradoras de pensiones en el cobro de cotizaciones, a falta de esa declaración las cotizaciones siguen gravitando en la Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 24 contabilidad de las cotizaciones del afiliado, de diferente manera según el riesgo o de la prestación de que se trate.
Para la pensión de vejez las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente, hasta tanto no haya declaración sobre su inexistencia. Cabe agregar que en la CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 44202), se precisó que: «una vez causado el derecho pensional, cualquier procedimiento de cobro infructuoso no enerva ese derecho, de lo que surge, que en manera alguna se pueda otorgar la pensión de manera provisional, pues lo que se castiga es la negligencia del ISS al no efectuar oportunamente las acciones de cobro pertinentes».
En ese orden de ideas, como de las probanzas analizadas, en asunto particular, no se desprende tal «declaratoria de incobrable» respecto a los periodos en mora aquí cuestionados, la cual, como se vio, en principio debería realizarse antes de la causación del derecho, la consecuencia no es otra que la contabilización de esos ciclos, a fin de poder acceder a la pensión de vejez, tal como procedió el Tribunal.
En consecuencia, por todo lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas por no haberse presentado oposición. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 76103 SCLAJPT-10 V.00 25 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de julio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró ANA PAULINA MENDOZA CONTRERAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.