CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL5018-2020 Radicación n.° 73676 Acta 46 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veinte (2020). En acatamiento a lo dispuesto en la sentencia CSJ STP9636-2020, decide nuevamente la Sala el recurso de casación interpuesto por MELIS DEL CARMEN PARRA ALVEAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de julio de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES MELIS DEL CARMEN PARRA ALVEAR, llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, con el fin de que se declarara que tiene Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 2 derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, con el 90 % del IBL «sin tener en cuenta la EXCLUSIVIDAD de aportes al ISS, en clara aplicación del PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL».

Lo anterior, porque cotizó un total de 1305 semanas, tanto al ISS como a otros fondos, se encontraba en el régimen de transición al momento del reconocimiento de la prestación y le era aplicable el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En consecuencia, pidió que se condenara a la entidad demandada, a calcular nuevamente su pensión de vejez con dicho porcentaje, a partir del 1° de noviembre de 2009, más el retroactivo correspondiente a la diferencia, entre lo percibido y lo que se debió reconocer, los intereses moratorios, la inclusión en nómina del nuevo valor, para las mesadas que se causaran a futuro y las costas procesales.

Como fundamento de sus peticiones, informó que, mediante Resolución n° 21721 de 2009, el ISS le reconoció la pensión de vejez como beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la prestación fue liquidada con base en 1009 semanas, un IBL de $1.203.649 y una tasa de remplazo del 75 %, para un resultado de $902.737 y que dicho valor le fue otorgado, a partir del 1° de noviembre de 2009.

Señaló, que en el mismo acto administrativo se estipuló que hizo contribuciones al ISS por 7069 días y otras por 2072 días como funcionaria pública, para un total de 9141 días, Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 3 es decir, 1305 semanas que incluyen lo aportado a otras cajas. Narró, que interpuso recurso de apelación en contra de dicha decisión con el fin de que se le reliquidara la pensión al 90 % del IBL, dado que aportó 1305 semanas; que el mencionado recurso no prosperó, pues la entidad, por Resolución n° 1313 de 2010, confirmó lo expuesto en un inicio, con base en que sólo se podían tener en cuenta los tiempos cotizados al instituto; también reveló, que mediante derecho de petición del 9 de junio de 2011, reiteró su solicitud, pero le fue negada con el mismo argumento, en Acto Administrativo n° 14793 de 2011.

Adujo, que la acumulación de semanas cotizadas al ISS y ante otros empleadores, era procedente para efectos del reconocimiento pensional del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, con base en la decisión CC T-019-2012, de manera que tenía derecho a la reliquidación (f.° 2 a 6, cuaderno principal). Al dar respuesta, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la decisión administrativa que reconocía la pensión de vejez y las resoluciones por medio de las cuales negaba la reliquidación de la prestación. Respecto de los demás, manifestó que no lo eran. En su defensa, adujo como excepciones de fondo las de ausencia de causa para demandar, la genérica, buena fe, prescripción y compensación (f.° 23 a 30, ibídem).

Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 23 de julio de 2014 (f.° 32 a 33, CD anexo, ibídem), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de ausencia de causa para demandar. En consecuencia, ABSOLVER a COLPENSIONES de las pretensiones formuladas en su contra.

SEGUNDO: COSTAS a cargo de la demandante […] (Las negrillas son del texto original) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la decisión fechada el 30 de julio de 2015 (f.° 39 CD, 40, ibídem), confirmó la sentencia apelada por la actora, sin condenar en costas.

Memoró, que esta solicitó el reconocimiento del derecho pensional, amparada en que cotizó 1305 semanas y, por ello, su pensión debía reajustarse a un 90 % del IBL tal como lo dispone el Acuerdo 049 de 1990; que el ISS, por Resolución n.° 00021721 del 21 de octubre 2009 la reconoció, con base en 1009 semanas y el IBL de $1.203.649 al cual le aplicó la tasa de reemplazo del 75 %.

Dijo, que no fue objeto de discusión que la actora era beneficiara del régimen de transición, consagrado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la normatividad aplicable, el Acuerdo 049 de 1990, en cuyo artículo 12, se establece que asiste el derecho a la pensión de vejez, a Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 5 quienes llegaren a la edad de 60 años, si son hombres o 55 si son mujeres y hubieren efectuado al menos cotizaciones equivalentes a 500 semanas entre los 20 años anteriores a la edad mínima o 1000 en cualquier tiempo; que MELIS DEL CARMEN PARRA ALVEAR, laboró para el sector público y como trabajadora de carácter privado, por lo cual el ISS estudió su petición pensional bajo los postulados de la Ley 71 de 1988 o «pensión de jubilación por aportes», pero por la consulta de la cuota parte pensional a CAJANAL, procedió a conceder la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que la accionante laboró en el sector público 5 años, 9 meses y 2 días y cotizó al ISS 1009 semanas.

Ante la manifestación de la recurrente, en cuanto a que procede reliquidar su pensión aplicando una tasa de reemplazo del 90 % del IBL sumando los tiempos cotizados al ISS con los pagados a otras cajas, afirmó que, para determinar el número válido de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, era pertinente traer a colación lo estipulado en el artículo 4° del Decreto Reglamentario 2527 de 2000 que reza: Artículo 4º.

Conservación de beneficios del régimen de transición. De conformidad con el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tenían las edades o el tiempo de servicio o de cotización previsto en dicha disposición, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Para efectos de determinar el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios, en los regímenes de transición previstos en el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se sumarán los tiempos de servicios o el número de semanas cotizadas en distintas entidades cuando así Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 6 lo haya previsto el régimen de transición que se aplique.

Por consiguiente cuando el régimen al cual se encontraba afiliada la persona que se beneficie del régimen de transición, exija como requisito, para tener derecho a él, un tiempo de servicio o un número de cotizaciones mínimas en una misma entidad o sector, para invocar tal régimen especial debe haber cumplido o cumplir con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, con este requisito, sin perjuicio de que en todo caso conserve el derecho a acogerse a otro régimen general de transición cuando ello proceda, en los términos del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Caso en el cual se aplicará lo dispuesto en el artículo 2º de este decreto. En aplicación de esta norma, reconoció como válidas las semanas cotizadas directamente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, porque sus reglamentos no permiten validar semanas no cotizadas o aportes a otras cajas de previsión. En apoyo, citó la sentencia CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651.

Aludió, que la accionante cotizó un total de 1009 semanas válidas al ISS, cumpliendo con el requisito de las 1000 cotizadas por toda la vida laboral, por lo que adquirió el derecho pensional en aplicación de dicha norma, pero con una tasa de remplazo equivalente a 75 %; que, por tanto, «al estudiar la situación de la demandante a través del Acuerdo 049 de 1990, artículo 20, que establece el monto máximo de la pensión del 90 % del IBL al cual se llega con 1250 semanas», no procedía la reliquidación pedida, razón por la cual, encontró ajustada la liquidación efectuada por el ente demandado, aplicando el 75 % del IBL.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 7 Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala (f.°13 a 21, cuaderno de la Corte): […] CASE la sentencia recurrida, y en sede de instancia, REVOQUE la sentencia del Ad Quo (sic), ACCEDIENDO a las pretensiones de la demanda: ordenando reconocer al demandante (sic) lo siguiente: Que la señora MELIS DEL CARMEN PARRA ALVEAR, al haber cotizado al sistema un total de 1305 semanas (ISS y otros fondos), estar en el REGIMEN DE TRANSICIÓN al momento del reconocimiento de la pensión de vejez (Resol. 21721 de 2009), al aplicarle el Art. 20 del Dec. 758 de 1990, tiene derecho a que se le RELIQUIDE la pensión de vejez con el 90% del IBL, sin tener en cuenta la EXCLUSIVIDAD de aportes al ISS, en clara aplicación del PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL.

Y, en consecuencia, condenar a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a favor de la señora MELIS DEL CARMEN PARRA ALVEAR, de lo siguiente: 1.- A RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE VEJEZ con el 90% del IBL, la cual fue reconocida en $902.737.00 mediante Resolución 21721 de 2009 con el 75% del IBL ($1.203.649.00), a partir del 1º de Noviembre de 2009, o sea el 90% de $1.203.649.00 = $1.083.284.10: resultando una diferencia de $180.547.10. 2.- El RETROACTIVO PENSIONAL que se cause por la RELIQUIDACIÓN, a partir del 1° de noviembre de 2009. hasta la fecha de la condena, a razón de $180.547.10 mensual. 3.- El reconocimiento de los intereses causados por la mora en el pago del retroactivo pensional. 4.- La inclusión en nómina para el pago de la reliquidación de las mesadas que se causen en el futuro. 5.- Condenar en costas a la parte RECURRIDA (Las negrillas son del texto original) Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de oposición conjunta Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 8 y se estudiarán de la misma forma, a continuación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, de violar en forma directa la ley sustancial, […] en la modalidad de interpretación errónea del literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el inciso 2° y parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el Decreto 758 de 1990, junto con los artículos 48 y 230 CN, vigentes a la terminación del contrato de trabajo, que conllevó a no tener en cuenta el precedente jurisprudencial de la sentencia T-019 de 2012 del H. Corte Constitucional».

Afirma, que no es objeto de discusión que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que aportó un total de 1305 semanas al sistema, de las cuales 1009, corresponden al Seguro Social y 296 a otras cajas; que el Seguro Social le concedió la pensión de vejez en atención a los artículos 12 y 20 del «Decreto 758 de 1990», lo cual ratificó COLPENSIONES en las Resoluciones n.° 21721 de 21 de octubre de 2009 y 1313 de 30 de abril de 2010.

Indica, que se incurrió en yerro al afirmar que para efectos de determinar el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio en los regímenes del inciso 2°, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo era posible sumar lo cotizado a diferentes entidades, cuando así lo haya previsto la normatividad de transición aplicable, toda vez que en este caso, mediante los Actos Administrativos n.° 21721 de 2009 y 1313 de 2010, se concedió la pensión de vejez, con base en Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 9 los artículos 12 y 20 del «Decreto 758 de 1990» y agrega que: […] tiene en cuenta exclusivamente los aportes realizados al SEGURO SOCIAL de 1009 semanas, SEGÚN LA POSTURA DEL DEMANDADO Y ACOGIDA POR EL AD QUEM, DANDO UNA INTERPRETACIÓN EQUIVOCADA; puesto que la norma Ibídem no establece que las semanas deban ser pagadas exclusivamente al ISS, desconociendo el PRINCIPIO DE FAVORABILDAD en materia laboral, en la cual el operador jurídico debe optar por la situación más favorable al trabajador; tal y como lo ha sostenido la H. Corte Constitucional en Sent.

T- 100 de 2012, el cual reza: "4.1.3. En el caso sub examine, LA PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ANTERIORMENTE MENCIONADOS, GIRA EN TORNO A LA INTERPRETACIÓN DEL ISS RESPECTO DE LA POSIBILIDAD DE ACUMULAR EL TIEMPO LABORADO EN EL SECTOR PÚBLICO SIN COTIZACIÓN AL ISS Y AQUEL COTIZADO DIRECTAMENTE A LA ENTIDAD, con el fin de acreditar la cantidad mínima de semanas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez, bajo el régimen del referido Acuerdo.

LA INTERPRETACIÓN QUE HACE EL ISS, TANTO DEL DECRETO 758 DE 1990 COMO DE LA LEY 100 DE 1993, EXCLUYE LA POSIBILIDAD DE ACUMULAR DICHOS TIEMPOS BAJO EL ACUERDO 049 DE 1990, pues al no encontrarlo consignado expresamente en el texto, el Seguro Social afirma que "el tiempo no cotizado al ISS y servido a las entidades públicas no se puede contabilizar por dicho régimen" y sostiene que la "única normatividad que permite acumular tiempo laborado al servicio del Estado y no aportado a Caja de previsión alguna, tiempos aportados a cualquier Caja o Fondo de Previsión Social y periodos cotizados al Seguro Social en calidad de trabajador vinculado a una empresa privada, es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,[ ]

4.1.4. EN RELACIÓN CON LO ANTERIOR, LA JURISPRUDENCIA DE ESTA CORPORACIÓN HA SIDO ENFÁTICA AL RESALTAR QUE ESTA INTERPRETACIÓN DE LA NORMATIVA ES ERRÓNEA Y ATENTA CONTRA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN). Esto por cuanto: (i) al exigir que para acceder a la pensión de vejez de acuerdo con el Decreto 758 de 1990 las cotizaciones se hayan realizado de manera exclusiva al Seguro Social, se está requiriendo el cumplimiento de un elemento que la norma no consagra;

(ii) los requisitos para acceder a los beneficios Sistema General de Seguridad Social se acreditan es ante el sistema mismo y no ante las entidades que lo conforman; y (iii) el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 limitó el régimen de transición a solo tres ítems (edad, tiempo y monto) y estableció que "[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 10 a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley'', POR LO QUE HACIENDO UNA LECTURA INTEGRAL DE LA LEY 100 DE 1993 -ESPECIALMENTE DEL LITERAL F) DEL ARTÍCULO 13, EL PARÁGRAFO 10 DEL ARTÍCULO 33 Y EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 36 DE LA MISMA- LOS TIEMPOS DEBEN ACUMULARSE PARA EFECTOS DE LA CONTABILIZACIÓN DEL NÚMERO DE SEMANAS DE COTIZACIÓN REQUERIDAS'.

Mayúscula fuera del texto. (Las negrillas son del texto original) En el mismo sentido, dicta que cuando el ad quem reconoce como válidas las semanas cotizadas al seguro social, con fundamento en que los reglamentos de ese instituto no permitían hacer el cómputo con los aportes efectuados a otras cajas de previsión, incurre en error en la interpretación del inciso 2°, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la norma no establece que deban ser pagados con exclusividad al ISS y, por lo tanto, se rigen por las disposiciones del sistema general.

Añade, que el parágrafo de dicha norma permite la acumulación de tiempos al seguro social y a otras cajas, como se dijo en la mencionada decisión de la Corte Constitucional (f.° 16 a 19, cuaderno de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida, […] por VIOLACIÓN DIRECTA de la ley sustancial del orden nacional, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA de los arts. 9, 13, 14, 18, y 21 del Código Sustantivo del Trabajo;

Arts. 53 de la C.N. (Principio de Favorabilidad), vigentes a la terminación del contrato de trabajo, que conllevo a no tener en cuenta el precedente jurisprudencial de la Sent. T-019 de 2012 del H. Corte Constitucional Y APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL. Manifiesta, que no fueron objeto de discusión los Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 11 mismos supuestos fácticos que señaló en el primer reproche y luego que el Juez colegiado pasó por alto el mínimo de derecho y garantías, toda vez que inaplicó los artículos 53 de la Constitución Nacional, 18 y 21 del CST, cuando trae de presente la providencia CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651, sin señalar ningún texto que relacione la situación que allí se resuelve.

Así mismo, indica que tampoco atiende al cambio jurisprudencial de la sentencia CC T-019-2012, sobre el tema relacionado en el recurso de apelación, en tanto «la transición no incluye las reglas de cómputo de las semanas cotizadas, por lo que deben ser aplicadas las del sistema general, las cuales permiten el cómputo de semanas cotizadas a cualquier entidad pública y privada».

Bajo este entendido, establece que fue ignorada la petición inicial, referida a la aplicación del principio de favorabilidad y sostiene que estaba permitido realizar el cómputo del total de aportes al sistema de 1305 semanas, independiente de la exclusividad del ISS, que fue la razón esgrimida de fondo para no reconocer el 90 % del IBL, por haberse tomado solo los aportes a dicha institución por 1009 semanas con las que reconoció el 75 % del IBL.

Recuerda, que el Acuerdo 049 de 1990, no establece que las semanas deban ser pagadas solo al ISS y, por lo tanto, era posible tomar los demás aportes efectuados para liquidar la pensión de vejez (f.° 19 a 21, cuaderno de la Corte). VIII. RÉPLICA Aduce, que a la luz del Acuerdo 049 de 1990, no es Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 12 válida la sumatoria de semanas y tiempo de servicios, en tanto solo pueden ser contabilizadas para el reconocimiento de pensión aquellas que fueron cotizadas al ISS.

Frente al tema, mencionó las decisiones CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611; CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651 y resalta la CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187, que puntualiza: Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiarla del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.

Por lo demás, en el presente caso tampoco se está discutiendo la llamada pensión por aportes, consagrada en el artículo 7* de la Ley 71 de 1988, que también permitía la posibilidad de acumular las cotizaciones hechas a entidades de previsión social con las efectuadas al ISS pues como se puso de presente inicialmente, lo que se pretende con este proceso es el reajuste de la pensión de vejez que le fue otorgada a la demandante.

En virtud de lo expuesto, sostiene que bajo lo dictado por el Acuerdo 049 de 1990, no es posible que se sumen los periodos laborados en el sector público sin cotización alguna, con los que se aportaron en el sector privado al ISS y reitera que, bajo este supuesto, los aportes debieron ser pagados directamente a esta última institución, de acuerdo con la decisión CSJ SL, 1° mar. 2007, rad. 29805.

Por último, concluye que no es viable regular el caso con fundamento en Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 13 el Acuerdo 049 de 1990 (f.° 32 a 34, cuaderno de la Corte). IX. CONSIDERACIONES Para confirmar la sentencia de primer grado, que absolvió a COLPENSIONES de la reliquidación pedida por la demandante, con base en el 90 % del IBL, el Tribunal recordó, en primer lugar, que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, si bien la normatividad aplicable era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, laboró para el sector público y como trabajadora del privado.

Luego, en ese orden, el ISS estudió la petición pensional a la luz de la Ley 71 de 1988; que, no obstante, hecha la consulta de la cuota parte pensional a CAJANAL, concedió la pensión de vejez referida en el Acuerdo 049 de 1990, mencionado, por haber cotizado a la institución, 1009 semanas. En segundo lugar, consideró, frente a la petición de reliquidar la pensión con una tasa de remplazo del 90 %, como lo solicitó la interesada, que en los términos del artículo 4º del DR 2527 de 2000, sólo podían reconocerse como válidas las semanas cotizadas directamente al ISS, por ser improcedente la inclusión de las no cotizadas o aportes a otras cajas de previsión. La censura sustenta los cargos, ambos encaminados por la vía del derecho, así: el primero, en que el ad quem interpretó con error el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto consideró que no era posible la Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 14 sumatoria de tiempos en el sector público y en el privado, pues en su sentir esta disposición no fija ese límite y; el segundo, en que pasó por alto el mínimo de derechos y garantías de la trabajadora, al inaplicar los artículos 53 de la Constitución Política 18 y 21 del CST y la sentencia CC T- 019-2012 y no tener en cuenta el principio de la condición más beneficiosa.

Con el fin de determinar si incurrió el Juez colegiado en los errores que la censura le endilga, basta recordar que dicho fallador tuvo en cuenta, que en virtud del Acuerdo 049 de 1990, no era posible la reliquidación pedida, por cuanto el requisito de densidad de semanas invocado, solo se completa con la suma de las cotizaciones al ISS y como trabajador del sector privado, de tal forma que únicamente se podían tener en cuenta las cotizaciones al ente demandado, las cuales no alcanzaban para el fin propuesto, dado que al instituto solo le cotizó 1009 semanas, insuficiente para obtener la nueva liquidación pensional que se reclama.

Corresponde entonces a la Sala, establecer, si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 90 % del IBL sin determinar para ello la exclusividad de aportes al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en los términos de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, acumulando los tiempos cotizados al ISS con las semanas laboradas en el sector público, no aportadas a esta entidad.

Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 15 Sobre este aspecto, la Sala venía sosteniendo que, de acuerdo con las disposiciones en comento, solo era posible computar las semanas cotizadas exclusivamente al ISS, por no existir en sus reglamentos disposición alguna que autorizara la sumatoria de las laboradas en el sector público, sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas; lo anterior, basada en que esta normatividad no previó expresamente tal posibilidad, como sí lo había dispuesto la Ley 71 de 1988.

No obstante, en vista de que tal argumentación estaba perdiendo peso frente a otros argumentos sobrevinientes, recientemente la Corte expidió las sentencias CSJ SL1947- 2020 y CSJ SL1981-2020, ambas proferidas el 1º de julio de este año, en las que se hizo una revisión del tema. En la primera de ellas (CSJ SL1947-2020), hizo las siguientes reflexiones: […] la Sala predicó que la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 solo podía configurarse con el cumplimiento de las edades mínimas allí previstas y un mínimo de 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores a éstas o 1000 semanas en cualquier época, bajo el presupuesto que éstas fueran efectivamente aportadas al ISS y en los términos fijados por sus reglamentos.

Asimismo, la jurisprudencia de la casación del trabajo resaltó que el legislador en el año 1993 dispuso el cómputo de tiempos públicos y privados para el acceso a la pensión de vejez, a través de lo dispuesto en el parágrafo 1.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que éste resultaba aplicable a las pensiones gobernadas en su integridad por esta normativa […].

Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 16 Citó y reprodujo parcialmente la providencia CSJ SL032-2018, reiterativa de la posición entonces imperante y, en seguida, señaló: No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.

Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador.

Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultraactiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador.

Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 17 las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 18 Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens.

En la segunda de las decisiones antes mencionadas, (CSJ SL1981-2020) sentó esta Corporación que las pensiones del régimen de transición, por formar parte del sistema de seguridad social en pensiones, otorgan a sus beneficiarios la posibilidad de que se les apliquen las disposiciones que ordenan sumar tiempos públicos no cotizados y privados, tributados al ISS, para cuyo sustento, consideró: Como se dijo, la Ley 100 de 1993 tuvo como premisa fundamental la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema global.

Sin embargo, frente a ciertos segmentos de la población próximos a pensionarse según las reglas anteriores, la Ley 100 de 1993 instituyó en su artículo 36 un régimen de transición, el cual, sin aislarse de los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones, otorga ciertos privilegios a esas personas en tres materias puntuales: edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión, dejando claro que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (sic)».

De esta forma, el régimen de transición no es un mundo separado o excluido de la Ley 100 de 1993, es una regulación especial englobada en la misma, a través del cual se otorga a ciertas personas la posibilidad de pensionarse con base en la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la ley anterior, quedando todo lo demás sometido al imperio de aquella normativa.

Lo anterior significa que para estas personas la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33, disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 19 Por tanto, no hay razón alguna que justifique inaplicar las normas en cita para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior es el del Acuerdo 049 de 1990, pues, en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social. Con otras palabras: si los beneficiarios del régimen de transición son afiliados al sistema general de pensiones y están sometidos a su regulación -salvo los tres aspectos referidos-, ello apareja como consecuencia lógica el derecho a que las directrices y principios rectores de este sistema se les aplique, de manera axiológicamente coherente, de manera integral, tal como ocurre con la posibilidad que se contabilicen en su favor todas las semanas laboradas para el otorgamiento de las prestaciones.

Luego, apuntó que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «para la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición se debe tener en cuenta la sumatoria del tiempo de servicio público y las semanas cotizadas al ISS o a entidades de previsión social» y explicó: Aunque la Ley 100 de 1993, para la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición se debe tener en cuenta la sumatoria del tiempo de servicio público y las semanas cotizadas al ISS o a entidades de previsión social es clara en que las pensiones del régimen de transición se regulan por todas las disposiciones de esa normativa (excepto los tres aspectos ya referenciados), incluido lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33 conforme se explicó a espacio, en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso ser mucho más incisivo en tal aspecto.

En efecto, en dicha disposición recalcó que «para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio».

Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 20 Tal proposición normativa no puede entenderse referida a la pensión de vejez ordinaria prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como otrora lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, toda vez que está inmersa en el artículo que regula el régimen de transición. Pero, además, es equivocado concebir que un inciso incorporado en una disposición que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra diferente y consagrada en artículo distinto.

Más aún, este precepto no es más que la expresión de coherencia del sistema de seguridad social, en cuanto reconoce el trabajo humano como pilar fundamental del sistema de protección social y, por ello, pretende darle significación en la causación de las pensiones. […] Con lo dicho, como producto de la rectificación jurisprudencial, presentó las siguientes conclusiones: (i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

(ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado.

(iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.

(iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS. (v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 21 Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales.

Así, abandonó la Sala, el criterio que imponía tener en cuenta solo las cotizaciones efectuadas al ISS para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento y subrayó que sí es posible «contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social. En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales».

De conformidad con lo anterior y lo dispuesto por el fallador constitucional en su providencia CSJ STP9636- 2020, se impone adecuar lo dicho en las decisiones anteriormente vistas y, por ende, casar el fallo acusado, dejando claro que no fue equivocada tal decisión, pues el colegiado de instancia se fundó en la jurisprudencia vigente. No se impondrán costas en casación, por haber prosperado los cargos, tal como aquí se plasma.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Previo a resolver en esta sede, la Sala requiere información sobre los valores que ha venido cancelando la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a la demandante, como mesada pensional razón por la cual ordenará que dentro de los diez (10) días siguientes a la Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 22 notificación de esta sentencia, proceda a remitir certificación detallada de los valores que le ha venido cancelando junto con la historia laboral actualizada y consolidada, hasta la fecha.

Las costas de primera instancia a cargo de la entidad demandada y no se imponen en la segunda. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de julio de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró MELIS DEL CARMEN PARRA ALVEAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Para resolver en sede de instancia, se dispone: Por secretaría, ofíciese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, para que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a remitir certificación detallada de los valores que le ha venido cancelando a la demandante MELIS DEL CARMEN PARRA ALVEAR junto con la historia laboral actualizada y consolidada, hasta la fecha.

Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 23 Una vez se reciba la anterior información, la Secretaría póngase a disposición de las partes por el término de tres (3) días. Cumplido lo anterior, pase el expediente al Despacho. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

ACLARA VOTO ACLARA VOTO ACLARA VOTO Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 24 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL5018-2020 Radicación n.° 73676 Acta 46 ACLARACIÓN DE VOTO La Sala aclara su voto frente al contenido del presente proveído, conforme a las siguientes consideraciones: La decisión de la Sala de Casación Penal (CSJ STP9636- 2020) se basa en que se incurrió en la falencia de inaplicar el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, en su sentir, desconoció el derecho fundamental al debido proceso, incurriendo en defecto procedimental absoluto, lo cual le imponía «conjurar tal anomalía».

Y fundamentó su dicho, entre otras, en las sentencias CSJ SL1947-2020 y CSJ SL1981-2020, para ordenar que este nuevo fallo atendiera el reciente criterio contenido en ellas y para tal diserto se apoyó en algunas de sus consideraciones. Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 25 Pues bien, enfáticamente debe decirse que no se dio vulneración alguna del debido proceso de la demandante, con la decisión accionada, porque ninguna de las premisas que trae el artículo 29 de la Constitución Política se desconoció, sino que, lo que se dio, fue el acatamiento estricto a los precedentes jurisprudenciales que sobre el especifico tema traía la Sala de Casación Laboral y en ese momento no se conocía que los mismos fuesen a variar.

De manera que el seguimiento de los claros lineamientos que pacíficamente se venían imponiendo desde varios años antes, no constituye violación de tal derecho fundamental, sino el estricto cumplimiento de las obligaciones fijadas por la Ley 1781 de 2016, que de manera expresa señaló en el inciso segundo, parágrafo, del artículo 2º: Las salas de descongestión actuarán independientemente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pero cuando la mayoría de los integrantes de aquellas consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, devolverán el expediente a la Sala de Casación Laboral para que esta decida.

Y ciertamente que tal fue la conducta de esta Corporación, que como se recuerda, tuvo como soporte jurisprudencial la decisión CSJ SL1374-2019 que reiteraba varias decisiones previas en igual sentido, citadas allí mismo. Y, de haber desconocido tales precedentes, sí se hubiera incurrido no solo en vulneración de derechos fundamentales sino en la posible configuración de un vicio que, eventualmente la haría susceptible de nulidad.

Entonces, en cordial disentimiento por los argumentos en que apalancó el colegiado constitucional este caso, no de otra manera podía Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 26 esta Sala decidir el asunto. De otra parte, la decisión a la cual se da cumplimiento en este fallo, pone en grave riesgo principios universales y fundamentales del derecho, como la seguridad jurídica y la confianza legítima, porque está imprimiéndole a los fallos que ordena tener en cuenta, una retrospectividad que la Sala de Casación Laboral no señaló. Así lo expuso con bastante claridad la Corte Constitucional en la sentencia CC SU309- 2019, sobre los efectos de las sentencias en el tiempo y aunque esta se refiere concretamente a las de constitucionalidad, es perfectamente aplicable en el caso que aquí se estudió, porque se trata de la misma afectación de los mencionados principios universales y el mismo desquiciamiento del ordenamiento jurídico.

En estos términos lo expresó esa Corporación: […] hay eventos en los que la norma, pese a adolecer de vicios, alcanza a generar consecuencias en el mundo del derecho antes de su extinción o modulación por parte del juez constitucional, lo que crea una necesidad de certidumbre, particularmente en lo que respecta a los efectos temporales de la decisión de inexequibilidad o exequibilidad condicionada.

El artículo 45 de la Ley 270 de 19961 prescribe que las sentencias que dicte la Corte Constitucional en ejercicio de la competencia que el artículo 241 de la Carta le defirió, tienen efectos hacia el futuro salvo que la propia Corte resuelva lo contrario. Se trata de una facultad que emana de la función de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución encomendada a este Tribunal por el Constituyente, a partir de lo cual se establece la validez y la eficacia de las normas en el complejo entramado 1 ARTÍCULO

45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.

Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 27 que es el ordenamiento jurídico. El cabal cumplimiento de dicho cometido implica, así pues, la posibilidad de que la Corte determine los efectos de las sentencias en las que desarrolla la función de control abstracto de constitucionalidad. Sobre el particular, desde su más temprana jurisprudencia, la Corte sostuvo: “[I]naceptable sería privar a la Corte Constitucional de la facultad de señalar en sus fallos el efecto de éstos, ciñéndose, hay que insistir, estrictamente a la Constitución. E inconstitucional hacerlo por mandato de un decreto, norma de inferior jerarquía. Pues la facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la "integridad y supremacía de la Constitución", porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos.

En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel.”2 Bajo ese entendimiento, por regla general, es cierto que las decisiones de inexequibilidad y exequibilidad condicionada de esta Corte tienen efectos hacia el futuro, pero también lo es que esos efectos pueden ser definidos en otro sentido por la propia Corporación3.

Así, la jurisprudencia constitucional ha definido que existen dos efectos de las referidas sentencias de control abstracto de constitucionalidad: de un lado, los efectos ex nunc –desde entonces– que se sustentan en principios como la seguridad jurídica y la confianza legítima, en la medida en que se acepta que las personas han ajustado su conducta a la disposición que hasta ese preciso pronunciamiento se presumía conforme al Texto Superior; y, de otro lado, los efectos ex tunc – desde siempre–, que se asemejan materialmente a una declaratoria de nulidad en tanto comportan despojar de la validez de la norma inconstitucional desde su origen, lo que obedece al principio de supremacía de la Carta y de los mandatos superiores que ella contempla.

La Corte Constitucional está llamada, entonces, a resolver sobre la compatibilidad entre las normas y la Carta, contando para ello con la facultad de valorar, en cada caso, cuál decisión preserva en mayor medida el ordenamiento superior y los valores sobre los que está fundado el pacto político, que operan, en última instancia, como límites al legislador: “[A]l decidir sobre estas demandas, la Corte debe adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Y por ello, en 2 Sentencia C-113 de 1993, reiterada en la sentencia C-037 de 1996. 3 Sentencia C-444 de 2011.

Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 28 reiteradas oportunidades, esta Corporación ha sostenido que el juez constitucional cuenta con varias alternativas al momento de adoptar una determinación, ya que su deber es pronunciarse de la forma que mejor permita asegurar la integridad del texto constitucional, para lo cual puede modular los efectos de sus sentencias, ya sea desde el punto de vista del contenido de la decisión, ya sea desde el punto de vista de sus efectos temporales”.4 Ahora bien: en la jurisprudencia constitucional se ha reconocido que la competencia en cabeza de la Corte en lo que atañe a determinar los efectos de sus fallos debe mirarse en clave de su estrecha correspondencia con los efectos en el tiempo de las normas de derecho: los efectos generales, inmediatos, hacia futuro y con retrospectividad (predicable de situaciones jurídicas iniciadas en el pasado pero que se encuentran en curso) coinciden esencialmente con los denominados efectos ex nunc, que son, a su vez, los efectos que tienen en principio las sentencias de control abstracto de constitucionalidad al tenor del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia5.

Asimismo, la excepción a la irretroactividad, atribución exclusiva del productor de la norma que se sustrae a la regla general, se patentiza a nivel de los pronunciamientos de la Corte cuando esta –de quien emana la regla de derecho que resulta del control– resuelve expresamente asignarle a sus fallos efectos ex tunc6. 4 Sentencia C-737 de 2001. 5 En la sentencia T-389 de 2009 se señaló: “De este modo, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado las características principales y generales de los efectos en el tiempo de las sentencias de control de constitucionalidad, que como se dijo, aplican a los fallos de inexequibilidad y de exequibilidad condicionada.

Dichas características, derivan en gran medida de los efectos en el tiempo de las normas de derecho. En este orden, se tiene que el efecto temporal de las proposiciones jurídicas es por regla general, (i) la aplicación general, inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad, y (ii) siempre que la misma norma no disponga otro efecto temporal, esto es, que quien produce la norma tiene prima facie, la posibilidad de asignarle efectos temporales distintos de los que sugiere la regla general descrita.| Luego, aquello que dispone una norma jurídica debe cumplirse de inmediato, hacia el futuro y con la posibilidad de afectar situaciones que se han originado en el pasado (retrospectividad), es decir, situaciones jurídicas en curso al momento de entrada en vigencia de la norma.

Este efecto temporal, coincide con la noción de los efectos temporales de actos jurídicos, denominados efectos ex nunc. Éstos suponen justamente, efectos inmediatos, hacia el futuro y vinculantes para situaciones jurídicas originadas en el pasado y en curso. La Corte Constitucional ha desarrollado pues, la tesis según la cual, por regla general los efectos de sus sentencias de constitucionalidad son ex nunc, salvo que la misma Corte asigne otros efectos temporales, en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996.” 6 La citada sentencia refirió a este aspecto en los siguientes términos: “Ahora bien, la situación contraria a la irretroactividad, es decir los efectos retroactivos, coinciden con el efecto de los actos jurídicos que pretenden afectar situaciones del pasado, denominados efectos ex tunc.

Éstos, son propios de las nulidades o anulaciones. Implican justamente, que las situaciones surgidas del acto que se anula, deben ser modificadas para dejarlas como estaban antes de su expedición. Esto es, como si el Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 29 En efecto, esta comprensión da cuenta de la coherencia a la que debe apuntar el sistema jurídico, toda vez que los criterios generales que regulan los efectos de las normas en el tiempo se proyectan en la modulación que realiza la Corte Constitucional de sus sentencias de control de constitucionalidad, tal como, con absoluta nitidez, lo ha explicado la jurisprudencia de este Tribunal: “Una interpretación sistemática de las normas reseñadas [artículos 243 C.P. y 45 Ley 270 de 1996] permite concluir que el efecto temporal de las sentencias de control, que coinciden en lo esencial con los efectos en el tiempo de las proposiciones jurídicas, es i) la aplicación general (erga omnes), inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad, ii) siempre que la sentencia (o la norma) no dispongan otro efecto temporal, esto es, que quien produce la providencia o la disposición normativa tiene prima facie la posibilidad de asignarle efectos temporales distintos de los que sugiere la regla general descrita.

Esto quiere decir que el efecto práctico de una sentencia de control sobre la norma controlada (inexequibilidad o exequibilidad condicionada) debe cumplirse de inmediato, hacia el futuro y con la posibilidad de afectar situaciones que se han originado en el pasado (retrospectividad), es decir, situaciones jurídicas en curso al momento en que se expide la sentencia. Tal como se explicó en la citada T-389 de 2009, este efecto temporal coincide con la noción de los efectos temporales de actos jurídicos, denominados efectos ex nunc.

Éstos suponen, justamente, efectos inmediatos, hacia el futuro y vinculantes para situaciones jurídicas originadas en el pasado y en curso. Por ello, la Corte Constitucional ha desarrollado la tesis según la cual, por regla general los efectos de sus sentencias de constitucionalidad son ex nunc, salvo que la misma Corte asigne otros efectos temporales, en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996.”7 En suma, si la Corte Constitucional guarda silencio sobre los efectos que le imprime a una determinada decisión de control abstracto, se entenderá que se trata de efectos ex nunc, que aparejan una aplicación general, inmediata, hacia futuro y con acto no se hubiera producido. | La Corte Constitucional ha descartado pues, los efectos ex tunc para sus sentencias de control de constitucionalidad como efecto general, aunque dichos efectos – se insiste- pueden darse si la Corte así lo estipula de manera expresa.

Y, la justificación de su exclusión sugiere, tal como se ha explicado, el respeto y garantía por situaciones jurídicamente consolidadas, por los derechos adquiridos y por los principios de la buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, entre otros.” 7 Sentencia T-860 de 2011. Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 30 restrospectividad, a menos, claro, que la propia Corte expresamente consigne que lo resuelto en la providencia tiene efectos ex tunc, es decir, que sus efectos se extienden hacia situaciones jurídicas que se materializaron en el pasado al amparo de la norma objeto de control.

Podría decirse que no es este el caso que aquí se presenta, pero no puede perderse de vista que fundamentar una violación del debido proceso en decisiones de la Corte Suprema de Justicia que no habían salido a la luz pública cuando se pronunció el fallo accionado, afecta gravemente los principios a los que se refiere la decisión transcrita, independientemente de la Corporación que la dicte y de la clase de proveído, máxime que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no señaló los efectos en el tiempo, del cambio jurisprudencial adoptado.

Consideramos, respetuosamente, que la prosperidad de la queja constitucional en casos como este, claramente desconoce los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, porque ni aún con sentencia de casación favorable, los beneficiarios de la decisión pueden tener certeza de la protección de su derecho, generando una cadena interminable de decisiones que nunca tendría fin y conllevando al caos jurídico y porque no, financiero, para el propio sistema.

Así, respetuosamente considera la Sala, que no fue afortunada la razón para el amparo. No obstante, profiere la presente sentencia, en aras de dar cumplimiento a la orden Radicación n.° 73676 SCLAJPT-10 V.00 31 de tutela emanada en providencia CSJ STP9636-2020, pero aclara el voto en los anteriores términos.