Radicación n.° 64529 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5015-2018 Radicación n.° 64529 Acta 038 Santa Marta, Distrito Turístico, Cultural e Histórico, treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 19 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró en su contra EDGARDO ELIÉCER PEÑA SARA.

I.

ANTECEDENTES Edgardo Eliécer Peña Sara demandó a Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. Electricaribe, con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo desde el 19 de diciembre de 1978 hasta el 30 de abril de 2009, y se condenara al reconocimiento y pago del reajuste del auxilio de cesantías, de los intereses a las cesantías, de las primas de servicios, de vacaciones, de antigüedad y de navidad, y de la mesada pensional, así como al pago de la indemnización por despido injusto y de los salarios moratorios.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la Electrificadora del Atlántico S.A E.S.P. desde el 19 de diciembre de 1978 hasta el 27 de abril de 2009, en el cargo de Brigadista de Mantenimiento Red de distribución, devengando un salario promedio mensual de $1.539.193; que existió una sustitución patronal con la Electrificadora del Caribe S.A E.S.P – Electricaribe S.A E.S.P.; que el 14 de julio de 2006 solicitó la pensión de jubilación convencional, sin obtener respuesta por lo que elevó derecho de petición el 8 de noviembre de 2007 pidiendo que le resolvieran la solicitud y la entidad el 28 de noviembre siguiente negó lo pretendido; pero esa misma carta fue utilizada 3 años, 9 meses y 13 días después para despedirlo de forma intempestiva e ilegal el 27 de abril de 2009.

Por último indicó que las prestaciones sociales fueron liquidadas de manera errónea, al no incluir como factor salarial el auxilio de alimentación equivalente a $2.410 diarios de lunes a viernes. Al dar respuesta a la demanda, la entidad se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos aceptó la relación laboral, la sustitución patronal y la solicitud pensional, y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y pago.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 15 de mayo de 2012, declaró que el despido de Edgardo Peña Sara fue injusto y en consecuencia condenó a la demandada al reconocimiento y pago de $86.130.755 por concepto de indemnización por despido injusto y absolvió de las restantes pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Electricaribe, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2012, confirmó la decisión del a quo. El Tribunal planteó como problema jurídico determinar si la terminación del contrato de trabajo fue producto de un acto voluntario del trabajador o una decisión unilateral de la demandada.

Para resolverlo, señaló que la pensión convencional se encontraba consagrada en el artículo 105 de la Convención Colectiva de Trabajo, que exigía 55 años de edad para los hombres y 20 años de servicio a la empresa, y sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. El parágrafo 2 del artículo 106 consagró el trámite pensional, precisando que «la solicitud del trabajador para entrar a hacer uso de la jubilación, será por escrito y llevará implícita la renuncia de su Contrato de Trabajo a partir de la fecha en que entre a disfrutarla.

En tal caso para los efectos de la jubilación el trabajador debería dar aviso a la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. con anticipación no menor de treinta (30) días». Así mismo, dijo que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, trajo como justa causa para el despido, el reconocimiento de la pensión, consagrada igualmente en el numeral 14 del artículo 62 del CST.

Por lo que en principio, el empleador podía desvincular al trabajador. Pero, dijo que esta Sala, en sentencia CSJ SL 11832, 8 oct. 1999, y la Corte Constitucional en CC C-1443-2000 precisaron que ello solo es posible sí previamente se le consulta al trabajador si es su interés continuar o no laborando, para efectos de mejorar la cuantía pensional.

Pero a su juicio, las anteriores normas y sentencias no podían aplicarse, pues la propia convención señaló el trámite para el reconocimiento pensional, una vez que el trabajador presentara la solicitud, previo cumplimiento de los requisitos, lo que contemplaba implícito el deseo de desvincularse. Entonces, al presentar la solicitud el 14 de julio de 2006 (f.° 25), que fue reiterada el 8 de noviembre de 2007 (f.°26), bastaría para la terminación del contrato, pero Electricaribe respondió de manera adversa, negando el derecho pensional (f. 27), «por lo tanto, esa primera intención de pensionarse quedó sellada en forma adversa, por cuya virtud sus efectos vinculantes se envilecieron en lo tocante a la renuncia».

Por lo que concluyó que era obligación del empleador, antes de desvincular al demandante, consultarle su intención pensional, «motivo por el cual no puede la empresa accionada asirse a la primera petición pensional cuyos efectos nugatorios ya no eran vinculantes, y terminar el contrato de trabajo como olímpicamente lo hizo». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto confirmó la decisión de que el despido fue injusto y ordenó el correspondiente pago de la indemnización, para que, en sede de instancia, revoque dichas condenas y no acceda a dichas pretensiones. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y serán resueltos de manera conjunta por atacar similar grupo normativo.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de «[..] los artículos 64 - modificado sucesivamente por los artículos 8° del Decreto Ley 2351 de 1965, 6° de la Ley 50 de 1990 y 28° de la Ley 789 de 2002 – y 467 del CST; artículo 7o, literal A, numeral 14, del Decreto Ley 2351 de 1965, modificatorio de los artículos 62 y 63 del CST».

Señaló que el Tribunal incurrió en dos errores de hecho evidentes que enunció así: «1. Tener por demostrado sin estarlo, que mi mandante, “terminó” el contrato de trabajo del accionante, invocando el “reconocimiento de la pensión convencional”» y «2. Entender acreditado, contra la evidencia, que el accionante fue despedido por mi mandante».

Y que incurrió en ellos por apreciar de manera errónea la comunicación del 27 de abril de 2009 dirigida por ella al señor Peña Sara (f.° 56). Para la demostración dijo que el Tribunal entendió que fue la entidad la que dio por terminada la relación laboral con fundamento en el reconocimiento de la pensión convencional, de conformidad con la carta obrante a folio 56 del expediente, que si hubiere sido interpretada de manera idónea, habría llegado a la conclusión de que lo único que en ella se hizo fue reconocer la pensión convencional por el cumplimiento de los requisitos.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 1502, 1530, 1536, 1537, 1539 y 1541 del Código Civil, en relación con los artículos 9 y 18 de la misma codificación, más los artículos 29 y 43 del CST; […] del Decreto 2351 de 1965, artículo 7o, literal A, numeral 14, modificatorio de los artículos 62 y 63 del CST, así como del artículo 467, igualmente del CST».

Aceptó como cierto: (i) que el señor Peña Sara presentó la solicitud de pensión de jubilación convencional el 14 de julio de 2006 (f.° 25), (ii) que el ex trabajador reiteró la solicitud el 8 de noviembre de 2007 (f.° 26), (iii) y que hubo una respuesta negativa a esta última (f.° 27). Para la demostración del cargo transcribió apartes de la sentencia del Tribunal en lo relativo a la interpretación del parágrafo 2 del artículo 106 de la Convención Colectiva de Trabajo, que señaló:

PARÁGRAFO 2 °: La solicitud del trabajador para entrar a hacer uso de la jubilación, será por escrito y llevará implícita la renuncia de su Contrato de Trabajo a partir de la fecha en que entra a disfrutarla. En tal caso para los efectos de la jubilación el trabajador deberá dar aviso a la ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO (SIC) S.A. E.S.P., con anticipación no menor a treinta (30) días.

Entonces dijo, que entendiendo la renuncia como un acto jurídico unilateral, el inicio del disfrute de la pensión constituye una condición suspensiva, de cuya ocurrencia dependerá la eficacia de la renuncia, por lo tanto, al acontecer dicha condición, el acto jurídico entró a producir los efectos por él perseguidos, esto era, la extinción del vínculo laboral.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que a pesar de que algunas normas legales habían previsto como causal de terminación del vínculo laboral el reconocimiento de la pensión, pero como el sub examine no se circunscribía al ámbito legal, pues la causal se adujo con base en el reconocimiento de una pensión convencional, y en tal caso, el texto normativo imponía que debía mediar la solicitud de la pensión por cuenta del trabajador, lo cual se acompasaba con la jurisprudencia que decía que el reconocimiento de pensiones extralegales no constituía justa causa de despido.

Entonces, que si bien era cierto que el señor Peña Sara solicitó la pensión convencional el 14 de julio de 2006 reiterándola el 8 de noviembre de 2007, obtuvo una respuesta negativa el 28 de noviembre siguiente por parte de Electricaribe, por lo tanto, para que la demandada el 27 de abril de 2009, diera aplicación al parágrafo 2 del artículo 106 de la Convención Colectiva de Trabajo, que equipara la solicitud a la renuncia por parte del trabajador, debió preguntarle previamente su intención de jubilación. La censura radicó su inconformidad en que la terminación del contrato de trabajo de Edgardo Peña Sara fue el cumplimiento de una condición, previa solicitud del mismo, por lo que no hubo despido por parte de Electricaribe.

A pesar de que ambas vías son diferentes, no hacen parte de la discusión: (i) que Edgardo Eliécer Peña Sara estuvo vinculado con la Electrificadora del Atlántico S.A E.S.P. desde el 19 de diciembre de 1978 hasta el 27 de abril de 2009; (ii) que existió una sustitución patronal con la Electrificadora del Caribe S.A E.S.P – Electricaribe S.A E.S.P.;

(iii) que el señor Peña Sara solicitó el 14 de julio de 2006 la pensión de jubilación convencional, que reiteró el 8 de noviembre de 2007, y obtuvo respuesta negativa el 28 de noviembre de la misma anualidad; (iv) que el 27 de abril de 2009 Electricaribe le reconoció la pensión convencional a partir del 1 de mayo siguiente. Vale la pena recordar que cuando en el recurso de casación el ataque se orienta por la vía indirecta, no es cualquier desatino del juez el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquel que tenga la connotación de «manifiesto», según lo expresa el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Carácter que se predica de transgresiones fácticas patentes o notorias, provenientes de dislates en el examen de las pruebas, ya sea por error en su apreciación o por haberse omitido su valoración. Es como la censura señaló los errores evidentes en los que consideró incurrió el ad quem y relacionó las pruebas documentales que adujo fueron apreciadas erróneamente que lo llevaron a cometer tales yerros, sin embargo, según lo consagra la parte final del inciso 2 del numeral 1 del artículo 87 del CPTSS: «es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en tal error y siempre que éste aparezca de manifiesto en los autos» sin que se haya demostrado aquí los yerros fácticos endilgados.

Pues bien, la prueba calificada señalada como erróneamente valorada fue la comunicación del 27 de abril de 2009, dirigida por Electricaribe al señor Peña Sara, que es del siguiente tenor: Barranquilla, 27 de Abril de 2009 Señor EDGARDO PEÑA SARA Brigadista de Mantenimiento Red Distribución ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Distrito Atlántico Respetado Señor Peña: De conformidad con su escrito del 08 de Noviembre de 2007, mediante el cual solicita el beneficio convencional de jubilación y lo estipulado en la comunicación PEN-1336-2007, le referimos: Hechos: 1.

El señor Peña identificado con C.C. 8.686.709, nació el 30 de Abril de 1958. 2. Ingresó a prestar sus servicios a la Electrificadora del Atlántico con contrato a término indefinido desde el 19 de Diciembre de 1978. 3. Se encuentra dentro de los trabajadores incluidos en el Convenio de Sustitución Patronal, firmado por la Electrificadora del Atlántico en liquidación y Electricaribe S.A. E.S.P. 4.

Ha continuado prestando sus servicios hasta el presente, desempeñando como último cargo Brigadista Mantenimiento Red Distribución. Según el artículo duodécimo de la Convención Colectiva de Trabajo 1.992-1.993, celebrada entre la Electrificadora del Atlántico y el Sindicato de Trabajadores de la Electrificadora del Atlántico, y el Artículo 51 del Acuerdo suscrito el 18 de Septiembre de 2003, entre la Electrificadora del Caribe (Electricaribe S.A. E.S.P.), y el Sindicato de la Electricidad de Colombia (Sintraelecol), usted cumple con los requisitos de edad y tiempo establecidos a partir del 30 de abril de 2009.

Por lo anterior, cordialmente le comunica que la Empresa ha decidido otorgarle la Pensión Convencional a partir del 01 de Mayo de 2009, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales o la entidad que haga sus veces, le conceda la pensión por vejez. A partir de esa fecha, la Empresa le pagará solamente el mayor valor si lo hubiere, siendo a favor de la Compañía el retroactivo ante el I.S.S que se llegue a generar.

Conforme lo establece el precitado Acuerdo, una vez alcanzada la edad mínima y las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, establecida por la legislación vigente, el trabajador tendrá un plazo máximo de tres meses para acreditar ante la Empresa haber presentado dicha solicitud. De no hacerlo, la Empresa dejara de pagar la pensión que éste viniere percibiendo.

En lo no convenido en la Convención Colectiva, esta pensión se regulará por lo establecido en la Ley 100 de 1993, el Acto Legislativo No. 001 de 2005 o las Leyes o reglamentos que la modifiquen o reemplacen. Agradecemos sus invaluables servicios y esperamos disfrute de su nueva condición. De ella la Sala deriva las siguientes conclusiones: (i) que efectivamente Electricaribe tomó como solicitud pensional la elevada el 8 de noviembre de 2007, (ii) que la entidad reconoció la pensión convencional.

De esta sola documental no se logra establecer la terminación del contrato de trabajo, pero de la liquidación final de prestaciones sociales obrante a folio 28, en el que se señaló como fecha de retiro el 30 de abril de 2009 y como causa el reconocimiento de la pensión de jubilación, sin que allí se cancelara la indemnización por despido injusto.

Lo anterior quiere decir que la entidad dio aplicación a lo consagrado en el parágrafo 2 del artículo 106 de la CCT, que indica:

PARÁGRAFO 2 °: La solicitud del trabajador para entrar a hacer uso de la jubilación, será por escrito y llevará implícita la renuncia de su Contrato de Trabajo a partir de la fecha en que entra a disfrutarla. En tal caso para los efectos de la jubilación el trabajador deberá dar aviso a la ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO (SIC) S.A. E.S.P., con anticipación no menor a treinta (30) días.

Pero tal y como lo acertó el ad quem, la solicitud del 8 de noviembre de 2007 fue resuelta de manera negativa, por lo tanto, no podía ser esa misma petición con base en la cual la entidad reconociera la pensión de jubilación y así eximirse del pago de la indemnización por despido injusto. En sentencia CSJ SL14403-201, que reiteró lo dicho en la SL8757-2014, la Sala en un proceso de similares connotaciones, contra la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. Electricaribe, señaló en sentido contrario pero con igual finalidad: Para empezar debe señalarse que el tercero de los cargos cumple su cometido al demostrar la acusación propuesta, puesto que en verdad esta Sala de la Corte ha enseñado que el reconocimiento de una pensión voluntaria o convencional no constituye justa causa de despido puesto que tal supuesto no se encuentra dentro de las causales que de manera taxativa así lo señalan; así lo diría esta sala en sentencia reciente: SL 8757-2014: […] no prospera el cargo, sin que sobre decirse que los criterios jurisprudenciales sobre los cuales el juez de la alzada construyó en parte su decisión permanecen plenamente vigentes, pues el mero hecho del reconocimiento de una pensión extralegal, sin que medie la voluntad del trabajador, no habilita la justeza del despido, como tampoco que por el hecho de percibir tal clase de prestación el trabajador pierde la oportunidad de discutir la justeza de su despido, y por ende la indemnización legal o convencional pertinente.

En consecuencia y al reiterar la Sala la señalada doctrina, prospera el cargo tercero, sin que sea necesario referirse al cuarto en virtud a lo aquí expuesto. Se casará la sentencia, en lo que respecta a este puntual aspecto. Sin que sea posible entonces, aceptar el argumento de que el reconocimiento de la pensión es una condición suspensiva pendiente de la renuncia, pues ésta no ocurrió en el presente evento.

En virtud de lo anterior, los cargos no prosperan. No se causaron costas, toda vez que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDGARDO ELIÉCER PEÑA SARA contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00