132 República de Colombia Corle Suprema de Justicia Cala da Casación Labril Sala de Desceieeslian N.' 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5013-2021 Radicación n.° 81677 Acta 42 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de noviembre de 2017, en el proceso que en su contra instauró GUILLERMO ARRIERO TAVERA.

I.

ANTECEDENTES Guillermo Arriero Tavera llamó a juicio a la UGPP para que se declarara a Caprecom responsable de reliquidar la pensión de jubilación, con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último ario de servicios, actualizando conforme a la variación del índice de precios al SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 81677 consumidor (IPC), desde 1995 hasta 2004.

Pidió la indexación de las mesadas adeudadas, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso (fls. 132-144). Relató que prestó servicios al Estado desde el 12 de noviembre de 1970 hasta el 31 de marzo de 1995; nació el 1 de enero de 1944 y adquirió el estatus de pensionado el mismo día y mes de 2004. Que mediante Resolución 1091 de 10 de junio de 2004, Caprecom le reconoció pensión de jubilación con base en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en cuantía de $464.125, a partir del 1 de enero de 2004.

Que en la liquidación, la accionada no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados el último ario de servicios, ni la variación del IPC entre 1995 y 2004. Afirmó que por acto administrativo 14283 del 1 de agosto de 2011, Caprecom negó la reliquidación pensional que solicitó el 27 de julio anterior, con el argumento de que para la fecha en que dejó de laborar, tenía una mera expectativa, que no un derecho adquirido, por cuanto no había satisfecho el requisito de edad.

La UGPP se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de «CORRECTA LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES DE CONFORMIDAD CON LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, LA LEY, EL REGLAMENTO Y LA JURISPRUDENCIA», prescripción, inexistencia de la obligación, pago y compensación. Adujo que no le constaban los hechos, pues eran ajenos a su conocimiento y se atenía a lo que se probara (fls. 204-218).

SCLAWT-10 V.00 2 133 Radicación n.° 81677 Señaló que las administradoras públicas del régimen de prima media (RPM) tienen definido que el reconocimiento y la liquidación de las pensiones del régimen de transición se lleva a cabo respetando la edad, el tiempo y el monto del régimen anterior, en los términos del inciso 3 del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, que no incluyen los exigidos por el demandante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de julio de 2016, el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, quien sustituyó a la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM, a REAJUSTAR el valor de la primera mesada pensional del demandante ( ) reconociéndosele en forma definitiva como primera mesada pensional la cantidad de ( ) ($752.384.66) mensuales, a partir del 1° de enero de 2004, junto con los incrementos legales y mesadas adicionales, ario a ario, quedando la pensión reajustada para el ario 2016 en la suma de ( ) ($1.248.404,22) mensuales.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la prescripción del mayor valor de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de julio de 2008, las demás excepciones propuestas se declaran no probadas ( ).

TERCERO: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, al pago de la suma de ( ) ($41.061.488) como retroactivo que debe recibir el demandante ( ) producto de la diferencia entre lo recibido como pensión y lo reconocido en esta sentencia, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81677 generado desde el 27 de julio de 2008 al 31 de junio de 2016 inclusive, así mismo a recibir los aumentos generados con posterioridad a la presente decisión cuando se normalice su pago.

CUARTO: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL — UGPP, a pagar al señor GUILLERMO ARRIERO TAVERA la indexación del mayor valor reconocido como retroactivo causado desde la fecha en que se causó la pensión 27 de julio de 2008 y hasta el momento que se cancele el retroactivo ( ).

Absolvió a la demandada de las demás pretensiones e impuso costas a la vencida (fls. 253 a 256 Cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de las partes y el grado jurisdiccional de consulta a favor de la accionada, mediante el fallo gravado el Tribunal confirmó la decisión del juzgado. Impuso costas al demandante (fls. 385 y 386 Cd).

Se ocupó de verificar si había lugar a reliquidar la pensión de jubilación reconocida al actor, y definir si procedía la indexación «estableciendo cuáles son los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión». Excluyó de la discusión que mediante Resolución 1091 de 10 de julio de 2004 (fls. 16-19), Caprecom reconoció al demandante la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985; que la prestación fue liquidada con base en lo devengado en el último ario de servicios, actualizado hasta 2002 y que, a partir del 1 de enero de 2004, la demandada reajustó la mesada a $494.247.

SCLAIPT-10 V.00 4 i 3V Radicación n.° 81677 De la Resolución 1091 de 2004, dedujo que: i) el demandante nació el «5 de enero de 1949 (sic)», de suerte que cumplió 55 arios de edad el 1 de enero de 2004; ii) laboró al servicio de Telecom por espacio de 21 arios y 29 días, «descontando 3 años de interrupción»; iii) cotizó al fondo de reserva pensional de Caprecom-Foncap, desde el 1 de abril de 1994, por un periodo de 1 ario «concurriendo al pago de la pensión en proporción al tiempo laborado y cotizado» y, iv) la accionada liquidó la pensión con base en el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de marzo de 1995.

Estimó que el documento de folio 13 corrobora lo anterior, en tanto evidencia que el actor laboró para Telecom desde el 12 de noviembre de 1970 hasta el 31 de marzo de 1995. Apuntó que tanto el juzgado como la demandada en la apelación, señalaron que al actor se le otorgó la prestación en virtud del régimen de transición; que aunque el acto administrativo guardó silencio sobre el punto, lo cierto es que se benefició de la prerrogativa por edad y tiempo de servicio, por cuanto al 1 de abril de 1994 contaba más de 40 arios de edad (fi. 3) y, de conformidad con la certificación de folio 13, tenía más de 15 arios de servicio.

Recordó que del antiguo régimen solo se conservó edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión pues, las demás condiciones y requisitos, se rigen por la Ley 100 de 1993, como el IBL, conforme al inciso 3 del artículo 36 o al 21 de la Ley 100 de 1993, «pero como se indicó anteriormente, Caprecom tomó SCLSOPT-10 V.00 Radicación n.° 81677 COMO IBL aplicable para liquidar la pensión del actor el último año, y dicho presupuesto no es objeto de controversia entre las aquí partes».

Aseveró que en la Resolución 1091 de 2004, Caprecom colacionó rubros previstos en el Decreto 1158 de 1994; que el demandante aduce que debió incluirse el auxilio de alimentación y las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, según la Ley 33 de 1985. Señaló que: ( ) los factores salariales a aplicar en estos casos son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, que modificó el Decreto 691 del mismo ario, y que derogó la Ley 62 de 1985, como insiste el apoderado de la parte demandada en su recurso de apelación, pues se reitera, el demandante cotizó en vigencia de la Ley 100 de 1993, y ese tiempo fue tenido en cuenta por la demandada para reconocer la pensión de jubilación al actor en el ario 2004 ( ).

Copió fragmentos de la sentencia CSJ SL5675- 2016. Estimó que no le asistía razón al promotor del litigio, toda vez que el sistema general de pensiones se soporta en las cotizaciones de los afiliados y, bajo ese entendido, no estimó «prudente» reliquidar una pensión con base en ingresos sobre los cuales no se aportó a pensión, tal cual lo consagró el artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

Con apoyo en la documental de folio 14, dedujo que para la proyección de la pensión debía tomarse la asignación básica mensual, la prima de antigüedad y la bonificación por recargos, «tal como lo consideró el a quo». En la liquidación practicada por Caprecom, constató que solo tomó el salario promedio de 9 meses de 1994, y 3 del salario promedio de 1995, «de los cuales, sumados y SCLAJPT-10 V.00 6 136 Radicación n.° 81677 promediados en 12 meses, halló el IBL del cual calculó la tasa de reemplazo del 75%; sin embargo, omitió tener en cuenta los factores salariales de prima de antigüedad y bonificación por recargos que el demandante efectivamente devengó como se verifica a folio 14 del plenario».

Expuso que «los factores salariales de la liquidación efectuada por el a quo se encuentran ajustados a derecho», en tanto se promedió lo correspondiente a los 9 meses de 1994, que fue el periodo en que el demandante devengó los factores indicados, así como los 3 meses de salario de 1995, para obtener una mesada de $258.801, que fue actualizada, «y en ese orden se confirma la misma».

Manifestó que no compartía el planteamiento del actor en la apelación, al señalar que se debía aplicar el régimen anterior en su integridad pues, en este caso, la escindibilidad se aplica por mandato de la ley, en virtud del régimen de transición. Destacó que en sentencia CC SU-258-2013, la Corte Constitucional recogió su criterio sobre el IBL del último ario de servicio, y señaló que también quedó sometido al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en aras de no afectar el principio de igualdad de los beneficiarios del esquema transicional, y la sostenibilidad financiera.

Memoró que tal doctrina se ratificó en sentencias CC SU-230-2015 y CC SU-395-2017, y aclaró que el artículo 36 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81677 ibídem, «en ningún caso contempló el IBL del régimen anterior, reiterando que el IBL debe ser el promedio de lo devengado en los 10 últimos arios o el tiempo que le hiciere falta para causar el derecho, incluyendo los factores salariales sobre los cuales cotizó y no sobre el salario promedio devengado en el último año de servicio».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case parcialmente el proveído impugnado, en cuanto confirmó la sentencia del juez de primer grado, y condenó a reliquidar la pensión del actor, «puntualmente en lo que tiene que ver con la base de liquidación tomada para el cálculo de la primera mesada y el correspondiente pago del retroactivo generado por las diferencias a cargo de la UGPP».

Pide que convertida en sede de instancia, revoque parcialmente el fallo del a quo, «en lo que tiene que ver con el valor del ingreso base de liquidación y los valores que integró del salario promedio de la pensión de vejez ( ) con los que dispuso también orden del retroactivo pensional»; que en su lugar, se calcule la prestación conforme a los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, «excluyendo SCLAIPT-10 V.00 8 131, Radicación n.° 81677 de la base la BONIFICACIÓN POR RECARGO DIC calculando con la mesada ajustada a derecho allí obtenida, el pago de las diferencias de las mesadas a cargo de la UGPP, y del retroactivo pensional a que haya lugar».

Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera de casación, que no merecieron réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa por interpretación errónea de los artículos 36, inciso 3, y 21 de la Ley 100 de 1993, y 1 del Decreto 1158 de 1994. Arguye que pese a que el juzgador de alzada acudió a las normas que orientan el litigio, dio un alcance desacertado a los artículos 36, inciso 3 y 21 de la Ley 100 de 1993 pues, cuando se trata del cálculo de la pensión de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición, se debe observar «lo dispuesto a esta norma (sic) y no ( ) a otro criterio diferente para la obtención del IBL de la prestación».

Explica que según las prerrogativas del régimen de transición, al beneficiario se le aplica la edad, el tiempo y el monto de la prestación fijados en la norma anterior y los demás requisitos y condiciones, puntualmente el IBL, se rigen por la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, pues no se discute que el actor laboró 21 arios y 29 «meses (sic)» al servicio del Estado; el 1 de enero de 2004, cumplió 55 arios de edad, y por Resolución 1091 de 2004, Caprecom SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81677 le concedió pensión de jubilación con fundamento en las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, que fue liquidada «con el promedio de lo devengado en los años 1994 y 1995, aplicando una tasa de reemplazo del 75%».

Reproduce segmentos de las providencias CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31709, CSJ 5L4093-2017, CC C-258-2013, CC C-168- 1995, entre muchas otras. Memora que el Tribunal aclaró que la causación de la pensión de Ley 33 de 1985 se da cuando convergen edad y tiempo de servicios, no como lo entendió el demandante en la apelación, que era solo con el último requisito, satisfecho antes de la Ley 100 de 1993; que por ello, concluyó que el derecho del actor nació el 1 de enero de 2004 al alcanzar 55 arios de edad, de suerte que del régimen anterior conservaría edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, y el IBL sería el promedio de lo devengado en los últimos 10 arios. «A pesar de lo anterior, el Tribunal indicó ( ) que como CAPRECOM liquidó con un IBL del último año de servicios, y dicho presupuesto no es objeto de controversia, esta sería la base para liquidar».

A su juicio, la anterior reflexión no es válida, dado que desde la contestación a la demanda, la UGPP planteó que la pensión reconocida a Arriero Tavera debía ser liquidada conforme a los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, acreditados como devengados, y que conforme a lo adoctrinado en proveídos CC SU-258-2013 y CC T-058-2014, el IBL no hizo parte del régimen de transición, de suerte que la prestación debía ser calculada bajo los derroteros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SCI.APT-10 V.00 10 ft} Radicación n.° 81677 Afirma que el Tribunal debió atenerse íntegramente a la regla de transición que citó, que impone que el IBL para liquidar la pensión de quienes les faltare menos de 10 arios para adquirir el derecho a la prestación, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante toda la vida, de ser superior, con inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, que no el promedio de lo devengado en el último ario de servicio, «como fue ordenado en el fallo recurrido».

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por infracción directa, de los artículos 4 del Decreto 325 de 1981 y 4 del Decreto 307 de 1983, que condujo a la violación medio del artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. Esgrime que el juzgador de alzada erró al concluir que procedía la reliquidación de la pensión, por la inclusión en el IBL de la bonificación por recargo o «"RON RECARGO DIC"» (fi. 14), devengado en el ario 1994, por valor de $490.657, pues se trata de un emolumento que no es factor salarial «conforme a las normas que la consagraron», ni integra la lista de que trata el Decreto 1158 de 1994.

Copia el artículo 3 del Decreto 307 de 1983, que establecía las escalas de remuneración de los empleados de la extinta Empresa Nacional de Telecomunicaciones, y sostiene que la inclusión en la base salarial de un concepto no enlistado en el Decreto 1158 de 1994, como fue la SCLA3PT-10 V.00 II Radicación n.° 81677 «BONIFICACIÓN O SOBRERREIVIUNERACIÓN POR RECARGO DE TRABAJO», se aplicó indebidamente la norma.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal no dudó que el IBL de las pensiones reconocidas conforme a la Ley 33 de 1985, por virtud del régimen de transición, se rige por los artículos 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, en tanto se conservan edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto; tuvo claro que los factores a colacionar para liquidar la pensión, son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

Señaló que, aunque el actor procuró la aplicación íntegra de la Ley 33 de 1985, con inclusión del auxilio de alimentación, y primas de servicios, de vacaciones y de antigüedad, no era posible reliquidar la pensión con base en factores sobre los cuales no cotizó. De la documental arrimada extrajo que, en el último ario de servicio, el actor devengó prima de antigüedad y bonificación por recargos, que no fueron incluidos por la demandada.

Confirmó la decisión singular, dado que se «promedió lo correspondiente a los nueve meses del año 1994, que fue el periodo en que el demandante devengó aquellos factores (..) y el salario de 1995 en los 3 meses correspondientes». La censura recrimina al ad quem porque, a pesar de haber asentado que el IBL de las pensiones logradas por SCLA3PT-10 V.00 12 Radicación n.° 81677 aplicación del régimen de transición se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, y que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la prestación eran los del Decreto 1158 de 1994, hubiera confirmado la reliquidación con el promedio de lo devengado en el último ario de servicios, con inclusión de una bonificación no relacionada en el citado decreto.

Dada la orientación de los ataques, no es materia de discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición, ni que mediante Resolución 1091 de 10 de junio de 2004, Caprecom otorgó la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, porque cumplió 20 arios de servicio oficial y 55 de edad, a partir del 1 de enero de 2004.

Cumple memorar que el régimen de transición creado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia del sistema general de pensiones tan solo en la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación; así mismo, que lo demás, como el ingreso base de liquidación, queda gobernado por las disposiciones de la mencionada Ley 100 de 1993 (CSJ SL12845-2015, CSJ SL9808-2016).

Como se indicó precedentemente, no hay duda de que el actor es beneficiario del régimen de transición, y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, le faltaban menos de 10 arios para adquirir el derecho a la pensión; por tanto, el IBL de su pensión de jubilación se rige por el inciso 3 del artículo 36 del estatuto pensional.

SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 81677 Desde esta perspectiva, erró el colegiado al no acogerse a las enseñanzas de esta Sala en lo relativo al cálculo del IBL para quienes obtienen la pensión conforme al esquema transicional, bajo la consideración de que «dicho presupuesto no es objeto de controversia entre las aquí partes», pues no puede olvidarse que al juez le corresponde estarse a la norma que regula el caso, en aplicación del principio iura novit curiae (CSJ 5L3209-2020).

Además, el Tribunal estaba obligado a revisar el fallo del inferior en su integridad, por virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada. En lo que concierne a los factores que se deben incluir para hallar el ingreso base de liquidación, debe recordarse que esta Sala de la Corte ha definido que solo los rubros previstos en el Decreto 1158 de 1994 pueden incluirse para liquidar la pensión de que trata la Ley 33 de 1985 para los beneficiarios del régimen de transición (CSJ 5L3276-2018 y CSJ SL1686-2020).

En la primera providencia, se precisó: Por lo demás, este profundo convencimiento interpretativo no ha tenido al interior de la Corte vacilaciones o fluctuaciones, y en la actualidad es suscrito también por la Corte Constitucional (SU 230-2015 y SU 395-2017), bajo el argumento de que resulta contrario al principio de igualdad la concesión de privilegios pensionales que no corresponden a los ingresos reales devengados en la vida laboral del trabajador y que, por tanto, atrofian la sostenibilidad del sistema mediante subsidios en detrimento de los derechos de la generalidad de los colombianos ( ).

Adicionalmente, el Juzgado Doce Laboral de Medellín integró a la base de liquidación pensional rubros que si bien pudieran tener connotación salarial, no pueden tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación oficial bajo el régimen de SCLAPT-10 V.00 14 r3 Radicación n.° 81677 transición, ya que de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 solo están llamados a dichos efectos la asignación básica mensual, los gastos de representación, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados, así como las primas técnica y de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando constituyan factor de salario.

Por consiguiente, no tienen tal naturaleza la bonificación de junio o prima de servicios, la prima de vacaciones, la bonificación o prima de navidad, y mucho menos las vacaciones que el juzgador de primera instancia computó como parte de la base para calcular el monto de la pensión. Como la bonificación por recargo de diciembre fue incluida en la base para liquidar la pensión y no está enlistada en el Decreto 1158 de 1994, el fallador plural incurrió en el dislate jurídico denunciado.

Los cargos son fundados y se casará la sentencia confutada. Previo a proferir la decisión de instancia, para mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, para que dentro los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación, allegue al expediente certificación de tiempo laborado y/o relación de los salarios que Guillermo Arriero Tavera devengó durante toda su vida laboral.

Sin costas, dada la prosperidad del recurso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia SCLAWT-10 V.00 15 Radicación n.° 81677 en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró GUILLERMO ARRIERO TAVERA contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP.

Para mejor proveer, por Secretaría oficiese a la demandada, en la forma indicada en la parte motiva. Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen, una vez se profiera sentencia de instancia. (Ausencia justificada) DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO J GE P SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16