CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63928 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5013-2019 Radicación n.° 63928 Acta 40 Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARIA GRACIELA CANO LÓPEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de julio de 2013, en el proceso instaurado la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Maria Graciela Cano López llamó a juicio a la entidad accionada para que se le reconociera su derecho a la pensión de vejez, con ‹‹retroactividad al día que cumplió con el requisito de las 1000 semanas››, las mesadas adicionales, los incrementos anuales; que se liquidara su prestación de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los intereses moratorios del 141 ibídem y las costas procesales.

Como fundamento de sus súplicas, manifestó que nació el 5 de febrero de 1955; que el 4 de marzo de 2010, presentó ante la accionada solicitud de pensión de vejez y mediante Resolución n.º 021740 de 2010 le fue negada, con el argumento que completó 950.71 semanas en el ‹‹sector público y al ISS››; que el 26 de noviembre del mismo año interpuso los recursos correspondientes, en contra de la mencionada decisión; que mediante los actos administrativos n.°021740 de 2010 y 023469 de 2011, confirmaron la negativa.

Afirmó que al momento de expedirse el último acto de la entidad, no se incluyeron los siguientes periodos: Febrero de 2005/del 01 de Septiembre de 2009 al 27 de Septiembre de 2009/Diciembre de 2006/ del 01 de Marzo de 2007 al 03 de Mayo de 2007/ del 01 de Julio de 2007 al 09 de Septiembre de 2007/ del 01 de Septiembre de 2008 al 28 de Septiembre de 2008/ del 01 de Octubre de 2008 al 30 de Noviembre de 2008/ y 15 días de abril de 2009, de lo que se aduce que (…), tenía el derecho de pensión de Vejez desde el mismo día que la solicito (sic).

Sostuvo que en la Resolución n°023469 de 2011 el ISS, se indicó que ‹‹sumando el tiempo laborado en el sector público sin cotización al iss (sic) con las semanas cotizadas al iss (sic), arroja un total de 1007,28››, que ya se tenían ‹‹al momento de solicitar por primera vez la citada pensión (…) y dicha suma de semanas es resultante de la corrección de Historia Laboral (…)››.

Agregó que en el último acto administrativo, se le sugirió completar 1175 semanas para el 2010 o reclamar la indemnización sustitutiva; que la última cotización la realizó en julio de 2009 en su calidad de trabajadora independiente (f.° 1 a 5). Al dar respuesta al escrito inicial, la parte accionada se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones; frente a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora; que mediante la Resolución n.° 021740 de 2010, se le negó la pensión de vejez, bajo el argumento que solo contaba con 950,71 semanas cotizadas al sector público y al ISS, decisión que se confirmó mediante Resolución n.°023469 de 2011, en el cual se le indicó que debía seguir aportando hasta completar la densidad de aportes exigidos en la ley o reclamar la indemnización sustitutiva.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez, petición de lo no debido, petición antes de tiempo, improcedencia de la pretensión de indexación y cobro de intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ‹‹BUENA FE DEL ISS››, ‹‹MALA FE DEL ISS››, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, ‹‹CUALQUIER OTRA QUE RESULTARE PROBADA AL INTERIOR DEL PROCESO›› (f.° 79 a 89).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, en fallo del 13 de noviembre de 2012 (f. CD 105; 106, y 107), absolvió de todas las pretensiones e impuso costas a la accionante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer la alzada de la demandante, mediante fallo del 24 de julio de 2013 (f.°115 CD 116 y 117), confirmó la decisión en todas sus partes y no gravó en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, sostuvo que acorde con la historia laboral presentada, la norma aplicable para el reconocimiento pensional era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que permitía la sumatoria de tiempos públicos y semanas de cotización al ISS. Agregó, La sumatoria de tiempos públicos sin cotización al seguro y de semanas efectivamente cotizadas a la entidad sólo está permitida por la ley 100 del 93 y en la modificación que de esta ley se efectuó en la ley 797 del 2003, no siendo viable por tanto efectuar tal sumatoria para quienes pretenden que se les otorgue la pensión como beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la mencionada ley y en virtud de este con aplicación del decreto 758 del 90.

Enfatizó que de acuerdo con la citada Ley 797 de 2003, para el año 2010, fecha de la petición, se requerían 1175 semanas. Precisó que tampoco le asistía el derecho a pensionarse bajo la égida de la Ley 71 de 1988, por cuanto, […] la sumatoria de tiempos públicos y semanas cotizadas al seguro, antes de expedirse la ley 100 del 93 estaba permitida sólo para quienes se beneficiaban del artículo séptimo de la ley 71 del 88, conocida como pensión por aportes, pero a la actora no le asiste derecho a pensionarse con esta normatividad toda vez que en el artículo séptimo de la misma se exigen 20 años de aporte sufragados a entidades de previsión social y de acuerdo con la información que reposa en el expediente, la actora sólo laboró por algo más de 3 años al servicio del municipio de Medellín y, dicha entidad además no efectuó aportes a ninguna caja o fondo de previsión y adicionalmente, si bien laboró por otros siete años y 7 meses al servicio de la dirección seccional de salud de Antioquia, el total de tiempo laborado en el sector público sólo asciende a 12.23 años.

Citó el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 e indicó que solo el artículo 33 ibídem permitía la sumatoria de tiempos de servicio, ya que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año no preveía dicha posibilidad de manera que para acceder a las prestaciones allí previstas, se exigían tiempos de cotización exclusivos al ISS.

En apoyo se refirió a la decisión de esta Corporación del 23 de agosto de 2006 -sin datos adicionales-y concluyó que la demandante debía seguir realizando aportes, si pretendía acceder a una pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, case totalmente la sentencia de segundo grado para que una vez constituida en instancia revoque la proferida en primer grado y como consecuencia se acceda a todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación que fue replicado.

CARGO ÚNICO Lo formula en los siguientes términos: […] acuso la sentencia de violar DIRECTAMENTE por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12 y 20 (sic) del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990); artículos 48 y 53 de la Carta Política; artículos 13, 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), 141 de la Ley 100 de 1993, Ley 71 de 1988; artículos 19 y 21 del C.S.L. En el desarrollo del cargo señala que se encuentra fuera de debate · Que la parte demandante nació el 5 de febrero de 1955 · Que cotizó hasta julio de 2009. · Que, por lo anterior, se beneficiaba del régimen de transición pensional. · Que entre tiempos públicos y privados ajustó más de 1000 semanas de cotización Transcribe apartes de la sentencia acusada y afirma que la ‹‹reflexión›› del Tribunal, según la cual no es posible la sumatoria de tiempos para alcanzar la pensión de que trata el Decreto 758 de 1990, es equivocada ya que dicha acumulación es posible con respaldo en un bono pensional.

Al respecto itera: ‹‹La intelección de la norma que establece el régimen de transición pensional no es la adecuada pues no hay duda que sí es posible la sumatoria de tiempo público no cotizado pero respaldado en un bono pensional con los tiempos cotizados al ISS para ajustar la densidad que exige el Decreto 758 de 1990››. Asegura que es beneficiaria del régimen de transición; que el estatuto aplicable es el dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de aquella calenda; que dicha norma no prohíbe la sumatoria de tiempos; y que resulta inane analizar si en aplicación del mencionado estatuto hay lugar a la acumulación de tiempos, por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sí prevé tal posibilidad.

Argumenta: Debemos tener en cuenta que nos encontramos frente a una UNIDAD NORMATIVA. Es decir, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece LA TOTALIDAD DEL CONTENIDO DE LO QUE CONOCEMOS COMO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN sin que pueda aceptarse que en ese artículo se regula aspecto diferente a los regímenes anteriores que son llamados a definir las condiciones de edad, tiempo y monto de aquellas personas que se encuentran en transición. El título que el legislador le dio al artículo - RÉGIMEN DE TRANSICIÓN- delimita y define el contenido del mismo por lo que su aplicación e interpretación debe corresponderse, única y exclusivamente, con esa materia lo que impide aceptar la regulación allí de otros asuntos como por ejemplo, la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de la misma Ley 100 de 1993.

La primera parte del parágrafo mencionado resulta definitiva para determinar las pensiones a las que se les permite computar o acumular tiempos o semanas cotizadas al ISS con servicios prestados al Estado sin aportes Negrilla del original. Luego trascribe el artículo 36 ibídem y asegura, De la literalidad de la norma surge con claridad meridiana que, al ser el artículo 36 una UNIDAD NORMATIVA, TODAS LAS NORMAS ANTERIORES que regulen la situación de una persona que se encuentre en transición PUEDEN ajustar las semanas cotizadas o el número de años de servicios con tiempos de servicio o semanas cotizadas a cualquier caja, entidad o empleador, de derecho público o privado.

Entonces, gramaticalmente hablando, el inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 corresponde al PÁRRAFO DOS DEL MISMO, es decir, a los requisitos que se respetan o mantienen del régimen anterior […] Con absoluta lógica la norma, al ser regulatoria de manera íntegra del régimen de transición, no podía hacer referencia a una pensión diferente a las que se conceden en virtud de la transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, si se aceptara que el inciso primero es el mismo párrafo uno, la conclusión sería la misma pues ese párrafo hace referencia a la PENSIÓN DE VEJEZ DEL RÉGIMEN ANTERIOR pues la expresión "continuará" sólo puede ser entendida como la extensión o permanencia en el tiempo de lo que había o existía ANTES DE LA LEY 100 DE 1993, es decir, a la edad para las pensiones que existían antes de la Ley 100 de 1993 y ellas no son otras que las del régimen anterior.

Entonces, al señalar el párrafo uno del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que "La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres", la pensión de vejez que allí se menciona no puede ser otra que aquella que se obtiene en aplicación de esa norma, es decir, la pensión obtenida con la edad, tiempo y monto del régimen anterior a la Ley 100 de 1993.

Interpretar que esa pensión de vejez a que hace referencia el párrafo señalado es la misma del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, desconoce la independencia y autonomía de materia que consagra cada uno de esos artículos haciendo ver una reiteración o insistencia del legislador que, además de antitécnica (sic), desconoce el espíritu de la norma al pretender regular como un todo lo relacionado con el régimen de transición pensional.

Negrilla y subrayado del original. Menciona que la jurisprudencia de esta Corporación ‹‹(Rad. 23611 citado en Rad. 30694)››, ha considerado que la sumatoria de tiempos contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es más que una reiteración de lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 33 ibídem, ante lo cual expresa que se trata de un ‹‹criterio equivocado››, al tratarse de disposiciones que conservan su independencia y ‹‹cada una, regulan un asunto diferente››.

Sobre el particular se cuestiona: Desde la técnica legislativa, no puede pensarse que el legislador quiso reiterar en el artículo 36 lo que ya había dicho en el 33 pues ¿qué sentido tiene repetir lo que ya estaba normado? ¿por qué habría que reiterar un asunto absolutamente claro y menos hacerlo en el artículo que reglamentó las pensiones vía transición? Negrilla del original.

Alude al ‹‹principio del efecto útil de las normas››; referenció la sentencia CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 37501; e insiste que ‹‹asumir que lo establecido en el PARÁGRAFO del artículo 36 sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para acceder a las pensiones del régimen de transición ES REITERACIÓN de lo dicho en el 33, haría INÚTIL EL PARÁGRAFO››.

Presenta un cuadro comparativo de los textos de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 y afirma: […] tanto el artículo 33 como el 36 plantean el aumento de la edad para la pensión de vejez; igualmente, ambos artículos establecen la posibilidad de que se tengan en cuenta semanas cotizadas o tiempos de servicio, SIN DISTINCIÓN O EXCLUSIVIDAD, PARA EL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE DENSIDAD DE SEMANAS O TIEMPO DE SERVICIO.

Es decir, en ambos casos se permite el cómputo de semanas cotizadas a cualquier caja o fondo y de tiempo de servicio en el sector público sin cotización, para ajustar el requisito que se exija dependiendo del régimen pensional aplicable a la persona: O el de la Ley 100 de 1993 -artículo 33-, o el del régimen anterior a la Ley 100 de 1993 -artículo 36-.

Arguye que se equivocó el juzgador al impedir ‹‹que las semanas recogidas por la parte demandante sumando los tiempos de cotización al ISS y el de servicios como empleado público, cumplieran el requisito del Decreto 758 de 1990››. Adiciona que de acuerdo con la interpretación del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sí es posible computar tiempos públicos y privados para reclamar la pensión de vejez consagrada en el Decreto 758 de 1990 y que ‹‹la manera como se computan o suman esas semanas o ese tiempo debe ceñirse a lo establecido en los artículos 13, literal f, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993››.

Menciona el principio de favorabilidad y afirma que esta Corporación ha admitido la ‹‹existencia de duda›› en la interpretación del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la providencia ‹‹(Rad. 23611 de Noviembre 4 de 2004)››; que ‹‹de haber interpretado correctamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal Superior de Medellín habría concluido que la parte demandante cumplía con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 para la pensión de vejez accediendo a las súplicas de la demanda››.

RÉPLICA La opositora indica que bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de ese mismo año, no es viable para reunir las exigencias, computar tiempos del servicio público con cotizados al ISS, toda vez, que aquella normativa, no cuenta con disposición alguna que permita dicha sumatoria y además exige que los aportes efectuados hayan sido cotizados exclusivamente al dicho Instituto y citó al respecto las providencias CSJ SL 4 nov. 2004 rad. 23611; 23 ago. 2006 rad. 27651; y, 19 nov. 2007 rad. 30187.

Anotó que la actora no contaba con el tiempo exigido por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, para ser acreedora de la pensión por aportes, es decir, con 20 años. CONSIDERACIONES El colegiado consideró que el precepto aplicable para la definición del derecho pensional de María Graciela Cano López, era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al contar con tiempos de cotización al ISS y de servicio a entidades públicas; que no reunía las semanas para acceder a la pensión en ninguno de los regímenes.

La recurrente centra su inconformidad en la hermenéutica equivocada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la cual se estaría cercenando la posibilidad de acumular tiempos públicos y privados para acceder a una pensión del régimen de transición en los términos del Acuerdo 049 de 1990. Por la vía escogida, no es objeto de debate: i) que María Graciela Cano López nació el 5 de febrero de 1955; ii) que laboró hasta el 2009; y, iii) que cumple requisitos para acceder al régimen de transición. Se comienza por señalar que, acorde con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, para acceder a las prestaciones por vejez fijadas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, son válidas únicamente las cotizaciones efectuadas al ISS.

La preceptiva en mención, no contempla la posibilidad de realizar sumatoria con otros tiempos de servicio no aportados a dicha entidad. En providencia CSJ SL 4440-2019 se reiteró: […] encuentra la Sala que la determinación adoptada por el juez de alzada, se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el particular, que en tal virtud sostiene la imposibilidad de “efectuar la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con tiempos públicos no cotizados a este Instituto, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, pues efectivamente los reglamentos del ISS no contemplan dicha sumatoria, en tanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, expresamente dispone que el derecho a la pensión de vejez se causa con el cumplimiento de las edades mínimas para hombres o mujeres, y un mínimo de 500 semanas de cotización efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de dichas edades o 1000 en cualquier época, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo” En ese entendido, la razón no está del lado del recurrente ya que la decisión atacada, en lo que hace a la posibilidad de cómputo de tiempos no cotizados al ISS, se acompasa con la tesis sostenida por esta Corte.

Ahora bien, en lo que no acierta el Tribunal es cuando refiere que los tiempos de servicios sin cotización no son aptos para conformar la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988; en este aspecto el Tribunal aseguró: Debe precisarse que la sumatoria de tiempos públicos y semanas cotizadas al seguro, antes de expedirse la Ley 100 del 93 estaba permitida sólo para quienes se beneficiaban del artículo séptimo de la Ley 71 del 88, conocida como pensión por aportes, pero a la actora no le asiste derecho a pensionarse con esta normatividad toda vez que en el artículo séptimo de la misma se exigen 20 años de aporte sufragados a entidades de previsión social y de acuerdo con la información que reposa en el expediente, la actora sólo laboró por algo más de 3 años al servicio del municipio de Medellín y, dicha entidad además no efectuó aportes a ninguna caja o fondo de previsión […] Lo anterior, es contrario a lo afirmado por esta Sala en cuanto a la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados, sin importar que hayan sido o no objeto de cotizaciones.

En sentencia CSJ SL 18611-2016, reiteró lo expresado en la providencia CSJ SL16802-2015 donde se expuso: Ahora bien, entre esos regímenes vigentes con anterioridad a la L. 100/1993, al cual se puede acceder en virtud de la referida transición, se encuentra el consagrado en la L. 71 de 1988, cuyo art. 7º estableció que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 60 años de edad o más si es hombre y cincuenta y cinco 55 años o más si es mujer.

Dicha disposición fue reglamentada por el D. 2709/1994, que dispuso que el monto de la prestación sería el equivalente al 75% del salario base de liquidación, sin que pudiere ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 15 veces aquél. Así las cosas, la L. 71/1988 creó un régimen pensional propio, en el que además de establecer la edad, el tiempo de servicios o número de cotizaciones y el monto de la prestación, a fin de obtener la prestación jubilatoria, permitió la sumatoria de tiempos de servicio particular con «el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social», tal como lo adoctrinó esta Sala, en sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904).

Subraya la Sala De modo, que erró el fallador al suponer que por no haberse efectuado aportes a alguna caja o fondo de previsión, no había lugar a tener en cuenta dichos tiempos en el cálculo con miras al reconocimiento de la pensión prevista en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, al descender en instancia, se llegaría a la misma decisión absolutoria pero por otras razones, dado que los tiempos de servicio y semanas cotizadas no le son suficientes a la actora para el reconocimiento de la pensión por aportes; sumadas las 628,57 ‹‹SEMANAS SECTOR PÚBLICO SIN COTIZACIÓN AL ISS›› (f.º 53), y las 378,71 de aportes registradas (f.º97) no completa los 20 años de servicio que pregona la norma y, por tanto no se abre paso el derecho prestacional.

Se sigue de lo anterior que si bien el cargo es fundado no es viable darle prosperidad. En consecuencia, no hay lugar a costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia dictada el 24 de julio de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIA GRACIELA CANO LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00