Radicación n.° 61484 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5013-2018 Radicación n.° 61484 Acta 038 Santa Marta, Distrito Turístico, Cultural e Histórico, treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARMANDO JOSÉ DÍAZ MEJÍA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 18 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró contra el MUNICIPIO DE CHIRIGUANÁ, (CESAR) y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Armando José Díaz Mejía llamó a juicio al Municipio de Chiriguaná, Cesar y al ISS, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación o de vejez, a partir del 12 de octubre de 1999, incluidas las mesadas adiciones, los incrementos legales anuales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, en que laboró a partir del 18 de septiembre de 1961, por espacio de 20 años, 11 meses y 26 días, con diferentes entidades, siendo su último empleador el Municipio de Chiriguaná, Cesar; que dicha entidad no le cotizó a pensiones; que completó los 20 años de servicios el 8 de septiembre de 1995 y los 55 años de edad el 12 de octubre de 1999, cuando desempeñaba el cargo de Director de la Cárcel Municipal; que el Departamento del Cesar y el Hogar Infantil Comunitario de Chiriguaná, si le cotizaron a pensiones cuando les prestó servicios.
Relató, que agotó sendas reclamaciones administrativas ante el Municipio de Chiriguaná y ante el ISS, sin lograr el reconocimiento de la pensión. Al dar respuesta a la demanda, el Municipio de Chiriguaná, Cesar, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no había sido el último empleador; que no le constaban las otras vinculaciones laborales del actor; que no contaba con archivos para certificar el tiempo de servicios que habló el demandante, por lo cual se sometía al debate probatorio.
En su defensa propuso las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones. Por su parte, el ISS se opuso a las pretensiones porque no se reunían los requisitos legales y, en cuanto a los hechos señaló que al actor solo le figuraban 30 semanas de cotización en pensiones; que las restantes afirmaciones debían probarse, porque no le correspondía a la entidad sino a terceros.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción y falta de causa para pedir. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná, Cesar, mediante fallo del 26 de mayo de 2011, condenó al Municipio de Chiriguaná, a reconocer y pagar a favor del señor Armando José Díaz Mejía, la pensión de vejez o jubilación, a partir del 12 de octubre de 1999, pero con efectos fiscales a partir del 27 de julio de 2007 (por efectos de la prescripción parcial), cuya mesada para ese año equivalía a la suma de $433.700 (smlmv), más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Absolvió al ISS, de las pretensiones incoadas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por el grado jurisdiccional de consulta, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2012, revocó la decisión y, en su lugar, absolvió a las demandadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que el problema central era dilucidar a cuál de las entidades le correspondería responder por la pensión. Precisó, inicialmente, que sin duda alguna «[…] el demandante laboró durante 20 años al servicio de diferentes entidades en calidad de empleado público, y en el hogar infantil comunitario donde fue vinculado como trabajador particular mediante contrato de trabajo con la Asociación de Padres de Familia».
Dichos tiempos los resumió así: Empleador Periodo Fondo Folio Total Mpio. Chiriguaná 18/09/61 30/03/64 --- 16 2 años, 4 meses y 12 días Mpio. Chiriguaná 15/03/65 31/03/69 --- 16 4 años, 1 mes y 16 días Dpto. Cesar 01/07/70 01/06/71 Cajanal 21-22 11 meses Dpto. Cesar 17/07/73 28/09/74 Dpto. Cesar 24 1 año, 2 meses y 11 días Dpto. Cesar 04/11/77 16/03/78 Dpto.
Cesar 24 2 meses y 12 días Contraloría Cesar 27/05/80 14/02/82 --- 26 1 año, 8 meses, 17 días Contraloría Cesar 15/02/82 30/12/82 --- 26 10 meses, 15 días Mpio. Chiriguaná 30/12/82 30/12/83 --- 16 1 año Dpto. Cesar 04/04784 10/11788 Dpto. Cesar 24 4 años, 7 meses y 6 días Mpio. Chiriguaná 02/03/93 30/09/93 --- 28 6 meses y 28 días Mpio. Chiriguaná 16/03/99 16/02/00 --- 28 11 meses Hogar Infantil Comunitario 04/10/93 04/10/95 ISS 30, 86-88 2 años Total 20 años, 5 meses y 27 días Agregó, que no se tenía noticia en el proceso, de que el actor perteneciera a un régimen especial y por tanto le eran aplicables los requisitos de la Ley 33 de 1985, artículo 1°; que nació el 12 de octubre de 1944, es decir que arribó a la edad de 55 años, en la misma fecha de 1999, en vigencia de la Ley 100 de 1993; y, que era beneficiario del régimen de transición, pues contaba con más de 40 años al 1° de abril de 1994.
Refirió que el demandante, a pesar de haber sido servidor público, se afilió al ISS con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera que era susceptible de aplicársele las reglas de traslado, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el Decreto 4937 de 2009 (bono pensional).
No obstante, dedujo que no se acreditó el requisito de 20 años de servicio al Estado, dado que con las entidades públicas relacionadas solo acreditó 18 años, 11 meses y 25 días, sin contabilizar los 2 años de cotizaciones al ISS; por lo cual resultaba improcedente la condena al Municipio de Chiriguaná, Cesar. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: «[…] a) REVOQUE TOTALMENTE el fallo de segundo grado, que deniega las súplicas de la demanda, la que a su vez REVOCÓ el fallo de primer grado. b) Se confirme la sentencia de primera instancia […]», en cuanto condenó al Municipio de Chiriguaná, Cesar, a reconocer y pagar a favor del señor Armando José Díaz Mejía, la pensión de vejez o jubilación, a partir del 12 de octubre de 1999, pero con efectos fiscales a partir del 27 de julio de 2007, por aplicación de la prescripción parcial de mesadas, equivalente al smlmv, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Adicionalmente, pidió que se condenara al ISS, hoy Colpensiones, como sucesor procesal, al reconocimiento de la pensión, en forma solidaria o principal. Con tal propósito formuló cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y serán resueltos conjuntamente, dado que tienen conexidad normativa y fáctica y buscan el mismo propósito.
CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por vía directa: «[…] que impone aceptar las condiciones fácticas encontradas por el Tribunal, las que inclusive son imprescindibles para la demostración del cargo (trascribió las consideraciones del fallo)». En la demostración, afirmó que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia había dicho que el artículo 53 de la CN agregaba un conjunto normativo que cumplía con las exigencias de los artículos 87 y 90 del CPTSS.
Citó apartes de las sentencias CSJ SL 27187, 4 mar. 2006 y CSJ SL 32775, 9 abr. 2008. Advirtió, que el Tribunal desatendió los precedentes de constitucionalidad que ordenaban la aplicación de la norma laboral más favorable (arts. 25, 48 y 53 C.N.); dijo que era desatinado «[…] no contabilizar los tiempos cotizados al ISS, como servidor público, o al servicio de patronos particulares, para completar las exigencias del artículo 1 de la Ley 33 de 1985».
Se refirió a múltiples radicaciones de sentencias de la Corte Constitucional, sobre la materia. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por vía directa. Aludió a las mismas normas constitucionales y planteó iguales argumentos que los expuestos en el cargo anterior, adicionados con la aplicación, vía principio de favorabilidad, de la Ley 71 de 1988, como otra norma que daba la posibilidad de sumar los tiempos de servicio público sin cotizaciones al ISS, con los aportes privados, a efectos de consolidar su derecho.
CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar directamente «[…] los artículos 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990, mismos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, con la violación media (sic) de los artículos 13 literales f) y g) y 36 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 13, 25, 29 inciso primero, 48, 53, 83 y 95 numerales 1 y 7, 2009 y 228 de la Constitución Nacional».
En la demostración del cargo, reprodujo los argumentos constitucionales citados anteriormente, aunque los conectó con el texto de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para denotar el yerro hermenéutico del Juez Colegiado, consistente en no haber aplicado la sumatoria de tiempos de servicio público y privado, para consolidar su derecho pensional a la luz de dichos preceptos.
CARGO CUARTO Acusó la sentencia de violar directamente «[…] el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la violación media (sic) de los artículos 13 literales f) y g), y los artículos 13, 25, 29 inciso primero, 48, 53, 83 y 95 numerales 1 y 7, 209 y 228 de la Constitución Nacional». En el desarrollo del cargo, adicionó los razonamientos de principialística de la Carta Superior relacionados en precedencia y sostuvo que su derecho también se consolidaba bajo la égida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003.
CARGO QUINTO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, «[…] por esta senda se impone aceptar las normas jurídicas aplicadas por el dispensador de justicia en la sentencia impugnada, cual es el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, como régimen aplicable al demandante para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación».
Enunció los siguientes errores ostensibles de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante contaba con más de 60 años de edad al momento de radicación de la demanda inicial. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante prestó servicios y/o cotización durante más de 20 años. En la demostración del cargo, recabó en los temas constitucionales anteriores, especialmente la primacía de la realidad sobre las formas, y dijo que el Tribunal erró al no adjudicar el derecho pensional con la prueba de más de 20 años de servicios y 55 de edad, con base en las fuentes formales del derecho, la protección de las personas de la tercera edad y el debido proceso administrativo.
RÉPLICA Reprochó la ausencia de las reglas técnicas de la casación, en todos los cargos; expuso que en ninguno de ellos se expresó un submotivo que admitiera el recurso extraordinario: infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, respecto de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 7° de la Ley 71 de 1988, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 33 de la Ley 100 de 1993.
Recordó que la «violación directa» no es un motivo de casación ni un concepto de violación de la ley; advirtió que copiar apartes de la sentencia recurrida o de algunas de las sentencias de las altas cortes, no constituían una verdadera demostración de los cargos; que la casación no era una tercera instancia; que en el cargo por la «vía indirecta» se omitió indicar el concepto de la infracción, así como singularizar las pruebas ausentes de apreciación o erróneamente valoradas.
CONSIDERACIONES Importa precisar, que la demanda de casación no es un modelo desde el punto de vista técnico, como lo puso de presente el opositor, al referirse entre otras falencias, al hecho de que no se mencionó en ninguno de los cargos, el sub motivo de violación de la ley sustancial, es decir, la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea.
En otro contexto, estas falencias serían insalvables, de no ser porque en la presente litis se invocaron las normas constitucionales protectoras de los derechos mínimos del trabajo y de la seguridad social, objeto de protección por esta jurisdicción (arts. 13, 25, 29, 25, 48, 53 y 228 C.N.), así como los escenarios normativos en relación con los cuales se busca determinar el derecho: el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993.
En casos puntuales como el presente, donde se invoca el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones (art. 48 CN), en conexión con las normas sustanciales referidas, esta Corporación ha venido flexibilizando la técnica del recurso extraordinario, específicamente en la forma como debe aplicarse el «principio de congruencia»; en el sentido de recordarles a los jueces de instancia, el deber de escudriñar la normatividad de manera integral, a efectos de establecer si bajo la égida de alguna de las disposiciones aplicables y de las posturas jurisprudenciales vigentes en esta Sala, puede determinarse el reconocimiento del derecho; obviamente respaldado con el sustento probatorio.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL911-2016, se adoctrinó lo siguiente: […] 1. interpretación de la demanda vs. violación del principio de congruencia Como se vio al historiar el proceso, el accionante demandó el reconocimiento de la pensión de «jubilación por vejez» y, no obstante ello, el juez de alzada interpretó la demanda y entendió que lo pretendido fue la pensión restringida de jubilación, por retiro voluntario después de más de 15 años de servicios.
Ese proceder lo critica la censura a la luz de lo dispuesto en el art. 305 del C.P.C. Esta sala de la Corte, desde antaño ha señalado que es base esencial del debido proceso laboral, que las sentencias se enmarquen dentro de las pretensiones impetradas por la parte actora y, además, que tales resoluciones se acoplen a la causa petendi invocada por el promotor del proceso.
Si es el fallador de segundo grado quien desborda ese estricto límite y resuelve ex novo sobre pretensiones que no fueron debatidas en las instancias, incurre en un quebranto del principio de congruencia consagrado en el art. 305 del estatuto procesal Civil. También ha dicho, y se reitera ahora, que si tales transgresiones normativas son determinantes y afectan el derecho de defensa de una de las partes involucras en el proceso, son susceptibles de cuestionamiento en el recurso extraordinario de casación, porque a través de la violación medio de la disposición procesal referida, se reconoce un derecho sustancial, -pero-, mediante el quebranto de los presupuestos constitucionales y legales del debido proceso.
Dicho de otro modo, indiscutiblemente, en atención al precepto legal en el que se sustenta la acusación, la sentencia debe estar en consonancia con las pretensiones de la demandada y con las excepciones que se prueben; pero ello no obsta para que el juez interprete la demanda, es más, constituye su deber dado que está en la obligación de referirse «a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales» (art. 55, L. 270/1996), de modo que su decisión involucre las peticiones de la demanda en armonía con los hechos que le sirven de fundamento.
(Subrayas fuera del texto). Y es que no podría ser de otra manera, puesto que las pretensiones, si bien delimitan los términos exactos del litigio a resolver, están conformadas por razones de hecho y de derecho, tal y como desde antaño lo ha explicado esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SC, 19 de feb. 1999, rad. 5099. Ciertamente, esa doctrina reiterada fue objeto de reciente pronunciamiento en sentencia SL5482-2014, en la que se recabó sobre la importancia del componente fáctico de las pretensiones, en tanto que «no es posible examinarlas de forma insular sino que deben armonizarse con sus razones fácticas a fin de auscultar su causa y verdadero alcance, más allá de su redacción y literalidad».
De igual manera, en sentencias CSJ SL4457-2014 y CSJ SL9658-2014 al insistir en lo expuesto en las providencias CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352; y CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517, en punto al viejo aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», precisó que «le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley (…)».
(Subrayas intencionales). Más recientemente, en sentencia CSJ SL14022-2015, en asunto en el que se confutaron similares planteamientos a los que ahora ocupan la atención de la Sala, se dejó sentado que: (…) la demostración de la incongruencia no se puede limitar a un cotejo mecánico entre las pretensiones de la demanda y lo decidido por el juez, esto es, un simple juicio comparativo entre los escritos a que se refiere el mencionado art. 305 del CPC, como lo sugiere el recurrente, pues para tales efectos, también será preciso poner de presente la actividad que despliega el fallador en su labor de juzgamiento para resolver el litigio mediante la interpretación o aplicación de la ley sustancial, según las apreciaciones probatorias del caso.
(Subrayas nuestras) En efecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13.507, sostuvo que «el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».
Entonces, fácil es concluir que los argumentos que incluya el actor en su escrito inicial y que conforme la normativa vigente y aplicable a cada caso, luzcan errados, no pueden ser vinculantes para el juez, pues «la desacertada calificación que el libelista le dé en su demanda a las súplicas, no tiene por qué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte» (CSJ SC, 7 may. 1979, CLIC-120).
De ahí que, si el demandante se equivoca en los planteamientos jurídicos y el juzgador, apoyado en las bases fácticas inmersas en la demanda, se aleja de aquéllos para acoger la correcta interpretación que se aviene de la norma, no es dable hablar de una falta de congruencia de la sentencia. En ese orden, la decisión acusada, a diferencia de lo que sostiene la empresa recurrente, no contiene excesos u omisiones con la entidad para romper la armonía que por ministerio de la ley ha de darse entre lo pedido y lo fallado.
De lo que viene de decirse, se tiene entonces que al definir el objeto del litigio y para no faltar a su deber de administrar justicia, el juez está en la obligación de interpretar la demanda -cuando ello sea necesario- y, a su vez, en esa labor hermenéutica, tener en cuenta todos los asuntos y hechos planteados y probados en el proceso por los sujetos procesales. […].
Con ese sentido social y protectorio del trabajo humano, el art. 53 de la C.P. […], consagra «los principios mínimos fundamentales del trabajo» entre otros, el de la «irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales». Igualmente, el Código Sustantivo del Trabajo señala que los derechos y prorrogativas estipulados en sus disposiciones, «contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores» (art. 13); con esa orientación, dispone que cualquier estipulación que afecte o desconozca esos mínimos «[n]o produce efecto alguno» y, bajo el concepto de orden público (art. 14), determina que los derechos y prerrogativas contenidos en esa codificación son irrenunciables, «salvo los casos expresamente exceptuados por la ley». […] Hechas las precisiones anteriores, es claro que el actor en su condición de beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por razón de la edad, en cuanto nació el 12 de octubre de 1944, consideró, al impetrar la demanda, que tenía consolidado el derecho a la pensión de jubilación en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
La postura del Tribunal estuvo acorde con la prueba recaudada, según la cual no se acreditó la exigencia de haber servido 20 años a entidades estatales, en forma continua o discontinua. A juicio de la Corte, la visión del Juez Colegiado fue acertada, de acuerdo con la postura que ha regido en esta Corporación, frente a la interpretación de la Ley 33 de 1985, artículo 1°; pero a la postre resultó restrictiva, en cuanto a la visión actual del «principio de congruencia», pues se limitó a cotejar la prueba, con la norma sustancial invocada; es decir, que le faltó auscultar si con esa realidad fáctica que le llevó a concluir que el accionante reunía un total de 20 años, 5 meses y 27 días, sumados los tiempos de servicios a entidades públicas, más las cotizaciones al ISS con el empleador particular, podría consolidarse el derecho pensional clamado, a la luz de las demás normas que hacían parte del sistema general de pensiones, así no se hubiesen citado expresamente.
Ciertamente, el recurso extraordinario abre la posibilidad de enmendar esa omisión de la Colegiatura, puesto que en los cargos se afirma la existencia del derecho a la pensión de jubilación o de vejez, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, o en su defecto, de conformidad con lo dispuesto el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.
La primera opción ha sido descartada hasta la actualidad por la Sala, no así la segunda, como se puede observar en la sentencia CSJ SL4055-2018: […] En atención al sendero del ataque, esto es, el directo, destaca la Sala que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el tribunal, entre otros, los siguientes: i) que el demandante nació el 26 de marzo de 1947, por lo que era beneficiario del régimen de transición, y ii) que sumado el tiempo laborado en el sector público sin aportes a caja o fondo previsional alguno ni al ISS, correspondiente a 264 semanas, con las 796.43 efectivamente cotizadas, se obtiene un total de 1.060.43 semanas en toda la vida laboral.
El recurrente pretende que la Corte quiebre la sentencia impugnada, ya que estima que es posible acceder a la pensión por vejez estatuida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en consideración la sumatoria del tiempo cotizado ante el ISS con el laborado en el sector público y no aportado a dicho Instituto ni a otra entidad de seguridad social, con lo cual obtendría más de las 1.000 semanas, exigidas en el régimen anterior.
Esta Corporación ha adoctrinado que no es viable jurídicamente sumar tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de manera que se debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pero se insiste, cotizadas al ISS, requisito que el demandante no reúne.
En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014, rad. 44901, se recordó tal postura jurisprudencial, en los siguientes términos: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.
Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.
“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’.
Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la ‘edad para acceder a la pensión de vejez continuará’, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
(Subraya la Sala). […] No obstante, debe agregarse que no hay lugar a predicar un desconocimiento del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto, la Sala sobre el particular ha señalado lo siguiente: Al respecto, debe recordar la Sala que el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho, cobra vigor en los eventos en los cuales al funcionario judicial le surge una duda en torno a diversas interpretaciones razonables de una o varias disposiciones normativas, lo cual implica que debe optar por aquella que más favorezca al trabajador.
Ahora bien, esa duda debe tener las siguientes condiciones: (i) le debe surgir a el Juez, lo que significa que «si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo» (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662), y no «está compelido a aceptar las interpretaciones que propongan las partes» (CSJ SL, 26 jul. 2011, rad. 39098);
(ii) debe tener el carácter de seria y objetiva, desde el punto de vista de la fundamentación de las interpretaciones y su firmeza, pues de modo alguno el principio de favorabilidad puede servir de patente de corso para que las posiciones jurídicas sólidas, cedan ante las más débiles. En este contexto, en el sub examine, por las razones de derecho expuestas en líneas precedentes, fue que el Tribunal desestimó la interpretación propuesta por el demandante al encontrar la suya más poderosa y ajustada al ordenamiento jurídico, lo cual de cara a su autonomía en la interpretación de la ley, es perfectamente válido, sin que por esa razón pueda predicarse vulneración al principio in dubio pro operario.
(CSJ SL-16104-2014, 5 nov. 2014, rad. 44901). La opción frente a la Ley 71 de 1988: la sentencia que se viene transcribiendo, dijo al respecto: Ahora bien, tal y como se esgrime por el recurrente, analizado el asunto bajo el actual criterio jurisprudencial vertido en la sentencia hito CSJ SL4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, y a la luz de la Ley 71 de 1988, artículo 7, acusado por la censura, en tanto también constituye una de las normas anteriores aplicables al caso bajo examen en virtud del régimen de transición, la cual el tribunal desestimó, en efecto es factible sumar tiempos de servicio públicos sin aportes a caja o fondo previsional, con semanas cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.
Así se explicó en esa providencia: (Destacado de la Sala) (…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: ‘Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.’ Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
(subrayas marginales). En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: ‘De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.
(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.
M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.
En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.
Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.
A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
(Subrayas intencionales). En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988”. […] En tal entendido, resulta evidente que el Tribunal se equivocó al no tener en cuenta el tiempo de servicio público no cotizado al ISS, para efectos de analizar y de paso concluir que con la prueba recaudada era viable reconocer la prestación de conformidad con la Ley 71 de 1988.
Por consiguiente, los cargos prosperan y se casará el fallo atacado. Como el recurso salió avante, no se imponen costas en sede de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Acorde con lo asentado al resolver el recurso extraordinario, por ser procedente la sumatoria de tiempos de servicio oficial no cotizados, con los efectuados al ISS, es posible dar aplicación al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 para resolver sobre la pensión de jubilación de que éste trata.
En el sub lite, no hay discusión en cuanto a que la sumatoria de estos tiempos públicos no aportados al ISS, con las cotizaciones efectuadas a dicho Instituto a nombre del actor, totalizan 23 años, 4 meses y 27 días, que representan 1.203 semanas de cotización al sistema de pensiones, distribuidas de la siguiente manera: Empleador Periodo Fondo Folio Total Mpio.
Chiriguaná 18/09/61 30/03/64 --- 16 2 años, 4 meses y 12 días Mpio. Chiriguaná 15/03/65 31/03/69 --- 16 4 años, 1 mes y 16 días Dpto. Cesar 01/07/70 01/06/71 Cajanal 21-22 11 meses Dpto. Cesar 17/07/73 28/09/74 Dpto. Cesar 24 1 año, 2 meses y 11 días Dpto. Cesar 04/11/77 16/03/78 Dpto. Cesar 24 2 meses y 12 días Contraloría Cesar 27/05/80 14/02/82 --- 26 1 año, 8 meses, 17 días Contraloría Cesar 15/02/82 30/12/82 --- 26 10 meses, 15 días Mpio.
Chiriguaná 30/12/82 30/12/83 --- 16 1 año Dpto. Cesar 04/04784 10/11788 Dpto. Cesar 24 4 años, 7 meses y 6 días Mpio. Chiriguaná 02/03/93 30/09/93 --- 28 6 meses y 28 días Mpio. Chiriguaná 16/03/99 16/02/00 --- 28 11 meses Hogar Infantil Comunitario 04/10/93 04/10/95 ISS 30, 86-88 4 años 9 meses Total 23 años, 4 meses y 27 días Por tanto, hay presupuesto para conceder la prestación, de conformidad con el precepto normativo citado, que exige para la consolidación del derecho a la pensión 20 años de aportes sufragados, que equivalen a 1.028 semanas, frente al criterio jurisprudencial invocado.
Como quiera que el sub examine subió a segunda instancia, a través del grado jurisdiccional de consulta (art. 69 CPTSS), es procedente decidir acerca de la obligación que tiene el ISS, hoy Colpensiones, en la asunción del reconocimiento de la pensión. En torno a este punto, la historia laboral ante el Instituto, obrante a folios 86 a 88, comprende aportes entre el 1 de enero de 1995 y 30 de marzo de 1999, de los cuales el ISS, en virtud de la relación laboral con el «Hogar Infantil Comunitario»; pero el ISS solo validó 30 semanas de cotización, porque el resto de los aportes presenta la observación de deuda por parte de su empleador.
Es claro que las semanas que presentan mora en su pago, deben ser tenidas en cuenta, de acuerdo la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, acorde con la cual el trabajador no tiene por qué correr con las consecuencias de una obligación que le compete al Hogar Infantil Comunitario, máxime si el ISS no cumplió con el deber de adelantar el procedimiento del cobro coactivo.
Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL8715-2014, se adoctrinó al respecto: En torno al tema que se plantea en el cargo, el Tribunal advirtió que en el expediente no había prueba de que el empleador hubiera realizado los aportes al Sistema General de Pensiones, durante el tiempo que afirma el actor. A pesar de ello, consideró que no era procedente emitir condena por ese concepto, «…en contra del empleador y a favor del empleado, ya que, en principio, son dineros que pertenecen al Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, por lo que la llamada a cobrarlos, sea por senda persuasiva o por vía forzada, es la administradora o el Instituto de Seguros Sociales, según sea el régimen al que esté vinculado el trabajador.» Como resultado de lo anterior, es menester señalar que, con el ISS, han de contabilizarse 4 años y 9 meses de cotización, que sumados a los restantes tiempos de servicio público no cotizados a dicho Instituto, equivalen a 23 años, 4 meses y 27 días.
Ahora, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, requiere demostrarse 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o que hagan sus veces, y en el ISS, además, tener 60 años de edad o más si es varón y 55 años o más si es mujer, lo que daría como resultado la existencia del derecho pensional reclamado.
Sin embargo, en este caso en particular, no le corresponde al ISS, hoy Colpensiones, responsabilizarse del reconocimiento de la pensión, porque para poder obligar a esta entidad, el demandante debió cotizar como mínimo 6 años, y solo aportó 4 años y 9 meses. Por tanto, el responsable es el Municipio de Chiriguaná, Cesar, donde prestó servicios por espacio de 9 años, 7 meses y 26 días, de acuerdo con las siguientes razones: El Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, establece:
ARTICULO
10. ENTIDAD DE PREVISION PAGADORA. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.
(subrayas al margen). Al respecto, en sentencia CSJ SL 2710-2018, la Sala reitero lo dicho en sentencia CSJ SL 32499, 31 ene. 2008, expuso la Sala: […] Así las cosas, la controversia gira en torno a la intelección dada por el Juez de apelaciones al referido al artículo 10° del Decreto 2709 de 1994 que reza: “Artículo 10. Entidad de previsión pagadora.
La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ella haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.
PAR.- Si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el fondo de pensiones públicas del nivel nacional a partir de 1995. Si las entidades de previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituya en el pago ”.
De conformidad con el propio tenor literal de la norma transcrita, el término establecido respecto de la última entidad de previsión y que corresponde a un tiempo de aportación mínimo de seis (6) años, será “continuo o discontinuo”, lo que significa que permite la suma de tiempo cotizado en forma discontinua, y por tanto ese lapso de aportes no está condicionado a que se contabilice dentro de una última vinculación. (Subrayas fuera del texto). […] Cabe agregar que en los términos estipulados en el artículo 4° del mencionado Decreto 2709 de 1994 “Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales”.
Así mismo, en sentencia CJS SL4523-2015, se reiteró: […] El a quo, para conceder el derecho prestacional pretendido, dio aplicación al artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, norma que dice que «La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años.
En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes». Al respecto ya se ha pronunciado la Sala en decisiones como la que tomó en octubre 7de 2008 con radicado 33332, en la que expresó: En efecto, el Instituto de Seguros Sociales no estaba obligada a asumir la pensión por aportes en el porcentaje pedido, dado que pese a haber sido la última entidad aseguradora a la cual la actora estuvo afiliada, el tiempo allí aportado no superó el mínimo de “seis (6) años”, que exige el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, por corresponder tales aportes únicamente a escasos (3) años, del 9 de noviembre de 1999 al 30 de octubre de 2002 (subrayas adicionales).
Como en el presente caso, los aportes realizados al ISS corresponden a 219 semanas, es decir, menos de los seis años exigidos por la norma, habrá de confirmarse la decisión de conceder la pensión de jubilación por aportes con base en el régimen de transición, en aplicación del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, pero modificándola en cuanto a que es el Departamento de Cundinamarca, Secretaría de Hacienda, Dirección de Pensiones, la entidad que pagará en su totalidad la mesada pensional, quedando a su cargo cobrar al ISS, hoy Colpensiones, la cuota parte pensional en el porcentaje indicado en la decisión inicial, es decir, el 19.91%. […] El demandante nació el 12 de octubre de 1944 (f.° 15), es decir que es beneficiario del régimen de transición, pues contaba con más de 40 años, al 1 de abril de 1994 y en todo caso al 30 de junio de 1995 si se mira desde la óptica de haber prestado servicios al ente territorial municipal de Chiriguaná, Cesar; además, arribó a la edad de 60 años en la misma fecha de 2004.
Lo anterior implica que el Juzgado se equivocó al señalar que la fecha de causación del derecho era el 12 de octubre de 1999, y en tal sentido se modificará la sentencia. Así mismo, en cuanto a la fecha de afectación del disfrute de las mesadas pensionales, por efectos del fenómeno de prescripción, esta será el 3 de marzo de 2007, puesto que el 3 de marzo de 2010, fue la data en que se realizó la reclamación administrativa al Municipio de Chiriguaná (f.° 57).
La demanda se presentó el 27 de julio del año 2010 (art. 151 CPTSS). La financiación de la pensión: El artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, dispone: Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente.
Para el efecto de las cuotas parte a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación. En este orden, es menester declarar que corresponde al Municipio de Chiriguaná, Cesar, realizar el procedimiento descrito en la norma anterior y demás disposiciones vigentes, lo cual conlleva la liquidación y consultar las cuotas partes pensionales correspondientes, con el Departamento del Cesar, la Contraloría Departamental del Cesar, Cajanal, hoy UGPP y el ISS, hoy Colpensiones.
Dicho proceso no le corresponde adelantarlo al demandante, sino al ente territorial aludido, Municipio de Chiriguaná, quien debe pagar la totalidad de la pensión y posteriormente repetir contra las demás entidades. Por otra parte, hay lugar a revocar la condena a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, puesto que la jurisprudencia de esta Sala tiene adoctrinado que no aplican, respecto a las pensiones del régimen de transición que no correspondan al sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, como aquellas que provienen de los regímenes especiales contenidos en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.
Así se viene reiterando desde la sentencia CSJ SL 24554, 7 de jul. 2005. Finalmente, por disposición del inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras están llamadas a «[…] descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud» […], y éste, por su parte, tiene la correlativa obligación de asumir el pago de las cotizaciones al SGSSS a partir del momento en el que adquiere tal estado, lo anterior por mandato del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por tanto, se autorizará a la demandada a realizar los correspondientes descuentos a salud del retroactivo pensional generado desde la fecha en que se causó el derecho pensional.
Las costas de ambas instancias estarán a cargo de las entidades demandadas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró ARMANDO JOSÉ DÍAZ MEJÍA, contra el MUNICIPIO DE CHIRIGUANÁ, CESAR y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
En sede de instancia,
RESUELVE
CONFIRMAR, MODIFICAR, ADICIONAR y REVOCAR la sentencia emitida por el Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná, Cesar, el 26 de mayo de 2011:
PRIMERO: SE CONFIRMA, en cuanto CONDENÓ al Municipio de Chiriguaná, Cesar, a reconocer y pagar a favor del señor Armando José Díaz Mejía, la «pensión de jubilación por aportes», consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.
SEGUNDO: SE MODIFICA, en cuanto a que la fecha de causación es el 12 de octubre de 2004, cuando el demandante arribó a la edad de 60 años; pero con efectos fiscales a partir del 3 de marzo de 2007, en razón del fenómeno de la prescripción parcial; cuya cuantía pensional no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, a razón de 14 mesadas anuales e incrementos legales.
TERCERO: SE ADICIONA, en el sentido de declarar que corresponde al Municipio de Chiriguaná, Cesar, reconocer y pagar la totalidad de la pensión y posteriormente repetir contra las demás entidades, en un proceso tendiente a obtener el pago de las cuotas partes pensionales, con el Departamento del Cesar, la Contraloría Departamental del Cesar, Cajanal, hoy UGPP, y el ISS, hoy Colpensiones, procedimiento que no involucra al demandante, descrito en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 y demás disposiciones vigentes.
CUARTO: SE REVOCA, en el sentido de ABSOLVER al Municipio de Chiriguaná, Cesar, de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
QUINTO: AUTORIZAR al Municipio de Chiriguaná, Cesar, para que efectúe los descuentos en salud, sobre el retroactivo pensional generado, con destino a la EPS a la que esté afiliado o se afilie el demandante.
SEXTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción, parcial de mesadas, en los términos expuestos en los considerandos de la presente sentencia. Las costas de ambas instancias estarán a cargo de las entidades demandadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 32 SCLAJPT-10 V.00