CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 42765 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5013-2016 Radicación N.° 42765 Acta 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ JOAQUÍN GUÍO GUERRERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 28 de abril de 2009, en el proceso que instauró el recurrente contra CRISTALERIA PELDAR S.A. e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con quien se integró el contradictorio.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a la sociedad CRISTALERIA PELDAR S.A., con el fin de que se declarara que desempeñó los siguientes cargos sometidos a exposición de altas temperaturas, en turnos de ocho horas: el de quebrador desde el 28 de junio de 1973 hasta el 16 de mayo de 1980, operador de máquina de formación de vidrio grabado de esta última fecha «hasta finales» de 1993, y de operador de máquinas de vidrio plano hasta cuando se desvinculó laboralmente el 25 de julio de 2000, que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la accionada a corregir su historia laboral y se le condene a aportar el 6% adicional de cotización al ISS conforme al D. 1281 de 1994, «a fin de que pueda el demandante disfrutar de la pensión especial por exposición al trabajo de alto riesgo», así mismo a pagar la indemnización de perjuicios ocasionados por la negativa de aclarar y actualizar los datos de la hoja de vida con respecto a las labores desarrolladas, tiempo y forma de ejecución, equivalente a 3.000 gramos oro por perjuicios morales, la suma de $2.500.000,oo mensuales a partir del 26 de julio de 2.000 hasta cuando se proceda a otorgar la pensión, bien sea por parte del ISS o del empleador demandado, correspondiente al perjuicio material - daño emergente, y la corrección monetaria sobre los dineros dejados de percibir por mesadas pensionales a título de lucro cesante.

En subsidio pretende se condene a la sociedad demandada a responder por la pensión especial de vejez «desde el momento de terminación de la relación laboral, hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales I.S.S., conceda este derecho», junto con los perjuicios materiales y morales ya referidos; las costas y lo que resulte ultra o extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la sociedad demandada, en la planta del Municipio de Cogua – Cundinamarca, entre el 28 de junio de 1973 y el 25 de julio de 2000; que en ese lapso desempeñó varios cargos, el de quebrador desde su ingreso hasta el 16 de mayo de 1980, que luego fue promocionado a mecánico de máquinas de producción de vidrio plano, pero en realidad lo ubicaron como operador reemplazante de máquina de vidrio grabado, cuyas funciones las ejerció «hasta finales de 1.993», y que finalmente estuvo como operador de máquinas de formación de vidrio plano hasta su desvinculación; que en todos esos cargos cumplió turnos de ocho horas y estaba expuesto permanentemente a altas temperaturas.

Continuó diciendo que era deber de la empresa demandada reportar las novedades de sus empleados en la respectiva hoja de vida o historia laboral; que en su caso no se registraron los cambios que se presentaron en el puesto de trabajo, ni los ascensos o promociones, cuyas labores todas eran de alto riesgo, trayendo como consecuencia que la empleadora solo le certificó 6 horas diarias expuesto al calor, lo que no es cierto ya que cada turno fue de 8 horas, además que existían inconsistencias en el registro de los cargos desempeñados y diferencias en las condiciones propias de cada oficio, situación que lo ubicaban en un rango de exposición inferior a altas temperaturas; que el 9 de noviembre de 2000 solicitó al ISS la pensión especial, la cual le fue negada mediante las resoluciones Nos. 024205 del 24 de octubre de 2001, 020975 del 4 de septiembre de 2002 y 001442 del 28 de noviembre de igual año, ello ante la negativa de la empresa en corregir su hoja de vida, no obstante de los varios requerimientos efectuados, así como de la información inexacta que la empresa suministró, que hizo que el concepto de salud ocupacional del ISS fuera equivocado al determinar que la exposición al calor era indirecta, pero que en la realidad lo fue en forma directa; que lo más seguro es que la compañía demandada por su proceder negligente, omitió cotizar al ISS el 6% adicional por exposición a altas temperaturas, todo lo cual afectó el derecho que tiene de obtener la pensión especial de vejez regulada por los Decretos 758 de 1990 art. 1° y 1281 de 1994 art. 8° o ley de transición, y le ha ocasionado serios perjuicios, toda vez que no se ha podido pensionar bajo ese régimen, lo que lleva al incumplimiento de obligaciones crediticias que tiene con entidades financieras y que se vea afectada su estabilidad emocional o física de él y su familia.

La parte actora reformó la demanda inicial, en primer lugar en cuanto a las pretensiones, en el sentido que la condena por el 6% de la cotización adicional sea liquidada sobre los salarios base generados en el periodo comprendido entre el momento en que entró a regir el D. 1281 de 1994 y la fecha de retiro 25 de julio de 2000; así mismo, que los perjuicios reclamados comprendan la mora causada en el pago de tales aportes, que el daño moral se estime entre 1.000 a 3.000 gramos oro, que el daño material ascienda a un equivalente de 90% del salario promedio del último año laborado reajustado anualmente, el cual se causaría hasta cuando el ISS reconozca la pensión especial, y de otro lado adicionó la pretensión relativa al pago de honorarios profesionales por asesoría del trabajador en el trámite de una acción de tutela por valor de $1.999.500,oo.

De igual manera, modificó algunos hechos y la solicitud de pruebas. Finalmente desistió de la súplica que se relacionó en el libelo inicial como 5 cuya numeración figura repetida y que tiene que ver con la pretensión subsidiaria de que «se condene a la empresa demandada a responder por la pensión especial de vejez» (fls. 151 a 161). La convocada al proceso CRISTALERIA PELDAR S.A., al dar respuesta a la demanda inaugural y su reforma, se opuso a la totalidad de pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la relación laboral para con el demandante, los extremos temporales y la afiliación al ISS, de los demás dijo no constarle o que no eran ciertos.

Propuso las excepciones, la previa de falta de integración del litisconsorcio necesario para que se vincule al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y las de fondo que denominó inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. En su defensa argumentó, que la pensión especial de vejez por trabajo en alto riesgo fue asumida por el Instituto de Seguros Sociales, y en consecuencia, la empleadora demandada fue subrogada en esa obligación, pero para tener derecho el actor a esa prestación debe acreditar ante el I.S.S. que reúne los presupuestos que consagra la ley; que la empresa nunca suministró información errada y certificó las laborales que efectivamente cumplió dicho trabajador, en las condiciones en que las desarrolló, acorde con lo que figuraba en su hoja de vida, pues advierte que fue la entidad de seguridad social la que llevó a cabo el correspondiente estudio y estableció que el demandante no estuvo expuesto en forma directa a altas temperaturas.

Agregó que la cotización adicional del 6% con destino al ISS, se canceló únicamente en relación a aquellos cargos que verdaderamente se encontraban sometidos a alto riesgo o temperatura elevada, esto a partir de la entrada en vigencia del D.1281 de 1994, lo cual no puede ser retroactivo a la fecha de ingreso del accionante. El Juez de conocimiento que lo fue el Laboral del Circuito de Zipaquirá, en proveído del 13 de agosto de 2003, declaró probada la excepción previa y dispuso integrar el contradictorio con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (fls. 269 a 272 del cuaderno principal), entidad que luego de haberse notificado no contestó la demanda introductoria ni su reforma, según constancia visible a fl. 303 ibídem.

Del mismo modo, en auto del 25 de noviembre de 2003 el a quo aceptó el DESISTIMIENTO de la pretensión relacionada en el numeral 5° de la demanda inicial, consistente en «el Reconocimiento de la Pensión Especial de vejez» (fl. 306 ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado mediante sentencia calendada 13 de abril de 2007, declaró no probadas las excepciones propuestas por la sociedad demandada (numeral primero), condenó a CRISTALERIA PELDAR S.A. a pagar al demandante la suma de $10.221.187,oo por concepto de perjuicios (numeral segundo), negó las demás pretensiones (numeral cuarto) e impuso las costas a la parte vencida (numeral tercero).

Para arribar a esa decisión, el a quo estimó que en este asunto en particular se presentó responsabilidad de la empleadora demandada, al no sufragar en su oportunidad la cotización especial al sistema de seguridad social, pues después de haberse cancelado dicho aporte, el ISS procedió a reconocer al actor su pensión especial de vejez al verificar que en efecto el trabajador estuvo expuesto a altas temperaturas, conforme aparece en la resolución No. 013170 del 8 de julio de 2003 con retroactividad al 1° de agosto de 2000, que obra a fls. 264 y 265 del cuaderno del Juzgado, lo cual le causó un perjuicio tanto material como moral que debe ser reparado y que de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente es dable cuantificar en la suma que fue objeto de condena.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la anterior decisión, el demandante y la demandada CRISTALERIA PELDAR S.A., interpusieron recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, con sentencia fechada 28 de abril de 2009, modificó el fallo de primer grado, en el sentido de revocar los numerales primero, segundo y tercero, para en su lugar, declarar probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido, y así ABSOLVER a la sociedad accionada de todas las condenas formuladas en su contra, confirmando la decisión en lo demás, e impuso las costas de ambas instancias a la parte actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el debate de la segunda instancia, en las consecuencias que se puedan derivar de la circunstancia de que la empleadora demandada no haya cotizado oportunamente el 6% adicional para la pensión especial de vejez que se otorga a los trabajadores que laboran a altas temperaturas.

Al respecto, partió del hecho indiscutido que el actor trabajó para la empresa accionada desde el 28 de julio de 1973 hasta el 25 de junio de 2000, período en que estuvo afiliado al ISS, por tanto se encuentra en régimen de transición y debe aplicarse el A. 049 de 1990 aprobado por el D. 758 de igual año. Adujo que el «Decreto 1281 de 1994 vigente desde el 22 de junio de ese año reguló las actividades de alto riesgo e introdujo la obligación del pago de 6 puntos adicionales a cargo de los empleadores para el reconocimiento de las pensiones especiales y establece en su artículo 8o un régimen de transición del cual es beneficiario el actor ya que tenía más de 15 años de servicios cotizados al ISS que le dan derecho a que se le aplique la normatividad anterior es decir al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990».

Expresó, que si bien la empleadora antes del 22 de junio de 1994 no estaba obligada a cotizar el 6% de aporte adicional, primeramente se debe establecer si el trabajador reunía los requisitos del art. 15 del citado A.049/1990, que exige un número mínimo de 750 semanas cotizadas en actividades expuestas a altas temperaturas. Sobre este último aspecto adujo, que para el ISS el actor como quebrantador y mecánico de vidrio plano estuvo sometido a altas temperaturas, no así cuando se desempeñó en labores varias, sin embargo registra un total de 1.401 semanas de cotización expuesto a temperaturas extremas de calor conforme da cuenta la resolución No.0030 del 5 de mayo de 2003 (fls. 148 a 151), dato que según la parte considerativa de ese acto administrativo, se basa en la historia laboral y relación de novedades del sistema de autoliquidación mensual.

Que « Lo anterior significa que desde el 28 de agosto de 1.973 en adelante laboró a altas temperaturas y que para el 22 de junio de 1.994 cuando entró a regir el Decreto 1281 ya llevaba más de 1.000 semanas cotizadas al ISS para pensión, periodo en que no había la obligación de hacer el aporte del 6% adicional para esa clase de labor desempeñada, superando desde entonces las 750 semanas de cotización, número mínimo de semanas exigidas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990».

Indicó, que en estas condiciones, no era viable que el ISS le hubiese negado al demandante la pensión especial de vejez por la falta de aporte adicional, si éste ya tenía para el 23 de junio de 1994 más de 1.000 semanas cotizadas con anterioridad que le daban el derecho a acceder a tal prestación, por ser beneficiario del régimen de transición y haber estado sometido a altas temperaturas, lo cual lleva a concluir que los perjuicios que se hubieran podido ocasionar por la mora del ISS en reconocer la pensión, no son de responsabilidad del empleador demandado.

Sostuvo, que además «El artículo 13 literal f) de la Ley 100 de 1993 garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia por eso es que el actor reúne suficientemente y en exceso las 750 semanas de cotización exigidas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1.990, lo que implica necesariamente que no prospere la apelación del demandante».

Manifestó, que aún en el evento que el empleador convocado al proceso no hubiere cancelado en tiempo los 6 puntos adicionales, quien no negó esa obligación y la cubrió después de terminada la relación laboral, era el ISS el que estaba obligado a exigirle el pago al igual que asumir la obligación pensional, lo que conduce a darle prosperidad a la apelación de la parte demandada y a revocar la condena impuesta a CRISTALERIA PELDAR S.A. Por último, el ad quem frente al codemandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES arguyó «que la integración del litis consorcio necesario con el ISS la propuso Cristalería Peldar S.A., para que aquella respondiera por la pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas pero en la reforma de la demanda se desistió de esa pretensión si el ISS no se la reconocía, además se propuso por cuanto pedía la condena por perjuicios que dice haber sufrido por el no otorgamiento de la pensión que luego se la concedió el ISS desde el 1o de agosto de 2.000 con un retroactivo pensional por tanto era el llamado a responder por tales daños (fls. 34 y 35).

Al respecto debe advertir la Sala que para el reconocimiento de los perjuicios, el demandante en ningún hecho de la demanda señala al ISS como responsable de los daños y tampoco pretendió que esta entidad fuera condenada a estos, de manera que en este proceso no cabe ningún pronunciamiento de condenas sobre perjuicios con relación al ISS, siendo absuelto en primera instancia, ya que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda (artículo 305 del CP del T. y S.S.) y resaltando que el Tribunal no tiene facultad para fallar extra y ultra petita».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se modifique el fallo de primer grado, a fin de que se condene a la sociedad demandada por las pretensiones que pasó a enunciar junto con los hechos y cada una de las pruebas que en su sentir sirven de fundamento para su prosperidad, haciendo énfasis que parte de la motivación del a quo que le favorece deberá mantenerse y otra que no comparte deberá ser objeto de reexamen, para llegar a la modificación del numeral segundo de la parte resolutiva de la decisión del Juzgado, y se disponga las condenas en los siguientes términos: «CONDÉNASE a CRISTALERIA PELDAR S.A. a pagar al señor JOSÉ JOAQUIN GUÍO GUERRERO el valor equivalente a la suma de tres mil gramos oro (3.000 grs.) al momento de ejecutoria de la sentencia, por concepto de perjuicios morales; por perjuicios materiales se CONDENA a la empresa … a pagar … a TITULO DE DAÑO EMERGENTE la suma de $2.500.502,oo pesos, suma que debe ser actualizada de conformidad al artículo 16 de la ley 446 de 1998 desde el mes de agosto de 2000 hasta la fecha presente; y a título de LUCRO CESANTE se CONDENA a la empresa demandada en la suma de $2.666.133,oo pesos, por concepto de pérdida de valor adquisitivo del dinero, de conformidad con la parte motiva numeral 3.

Lo anterior en razón de declararse la no prosperidad de las excepciones propuestas y no encontrarse probados los hechos en que se fundamentan, y de conformidad a la parte motiva de este fallo», manifestando a reglón seguido que se deberá mantener los «numerales PRIMERO, TERCERO, CUARTO Y QUINTO» de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, entre ello lo concerniente a la condena en costas a la parte demandada.

Con tal propósito formuló un cargo que denominó «CARGO PRIMERO», con fundamento en la « causal segunda» de casación laboral, por cuanto en decir del recurrente, con la decisión impugnada se le hizo más gravosa la situación al apelante demandante, el cual a continuación se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, «al desconocer y no aplicar normas que imperiosamente estaba obligado a estudiar» y que relacionó como «DE ORDEN CONSTITUCIONAL» artículos 1°, 15, 25, 48, 58, 83, 228, 230 y 333 de la Constitución Política; «DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO» artículos 1°, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 55, 56 y 57 num. 7 y 9; normas procesales, artículos 6° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 177 del Código de Procedimiento Civil, y el Decreto 2665 de 1988 artículo 12.

La censura en el desarrollo de la acusación transcribió el texto de cada uno de los preceptos constitucionales como legales que integran la proposición jurídica, y al final del escrito de sustentación aseveró que el Tribunal debiendo hacerlo no tuvo en cuenta tales disposiciones. Como « SUSTENTACIÓN O DEMOSTRACIÓN DEL CARGO », el recurrente aludió por separado a cada norma en los siguientes términos: Art. 1 CN: Dijo que el Tribunal «da una interpretación» que desconoce la obligación del Estado a través de la administración de justicia de garantizar los derechos sustanciales del trabajador, al «interpretar» en forma incompleta la normatividad vigente y aplicable al caso, con respecto a los actos del empleador, que para el sub lite afectaron el reconocimiento y pago oportuno de la pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas, es decir que «no da aplicación al derecho consagrado en este artículo» que beneficia al actor, lo que hace que prospere la casación. Art. 15 CN: Sostuvo que el ad quem al momento de «interpretar» no tuvo en cuenta lo normado en este precepto, por cuanto en el proceso «se predicó y demostró la negativa de la demandada a corregir la información que el trabajador solicitó con respecto a su hoja de vida visto en el folio 78 al 87», lo cual vulnera el derecho fundamental a la información que le asiste al empleado demandante, que se debe amparar.

Art. 25 CN: Manifestó que esta norma no se estudió ni aplicó a fin de poder equilibrar «las condiciones dignas y justas que el caso requiere», por cuanto en este asunto el empleador ejerció actos que colocaron en desprotección al trabajador accionante, ya que la pensión está ligada al desarrollo del trabajo. Art. 48 CN: Indicó que el Tribunal al momento de la «interpretación del caso» no tuvo en cuenta que el derecho a la seguridad social es irrenunciable y que la sociedad empleadora en este caso desconoció la obligación social que le impone dicha norma, que al no ser estudiada por la alzada converge en una desprotección del derecho pensional, lo cual le ocasionó perjuicios al demandante y produce la viabilidad de la casación. Art. 58 CN: Esgrimió que el yerro consistió en que el Tribunal no tuvo en cuenta este mandato constitucional al «interpretar el caso en estudio», ya que el empleador demandado dejó de cumplir su función social «al administrar su propiedad, correspondiente a los recursos, que a través del trabajo y desarrollo de su propiedad le competían por ministerio de ley», cuando su obligación era proteger al trabajador a fin de garantizar que obtuviera la pensión especial de vejez, cancelando el 6% de aporte adicional.

Art. 83 CN: Arguyó que el Juez Colegiado no consideró esta norma siendo un imperativo hacerlo, para «determinar si efectivamente existió o no la buena fe predicada por parte de la demandada» y al no realizarse se generó un vacío que va en detrimento de los derechos sustanciales. Art. 228 CN: Aseguró que el Tribunal soslayó esta norma, que se debió tener en cuenta al estudiar la conducta de la empleadora, pues no desarrolló el «principio de diligencia» con el objeto de definir si le asistía o no razón a la empresa, que hace que se deban amparar los derechos reclamados por el actor con base en el actuar de la demandada.

Art. 230 CN: Advirtió que el juez de apelaciones debió acudir a la interpretación de orden constitucional o a la jurisprudencia como un elemento auxiliar, con el fin de aclarar las situaciones que generaron el hecho del no pago oportuno de los 6 puntos adicionales en la cotización con posterioridad a la L.100/1993, por parte de la sociedad demandada, «cuando dentro del ámbito jurisprudencial existen interpretaciones que han sido claras en determinar la responsabilidad de los empleadores al incurrir en mora en el pago de prestaciones», quienes tienen a cargo la obligación de cancelar aportes obrero-patronales al ISS para el cubrimiento de las respectivas contingencias.

Art. 333 CN: Narró que la Colegiatura no tuvo en cuenta este precepto, por cuanto siendo la empresa empleadora la parte dominante dentro de la relación laboral «era necesario verificar de conformidad a la demanda, a la contestación de la demanda, a las pruebas presentadas e instituciones involucradas, si la demandada había cumplido con su obligación de orden social y de protección frente al trabajador», cuya falta de estudio y confrontación con las pruebas, merma los derechos del trabajador demandante.

Art. 1 CST: Aseguró que de la lectura de la sentencia impugnada se desprende que no se tuvo en cuenta lo acá normado, ni se estudió en forma adecuada «la coordinación económica y el equilibrio social que esta norma predica al momento de ejercer la valoración de derechos sustantivos laborales, y que se hacía necesaria al momento de estudiar la argumentación presentada por los dos apelantes», máxime cuando estaban de por medio derechos sustantivos laborales.

Art. 13 C.S.T.: Especificó que en la sentencia censurada no se aplicó esta disposición legal para determinar si existían derechos irrenunciables que fueran afectados a la parte actora, «de conformidad a los hechos, pretensiones y contestación, conjugados con las pruebas», lo que afectó los derechos mínimos del trabajador accionante, y con ello determinar la responsabilidad de los perjuicios ocasionados con motivo de la mora en el pago de los aportes a la seguridad social.

Art. 14 C.S.T.: Puso de presente que el Tribunal transgredió este precepto, porque no analizó si se estaban violando derechos irrenunciables o «se estaba alterando la forma para consecución de los mismos, y al no aplicar la norma, ni estudiarla incurre en el desconocimiento del derecho sustantivo del trabajador». Art. 16 C.S.T.: Expuso que se inobservó esta norma, porque «lo juzgado corresponde a una extensión del derecho sustantivo laboral, que hace referencia a las pensiones, los medios y formas para su consecución», que en esta ocasión se desconoció. Art. 19 C.S.T.: Adujo que el ad quem no tuvo en cuenta dicha preceptiva, que consagra que no es posible la aplicación supletoria de otras disposiciones cuando exista norma concreta que regula el caso, que en el sub litem corresponde al D. 2665/1988 art. 12.

Art. 20 CST.: Destacó que no se aplicó lo aquí normado, por cuanto el Tribunal no estudió si existía un conflicto de leyes en este asunto. Art. 21 CST.- Explicó que se inobservó esa disposición porque el Juzgador de segundo grado no aplicó la norma más favorable al trabajador, que era el D. 2665 de1988. Art. 55 CST.- Añadió que no se aplicó tal normativa porque el Tribunal no estudio «si existía buena fe en el actuar de las partes y en especial del patrono, en el cumplimiento de sus obligaciones».

Arts. 56 y 57 numeral 7 y 9 del CST.- Hizo énfasis en que el Juez Colegiado transgredió estas normas, porque no estudio «si se habían cumplido las obligaciones de las partes y en especial del patrono». Art. 6 del C.P.T y SS y 177 del CPC.- Sostuvo que dichas normas procesales fueron vulneradas por falta de aplicación, porque el Tribunal no estudio la «totalidad del material probatorio arrimado al plenario».

Decreto 2665 de 1988 art- 12, afirmó que el fallador de segunda instancia dejó de lado esta regulación legal que consagra el reglamento general de sanciones o cobranzas del ISS y que hace alusión a los efectos de la mora de los empleadores al igual que a su responsabilidad ante el incumplimiento de sus obligaciones, lo que genera perjuicios, norma de orden administrativo que tiene injerencia en el derecho laboral sustantivo en materia de seguridad social, que contiene derechos irrenunciables.

VII. LA RÉPLICA La sociedad demandada CRISTALERIA PELDAR S.A., presentó oposición y solicitó de la Corte desestimar el cargo, por razón de que la demanda de casación adolece de errores de técnica, ya que el alcance de la impugnación es confuso, pues se pretende la casación total de la sentencia recurrida que fue parcialmente condenatoria y en sede de instancia que le sean concedidas todas las pretensiones; que no procede la causal segunda de casación laboral, porque el actor no fue el apelante único sino que ambas partes interpusieron el recurso de alzada, y por ello no es dable hablar de que se le hizo más gravosa la situación al accionante; que el ataque contiene referencias fácticas y probatorias no susceptibles de ser planteados por la vía directa escogida; y que la sustentación del ataque resulta insuficiente, como quiera que no logra romper la presunción de legalidad y acierto de la decisión adoptada.

En cuanto el fondo de la acusación, señaló que el Tribunal no pudo cometer ningún yerro, dado que en el plenario quedó claro que la empresa demandada cumplió con la obligación de pagar los 6 puntos adicionales en la cotización, a partir del momento en que le fue exigible y por ello no le causó ningún perjuicio al actor. Que fue el Instituto de Seguro Social quien inicialmente le negó el derecho a la pensión especial de vejez, entidad que sería la que le ocasionó cualquier «perjuicio» por la demora en reconocer la prestación cuyo riesgo asumió, pero como esta pretensión no fue dirigida en su contra, la Colegiatura no podía imponerle ninguna condena al ISS.

VIII. CONSIDERACIONES Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se limita a enjuiciar la sentencia, con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, tal como lo sostiene la réplica, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se pasan a detallar: 1.- La formulación del cargo presenta una inexactitud y deficiencia, al invocar el censor la causal «segunda» de casación laboral, contenida en el numeral 2° del art. 87 del C.P.T y S.S., modificado por el D. 528/1964 art. 60, que se configura legalmente cuando la sentencia de segunda instancia contiene decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta; cuando según se observa, los errores que se endilgan por el recurrente en la acusación son más de tipo jurídico y con fundamento en el concepto de violación denominado infracción directa dentro del marco de la causal primera, máxime que en ningún pasaje del desarrollo del ataque se hizo mención en concreto a la reforma en perjuicio o que el Tribunal hubiera adoptado una decisión que en efecto alterara regresivamente la situación jurídica del apelante único.

Aun cuando lo anterior sería suficiente para no abordar el estudio de la acusación por la causal segunda, si la Sala se remitiera a la actuación surtida, encontraría que efectivamente en el presente asunto la censura escogió una causal equivocada para plantear el cargo, como quiera que en definitiva no se presenta la violación del principio prohibitivo de la reformatio in pejus, como garantía que proscribe la alteración de situaciones jurídicas favorables creadas por resoluciones judiciales, en perjuicio del apelante del fallo de primer grado, por lo siguiente: El demandante no fue el apelante único, sino que la sociedad demandada Cristalería Peldar S.A. también impugnó en tiempo el fallo de primera instancia (fls. 862 a 866 del cuaderno del Juzgado), mostrando el extremo pasivo su inconformidad en relación a la condena impuesta para que sea revocada, bajo el argumento que la empleadora no tuvo ninguna culpabilidad en el desarrollo del otorgamiento de la prestación pensional al actor por parte del ISS, lo cual permitía en este asunto que el Tribunal pudiera examinar el tema y confirmar, modificar o revocar la condena por perjuicios.

En este orden de ideas, la circunstancia de que el fallador de segundo grado, hubiera modificado la decisión del a quo en el sentido de revocar los numerales primero, segundo y tercero, para en su lugar, declarar probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido, y así absolver a la sociedad accionada de todas las pretensiones formuladas en su contra, que incluye las súplicas que habían prosperado en la primera instancia, confirmando la decisión en lo demás, de ninguna manera torna en gravoso el resultado de la litis para la impugnante por violación del principio de la prohibición de la reformatio in pejus, sino que el resultado totalmente adverso al recurrente demandante obedeció fue al estudio del recurso de alzada de la contraparte a quien se le dio la razón en su argumentación y se consideró que no había lugar a endilgar en este asunto responsabilidad alguna al empleador demandado que ameritara una condena por perjuicios dándole éxito a su recurso, lo cual implica necesariamente que la apelación del actor orientada a que se mejorara o aumentara el valor de «los perjuicios morales estimados» y se revisara la suma reconocida por «perjuicios materiales ocasionados al trabajador» (fl. 861 ibídem ), por sustracción de materia no podía tener prosperidad.

De tal modo que, al cotejar las decisiones de primera y segunda instancia, frente a los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, se deja al descubierto que el Tribunal no hizo más onerosa la situación de un único apelante. 2.- Los fundamentos de la sentencia recurrida son eminentemente fácticos, consistentes en: (i) que el demandante laboró para la empleadora demandada entre el 28 de julio de 1973 y el 25 de junio de 2000, periodo en que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales;

(ii) que el actor se encontraba en régimen de transición, por cuanto tenía más de 15 años de servicios cotizados al ISS, lo cual le da el derecho a que se le aplique la normatividad anterior, Acuerdo 049 de 1990 art. 15, aprobado por el D. 758 de igual año; (iii) que el accionante registra 1.401 semanas cotizadas expuesto a temperaturas extremas de calor, conforme da cuenta la resolución del ISS No. 0030 del 5 de mayo de 2003 (fls. 148 a 151), información que se basa en la historia laboral y la relación de novedades del sistema de autoliquidación mensual de aportes;

(iv) que el promotor del proceso desde el 28 de agosto de 1973 laboró en altas temperaturas y, para el 22 de junio de 1994 cuando entró a regir el Decreto 1281 del mismo año, que reguló las actividades de alto riesgo e introdujo la obligación del pago de 6 puntos adicionales en la cotización a cargo del empleador para efectos del reconocimiento de las pensiones especiales, tenía más de 1.000 semanas cotizadas al ISS para pensión, que le daban el derecho a acceder a la pensión especial por vejez;

(v) que por lo anterior, los perjuicios que se hubieran podido ocasionar por la mora del ISS en el reconocimiento de la prestación pensional especial, no son de responsabilidad del empleador demandado; (vi) que aun cuando el actor para la época de la desvinculación, reunía suficientemente las 750 semanas de cotización exigidas por el A. 049 de 1990 art. 15, la empresa accionada finalmente cubrió la cotización adicional una vez terminada la relación laboral, y era al ISS al que en su momento le correspondía efectuar el cobro del aporte al empleador; y (vii) que de haberse causado algún perjuicio, lo era a cargo del ISS quien no le otorgó al afiliado demandante a tiempo su pensión especial, pero como en ningún hecho de la demanda inaugural se señaló a esa entidad de seguridad social como responsable de los daños y tampoco se pretendió en el proceso que fuera condenada a tales perjuicios, «no cabe ningún pronunciamiento de condenas sobre perjuicios con relación al ISS».

Ninguno de los anteriores razonamientos y conclusiones que son de importancia cardinal, fueron cuestionados por la vía adecuada que es la indirecta, a más que en la demanda de casación se está pidiendo la casación total de la sentencia impugnada. La circunstancia que en el alcance de la impugnación, el censor hubiera mencionado las «pruebas» que en su sentir demuestran las pretensiones de la demanda inicial, no lleva a entender que el ataque se encaminó por la senda de los hechos, pues la sustentación no hace alusión para nada a tales pruebas, sino a argumentos de índole jurídico y a la falta de aplicación de las normas acusadas así como a su interpretación de manera incompleta, a lo que se suma que no se propusieron yerros fácticos ni se denunció la errada apreciación o falta de valoración de medios de convicción. En cuanto a la afirmación aislada que el recurrente realizó en uno de los pasajes del desarrollo del cargo, en el sentido que el ad quem además de no estudiar adecuadamente el caso aplicando la normatividad vigente, tampoco hizo la respectiva confrontación con las « pruebas», no cambia la orientación del ataque cuya sustentación se limitó básicamente a sostener en relación con cada una de los preceptos constitucionales, legales y procesales que se enlistaron, que lo allí normado se había desconoció por parte del fallador de alzada cuando era imperativo tenerlo en cuenta, que de haberse considerado lo previsto por aquellas disposiciones se hubiera dado prosperidad a las pretensiones y, en general el impugnante está planteando que la segunda instancia no llevó a cabo un apropiado estudio del caso frente a cada texto normativo, en detrimento de los derechos del trabajador demandante que merece protección a fin de garantizarle la obtención de la pensión especial de vejez que es un derecho irrenunciable y aclarar lo referente al no pago oportuno de los 6 puntos adicionales en la cotización con posterioridad a la Ley 100 de 1993; empero dejó huérfano de ataque las verdaderas razones que llevaron al Tribunal a negar los pedimentos y revocar la condena impuesta en primer grado confirmando las demás absoluciones.

Lo que significa, que el esfuerzo argumentativo del recurrente en tratar de acreditar jurídicamente que el Tribunal no realizó un adecuado y completo estudio del presente asunto, resulta a todas luces insuficiente, máxime que para estructurar el ataque por la vía directa el censor no se allanó ni aceptó los fundamentos facticos que constituyen el pilar de la decisión impugnada, y como ya se advirtió, no efectuó la debida critica tendiente a demostrar la transgresión de la ley sustancial aplicable al caso, lo que hace que se mantenga incólume la decisión del Tribunal, con independencia de su acierto, al quedar en pie con los razonamientos inatacados, conservando así la presunción de legalidad que caracteriza todo fallo judicial. 3.- Por último, el censor presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969), lo cual en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención a la Sala no se acató. Por todo lo expresado, el Tribunal no pudo cometer ningún yerro jurídico y por las limitaciones que presenta el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 28 de abril de 2009, en el proceso que instauró JOSÉ JOAQUIN GUÍO GUERRERO contra CRISTALERIA PELDAR S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con quien se integró el contradictorio.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 28