Radicación n.° 68349 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5011-2019 Radicación n.° 68349 Acta 41 Bogotá D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por UBALDO PÉREZ HURTADO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de febrero de 2014, en el proceso que instauró contra ETERNIT ATLÁNTICO S. A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ubaldo Pérez Hurtado llamó a juicio a Eternit Atlántico S. A. y al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el objeto de que se condenara a la primera a reconocer el tiempo que laboró entre el 11 de junio de 1962 y el 1 de diciembre de 1968 como tiempo «computable» para «su pensión de jubilación especial (voluntaria)» a cargo de aquella o de vejez por cuenta del ISS; a la «conmutación del tiempo anterior ante el ISS», para lograr el número de semanas que requiere para acceder a la pensión de vejez; que «en su defecto», se condene al empleador a «reconocerle la parte proporcional» de la pensión a cargo de ISS, con carácter de compartida.

Igualmente, pide se condene al ISS a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, «desde la fecha del derecho y disfrute», junto con los reajustes de ley y las mesadas adicionales, debidamente indexadas, los intereses moratorios, así como que se condene a Eternit Barranquilla S. A., a reconocerle la pensión voluntaria a partir del 15 de diciembre de 2000, previa indexación del ingreso base de liquidación, con carácter de compartida con la vejez.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para Eternit Barranquilla S. A. del 11 de junio de 1962 al 14 de junio de 1977, cuando fue despedido sin justa causa y gozaba de fuero sindical; que la acción de reintegro que promovió, terminó por conciliación el 17 de junio de 1977 y que, por lo tanto, la relación laboral concluyó en esa fecha. Relató que la demandada no le reconoció los tiempos de servicio, ni las prestaciones legales y convencionales, causadas entre el «14 de febrero y el 17 de junio de 1977»; tampoco, pagó los aportes a pensión al ISS, de suerte que dejó causado el derecho a las pensiones sanción y voluntaria, dado que solo le restaba cumplir la edad para obtenerla.

Agregó que la accionada no se subrogó « en su régimen pensional» con el ISS durante el periodo comprendido entre el 11 de junio de 1962 y el 1 de diciembre de 1968, al igual que del 14 de febrero al 17 de junio de 1977. Afirmó que su afiliación al ISS estuvo vigente del 2 de diciembre de 1968 a marzo de 1977 como trabajador dependiente, y que cotizó como independiente hasta 2005; que nació el 15 de diciembre de 1940 y cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2000; que por Resolución 001266 de 28 de marzo de 2003, confirmada por la 01364 del 7 de diciembre de 2004, el ISS resolvió negativamente la petición de pensión elevada el 28 de junio de 2002, bajo el argumento de que el demandante no cumplía los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, por contar un total de 611 semanas, de las cuales solo 118 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones prescripción y «cobro de lo no debido, falta de causa para demandar y las que se pudieran declarar de oficio». Aceptó la vinculación laboral del demandante, en los términos de la documental aportada con el escrito de demanda, al igual que su afiliación para los riesgos de IVM (sin foliatura cdno. 1).

Eternit Atlántico S. A. (fls. 63 a 81), se opuso a las pretensiones y excepcionó cosa juzgada, prescripción e «inexistencia de la obligación». Aceptó la fecha de iniciación de la relación laboral e indicó que esta terminó por renuncia voluntaria del actor el 10 de junio de 1977, de suerte que el tiempo de servicio fue inferior a 15 años. Explicó que debido a la carencia de cobertura del ISS por el periodo del 11 de junio de 1962 al 2 de diciembre de 1968, no tenía obligación de afiliar al trabajador; que al momento en que se hizo el llamado a inscripción obligatoria, el actor no tenía 10 años de servicio, por manera que cualquier obligación de carácter pensional está a cargo del ISS.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, profirió fallo el 22 de marzo de 2013 (fls. 327 a 334), en el que absolvió a las demandadas e impuso costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el promotor del proceso, el Tribunal confirmó la sentencia impugnada y le impuso costas (fls. 410 a 418).

El Tribunal advirtió que en la impugnación planteada, no se discutió la vigencia de la relación laboral entre el 11 de junio de 1962 y el 10 de junio de 1977, la afiliación del accionante al ISS en diciembre de 1968, al igual que del 11 de junio de 1962 al 1 de diciembre de 1968, la entidad no había asumido los riesgos de IVM en la ciudad de Barranquilla, de suerte que estaban a cargo del empleador.

Encuadró el caso en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Luego de transcribir los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3014 del mismo año, señaló que mientras el ISS no asumiera los riesgos de IVM en determinada parte del territorio nacional, no existía obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores ni de hacer las cotizaciones, por lo cual dicha carga continuaba en el empleador.

Explicó que los trabajadores que tuvieran mínimo 15 años de servicios, tendrían la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación y a la de vejez si se continuaba cotizando para la subrogación del riesgo en el ISS, «y en caso de los trabajadores que llevaran un mínimo de 10 años de servicio podrían obtener la pensión del artículo 8 de la Ley 171 de 1961»; empero, aclaró, en el asunto examinado no se daban los presupuestos de hecho de la norma, en tanto al momento en que el ISS asumió los riesgos en el departamento del Atlántico, 2 de diciembre de 1968, el actor contaba menos de 10 años de servicio.

Luego de copiar fragmentos de la sentencia CSJ SL, 4 ago. 2003, rad. 20187, expuso: En el anterior entendido, se tiene que el demandante habiendo iniciado su relación laboral con ENERNIT S.A. el 11 de junio de 1962 y siendo asumidos los riesgos por el ISS el 2 de diciembre de 1968, es un tiempo inferior a 10 años, con lo cual no existe ninguna obligación por parte del empleador de computar tal tiempo para el reconocimiento de la pensión de vejez, puesto que existe una máxima del derecho que nadie está obligado a lo imposible ante la inexistencia para esa época del ente ISS.

Copió el texto del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y precisó que, para el reconocimiento de la pensión allí consagrada, se requiere que el trabajador hubiera sido despedido sin justa causa y, que el mismo se produzca después de diez a quince años de servicio al mismo empleador, continuos o discontinuos. Indicó que si bien, en los hechos de la demanda el actor expuso que fue despedido injustamente «por conciliación», el texto del acta aportada (fl. 41) muestra que renunció, de suerte que no cumplió una de las exigencias legales.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que se case la sentencia impugnada para que, constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en sustitución, se condene a las demandadas de conformidad con las pretensiones de la demanda inicial.

Subsidiariamente, pide se case la recurrida y, constituida en sede de instancia, revoque la del juzgado para, en su lugar, se condene a Eternit Atlántico S.A., a pagar la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario. Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados. Se resolverán conjuntamente los dos primeros y tres últimos cargos, por guardar similitud en el elenco normativo denunciado, en la temática propuesta y en la argumentación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 1, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 y 1 del Acuerdo 049 de 1990; y falta de aplicación del literal b) del Parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993; 2, 10, 11, 13, 15 y 288 ibídem; 1 del Decreto 1887 de 1994; inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003; 1, 9, 10, 13, 16, 18, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 13, 25, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política.

Alude a los argumentos del ad quem para negar la pretensión de ordenar a Eternit Atlántico S. A., que pagara el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 11 de junio de 1962 y el 1 de diciembre de 1968 y expone que la seguridad social es un derecho de raigambre constitucional, refrendado por la Ley 100 de 1993, que en sus artículos 11, 13, 15 y 288 consagra la obligatoriedad de afiliar a todos los trabajadores, así como lo consagran los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990, por manera que el empleador que se abstenga de cumplir con tal deber, asume el riesgo y responsabilidades de dicha omisión. Afirma que la ley ha previsto como sanción por la no afiliación al régimen de seguridad social en pensiones, en forma principal, el traslado de una reserva pensional o título pensional, lo que le permite al afiliado que las semanas laboradas se contabilicen para todos los efectos pensionales.

Insiste en que la consecuencia para el empleador que no haya afiliado al trabajador por omisión o en caso de una afiliación tardía, en los términos del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar, de ahí que el cálculo actuarial tiene por objeto que aquellos tiempos de servicio prestados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sean tenidos en cuenta para el logro del derecho pensional.

Concluye que la omisión del empleador de afiliar al demandante al ISS por todo el tiempo de servicio, para el cubrimiento de los riesgos IVM, generó que no alcanzara a reunir las semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, para adquirir el derecho a la pensión de vejez. CARGO SEGUNDO Lo formula en los mismos términos de la acusación anterior, con la diferencia de que pregona infracción directa del literal “c”, que no “d” del parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Expone los mismos argumentos del cargo primero sobre el carácter constitucional del sistema de seguridad social y su desarrollo legal; precisa que una de las finalidades de la Ley 100 de 1993, fue superar la desarticulación existente entre los regímenes pensionales que no solo hacía más difícil el manejo general de la prestación, sino que se traducía en inequidades manifiestas para los trabajadores; de allí que el literal c) del artículo 33 de dicho estatuto, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, permite la acumulación de tiempo de servicio con empresas privadas.

Enseguida, asevera: […] el derecho a la pensión de jubilación, inicialmente estaba en cabeza de los empleadores (Art. 260), cuando los trabajadores reunieran los requisitos establecidos contemplados en ley. Ahora, la pensión de vejez fue consagrado (sic) por el acuerdo 224 de 1966 en su artículo 12. Modificado por el art. 1 del acuerdo 016 de 1983 y acuerdo 049 de 1990 […] y actualmente en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 […].

Indica que la justificada omisión del empleador de afiliar al demandante, en tanto no existía cobertura del ISS en el lugar de prestación del servicio, no lo exime de las responsabilidades derivadas de la ausencia de cotizaciones por el tiempo laborado entre el 11 de junio de 1962 y el 1 de diciembre de 1968, pues: […] tal circunstancia no puede afectar al trabajador, para efectos de recibir una pensión en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Modificado por [la] Ley 797 de 2003, art. 9. De allí, pensar lo contrario, viola el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la carta y desconoce la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles […] así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación formales del derecho […].

Así como se propicia un enriquecimiento sin causa en el patrimonio del empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión porque no tendrá que cumplir con el traslado allí ordenado. RÉPLICA Eternit Atlántico S. A., señala que el recurrente pretende que el tiempo servido entre el 11 de junio de 1962 y el 1 de diciembre de 1968, sea sumado para el reconocimiento de una pensión voluntaria a cargo de la sociedad accionada o una pensión de vejez por cuenta de Colpensiones, con desconocimiento de que el Seguro Social asumió el riego de vejez en la ciudad de Barranquilla el 1 de diciembre de 1968.

Se refiere a la sentencia CSJ SL 7 sep. 2010, rad. 37527, de la cual transcribe algunos apartes y advierte que, conforme tal precedente, no es viable instar al empleador a responder por la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, cuando no estaba vigente el contrato de trabajo para la fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones.

Asevera que al haberse demostrado que el Instituto de Seguros Sociales inició su cobertura en la ciudad de Barranquilla el 2 de diciembre de 1968, la demandada no está obligada a asumir el pago de las cotizaciones que exige el actor. La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, en conjunto para los cuatro primeros cargos, afirma que no le corresponde pronunciarse acerca de si Eternit Atlántico S. A., debe cancelar el título pensional por el periodo comprendido entre el 11 de junio de 1962 y el 1 de diciembre de 1968, y que no podía ejercer ninguna acción de cobro, dado que no existió cobertura durante ese lapso; que el demandante no cumple con las exigencias establecidas en la ley para que le sea reconocida la pensión de vejez con cargo a la entidad.

CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque seleccionada, la censura no discute que entre el 11 de junio de 1962 y el 1 de diciembre de 1968, Eternit S.A. no afilió a Ubaldo Pérez Hurtado al ISS por falta de cobertura en la zona en la cual laboró, y que lo hizo a partir del 2 de diciembre de 1968, en virtud del llamado de inscripción que hiciera el Instituto.

El Tribunal consideró que a Eternit S.A. no le asistía responsabilidad por el tiempo laborado por el demandante en dicha empresa –entre el 11 de junio de 1962 y el 2 de diciembre de 1968-, sin afiliación, por cuanto para entonces, el Instituto no había asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por manera que, aunque los mismos continuaban en cabeza del empleador, en el caso puntual, al contar el trabajador con menos de 10 años de servicios al momento en que el ISS hizo el llamado a inscripción, «no existe ninguna obligación por parte del empleador de computar tal tiempo para el reconocimiento de la pensión de vejez, puesto que (…) nadie está obligado a lo imposible, ante la inexistencia para esa época para el ente ISS».

La acusación cuestiona la legalidad del fallo de segundo grado, pues considera que atenta contra postulados constitucionales que garantizan el derecho irrenunciable a la seguridad social. A juicio de la censura, pese a que la ausencia de afiliación por el empleador durante el tiempo reclamado, tuvo venero en la falta de cobertura del ISS en la zona del país en que prestó sus servicios, tal circunstancia no lo exonera de las responsabilidades derivadas de la ausencia de cotizaciones, que a la postre le impide acceder al derecho pensional.

Esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la temática propuesta, como lo hizo en la sentencia CSJ SL2138-2016, en la que discurrió: (…) a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014 y teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, la Corte abandonó viejas posiciones (…), en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.

En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”.

La referida orientación ha sido justificada recientemente, precisamente en esa «…vocación de protección universal e integral del Sistema de Seguridad Social…» (…). En la sentencia CSJ SL14388-2015, se dijo al respecto: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Al amparo de los citados precedentes, es inevitable concluir que, en los eventos en que un trabajador no hubiese sido afiliado al sistema de pensiones, cualquiera que fuere la razón (en el presente caso por falta de cobertura o llamado de inscripción del ISS), dada la imposibilidad de desligarse de sus compromisos frente al sistema pensional por ese tiempo efectivamente servido, el empleador debe trasladar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones y consolide su derecho pensional, postura que se mantiene vigente (ver sentencia CSJ SL1356-2019).

En ese orden, se equivocó el Tribunal en su juicio jurídico, al inferir que la empleadora no estaba obligada a pagar al ISS las cotizaciones para amparar el riesgo de vejez del accionante, correspondientes al período comprendido entre el 11 de junio de 1962 y el 1 de diciembre de 1968, pues el espíritu del sistema de seguridad social es integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, indistintamente de la causa, como quedó explicado en la sentencia CSJ SL14388–2015, y se reiteró en providencia CSJ SL10122-2017.

Por lo anterior, el cargo es fundado y, en esta parte, se casará la sentencia recurrida. CARGO TERCERO Acusa violación directa por interpretación errónea del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 1, 9, 10, 13, 16, 18, 19, 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 10, 11, 272 y 278 de la Ley 100 de 1993 y 13, 25, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política.

Remite a la sentencia CSJ SL, 22 ago. 1995, rad. 7571 y asegura que en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, tenía derecho a que la empresa lo pensionara desde su despido, si para entonces contaba 60 años de edad, o desde que los cumpliera con posterioridad al despido, de suerte que el Tribunal restringió el alcance de tal precepto, como quiera que allí se contemplan dos clases de pensión; la sanción y la restringida de jubilación, «ubicando la situación a la primera, dejando al lado la otra hipótesis, como es la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, contemplada en la parte final del inciso 2 del artículo 8 de la Ley 171 de 1961», cuyo texto reproduce.

Aduce que el propósito del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, es no truncar la expectativa pensional de un trabajador que se ha retirado voluntariamente de una empresa, luego de haberle prestado servicios por más de 15 años y menos de 20, «cabe también la misma calificación de otro que, por el mismo tiempo, conviene con su empleador su retiro, es decir, por mutuo acuerdo, por cuanto en uno y otro caso media indefectiblemente la voluntad del trabajador para desvincularse de la empresa»; explica que la Ley 100 de 1993, mantuvo las garantías del citado artículo 8, con algunas diferencias, solo para trabajadores despedidos sin justa causa que por omisión del empleador no se hubieran afiliado al ISS.

Sostiene que si bien, la demandada cumplió con la afiliación del actor al ISS, su aspiración no se ve frustrada, dado que el precepto aplicable al caso, artículo 8 de la Ley 171 de 1961, no traía como requisito la ausencia de afiliación a la seguridad social, por manera que no es posible adicionar una «restricción» que el dispositivo legal no contiene; en consecuencia, para la fecha de terminación de la relación laboral, ya tenía consolidado su derecho pensional, y el hecho de haber cumplido los sesenta años de edad en el año 2000 no cercena el derecho reclamado.

CARGO CUARTO Acusa la sentencia en idéntico sentido que el cargo tercero, solo que omite introducir la modalidad de violación de la ley. Reitera los argumentos de la acusación precedente y esgrime que las pensiones proporcionales por despido o retiro voluntario, tienen una naturaleza especial, en tanto protegen al trabajador que luego de un tiempo prolongado de servicios es despedido sin justa causa o, que en iguales condiciones, se retira voluntariamente.

Afirma que dejó causado el derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años de servicio, y no puede argumentarse para su negativa, que normas expedidas con posterioridad a su retiro afectaron el derecho. CARGO QUINTO Se formula en los siguientes términos: Se acusa la sentencia por violación indirecta, por falta de aplicación de los artículos 8º de la ley 171 de 1961, 1, 13, 14, 15, 61, del C.S. del T, decreto 2351 de 1965, art. 7., Parágrafo, en relación con los artículos 10, 11, 36, 272, 288 de ley 100 de 1993, Arts. 4, 13, 25, 48, 53 de la C.N, Art. 20 del código procesal del trabajo vigente durante el trámite del proceso, y 28 de la ley 23 de 1991.

Artículos 174, 187, 264, 332, del código de Procedimiento Civil a causa de errores de hecho en la valoración de la prueba. Sostiene que luego de citar el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, el Tribunal evaluó exclusivamente la hipótesis del despido sin justa causa y que la infracción devino de la comisión de los siguientes errores de hecho: a. No dar por demostrado, estándolo, que la terminación laboral se dio fue el 14 de junio de 1977, cuando se levantó el acta de conciliación, por haberse desistido de la acción de reintegro por fuero sindical (fol. 41). b. No dar por demostrado, estándolo, que los efectos del acta de conciliación, no pueden afectar respecto a los derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables y particularmente sobre la pensión voluntaria de jubilación. c. No dar por demostrado estándolo, que el derecho a la pensión especial consagrado por el artículo 8 de la ley 171 de 1961 por retiro voluntario el actor para la fecha de la terminación del vínculo laboral cumplía con los presupuestos para acceder a ella (sic), por tener más de 15 años, el cual constituía un derecho cierto e indiscutible del trabajador. [d.] Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la relación laboral terminó por renuncia y desistimiento el 10 de junio de 1977 (fol. 41). [e] Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el tiempo del actor era inferior a 15 años y consecuentemente no estaba satisfecho (sic) los requisitos de l [a] pensión restringida de jubilación, porque la relación laboral terminó el 10 de junio de 1977 (Fol.41).

Como pruebas erróneamente apreciadas, denuncia el acta de conciliación suscrita entre las partes (fl. 41), renuncia presentada el 10 de junio de 1977 (fl. 43) y su aceptación (fl. 44). Afirma que la equivocación del sentenciador provino de la errónea apreciación del acta de conciliación, pues de su tenor literal se extrae que la demandada aceptó la dimisión que presentó el 10 de junio de 1977, no desde ese mismo día, sino con fecha posterior, tal cual aparece en el numeral segundo del acuerdo; que a pesar de que en la carta de aceptación de la renuncia, aparece un cero sobre el número 2, lo que revela que la aceptación de la renuncia ocurrió el 12 o 14 de junio de 1977, de suerte que la relación laboral se extendió por más de 15 años; «es decir, desde este momento fue que culminó la relación laboral, cuando se dio el desistimiento de la acción de reintegro por fuero sindical, que lo fue el 14 de junio de 1977 […]».

Dice que la ponderación que hizo el ad quem del acuerdo conciliatorio fue equivocada, en tanto dedujo que el tiempo servido era insuficiente para acceder a la prestación reclamada, dado que coligió que el finiquito del contrato fue el 10 de junio de 1977, a pesar que la aceptación de la renuncia fue el 14 de junio siguiente, por manera que le asiste derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, con más de quince años de servicio.

RÉPLICA Colpensiones destaca el desatino de la censura, al señalar como modalidad de violación la infracción directa, propia de la vía directa y agrega que se mezclaron elementos propios de las dos vías, a pesar de tratarse de senderos de ataque autónomos y excluyente entre sí. CONSIDERACIONES La censura se duele de que al ocuparse del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, el juzgador de alzada hubiera soslayado el análisis de la pensión restringida de jubilación que tal precepto consagra para quienes después de 15 años de servicio se retiraran voluntariamente, en tanto se limitó al examen de la pensión sanción; por el cauce de los hechos, critica el ejercicio valorativo que desplegó, toda vez que, bajo su óptica, los elementos de convicción denunciados acreditan los requisitos del precepto en cita, por manera que tiene derecho a la prestación restringida de jubilación. Importa recordar que en la demanda inicial se pidió «que se condene a Eternit S.A. a reconocer y pagar al demandante pensión voluntaria a partir del 15 de diciembre del año 2000».

Por su parte, la decisión colegiada hizo mención del prenombrado artículo 8, que el ad quem asumió como aquella que está condicionada a que: i) el trabajador hubiera sido despedido injustamente y que, ii) el despido se produzca después de diez a quince años continuos o discontinuos de servicio; no obstante, del texto del acta de conciliación celebrada entre las partes, dedujo que el trabajador renunció, de suerte que no cumplió con una de las exigencias de la norma, lo cual le impedía acceder al derecho.

En tales condiciones, el sentenciador no se ocupó de la pensión restringida de jubilación que, como se advirtió precedentemente, fue una aspiración del demandante; sin embargo, el actor guardó silencio, cuando bien pudo solicitar la adición del pronunciamiento de segunda instancia, apoyado en el remedio procesal consagrado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la fecha de la providencia, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el 145 del Código Procesal del Trabajo.

Tal precepto instrumental dispone: Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. A este propósito la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, de 29 de jun. 2001, rad. 15456, expuso: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. En sentencia del 8 de septiembre de 1998 (rad. 10967), dijo la Sala, en un caso que era susceptible de ser subsanado mediante la adición de la sentencia, pero que, para el evento de la corrección, resulta igualmente apropiado por existir igual razón jurídica, lo siguiente: “En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso.

“Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: ‘ resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. ‘En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.’ ‘Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (Sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115). En ese orden, el mutismo del impugnante no puede ser remediado en sede extraordinaria, con la imputación de desafueros fácticos y jurídicos al sentenciador de alzada, pues la falta de pronunciamiento sobre un punto del litigio pasó inadvertida para el actor, quien debió, en la instancia correspondiente, procurar la definición del asunto que ahora plantea.

De lo que viene de decirse, estos cargos no prosperan. Sin costas en sede extraordinaria, dada la prosperidad de las dos primeras acusaciones. FALLO DE INSTANCIA Las razones esgrimidas en sede de casación son suficientes para desechar la tesis del a quo de que no es «compulable» el tiempo laborado por el trabajador para Eternit Atlántico entre el 11 de junio de 1962 y el 1 de diciembre de 1968, por cuanto la empresa solo tuvo la obligación de afiliar al actor al ISS a partir del 1 de diciembre de 1968 pues, como se vio, dicho lapso, representado en el valor del cálculo actuarial que cancele el empleador al ISS, hoy Colpensiones, debe tenerse en cuenta para la construcción de la pensión de vejez del actor.

En consecuencia, previa revocatoria parcial del pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial, se condenará a Eternit Atlántico S.A., a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, la suma correspondiente para cubrir las cotizaciones del periodo comprendido entre el 11 de junio de 1962 y el 1 de diciembre de 1968, a favor de Ubaldo Pérez Hurtado, en los términos del Decreto 1887 de 1994: la fecha de nacimiento del actor, que lo fue el 15 de diciembre de 1940, y los salarios percibidos en dicho lapso.

Se declarará no probada la excepción de prescripción propuesta, dado que se trata de aportes para la obtención de la pensión de vejez y, como la Corte lo ha dicho reiteradamente, los derechos pensionales son imprescriptibles, salvo las mesadas pensionales y este no es el caso. Costas en las instancias, a cargo de Eternit Atlántico S.A. y a favor del demandante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de febrero de 2014, en el proceso que instauró UBALDO PÉREZ HURTADO contra ETERNIT ATLÁNTICO S. A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en cuanto confirmó la absolución por el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador.

En sede de instancia, revoca la sentencia de 22 de marzo de 2013, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, en cuanto absolvió a Eternit Atlántico S.A. del pago del cálculo actuarial y, en su lugar, dispone: Primero: Condenar a Eternit Atlántico S.A., a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, la suma correspondiente para cubrir las cotizaciones de los periodos comprendidos entre el 11 de junio de 1962 y el 1 de diciembre de 1998, a favor de Ubaldo Pérez Hurtado, en los términos del Decreto 1887 de 1994.

Segundo: Declarar no probadas las excepciones propuestas por Eternit Atlántico S.A., incluida la de prescripción. Se confirma en lo demás. Las costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00