CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56969 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL5011-2018 Radicación n.° 56969 Acta 18 Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARCO ANTONIO PACHECO BECERRA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 22 de marzo de 2012, dentro del proceso ordinario laboral promovido por él contra EXXONMÓBIL DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES El señor Marco Antonio Pacheco Becerra demandó a Exxonmóbil de Colombia S.A., para que, teniendo en cuenta la variación del IPC entre el 21 de diciembre de 2001 y el 31 de enero de 2005, se le indexara el salario base para liquidar el monto de su primera mesada pensional, las diferencias resultantes y los intereses moratorios.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios a la demandada del 1º de julio de 1975 al 21 de diciembre de 2001, fecha en que terminó la relación laboral mediante transacción, donde se acordó el reconocimiento de la pensión plena de jubilación cuando cumpliera 50 años de edad, lo que sucedió el 31 de enero de 2005; que al momento del retiro recibía un básico mensual de $2.962.000, pero el promedio salarial que devengó en el último año de servicios fue de $3.455.666; que para calcular el monto inicial no se contempló la variación del IPC entre el 21 de diciembre de 2001 y el 31 de enero de 2005, y por ello quedó en $2.506.142; que el 15 de marzo de 2007 solicitó la indexación, que le fue negada el 9 de julio siguiente.

Exxonmóbil de Colombia S.A. se opuso a lo pretendido. Aceptó la relación laboral, sus extremos, los montos del salario básico mensual y el promedio salarial devengado en el último año de servicios, y la cuantía inicial de la pensión de jubilación reconocida, la cual no indexó porque el referido acuerdo transaccional no contempló esa obligación, lo que no puede ser modificado por vía judicial.

Propuso las excepciones que llamó cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2010, condenó a la demandada a lo siguiente:

PRIMERO: […] reajustar y reliquidar la pensión de jubilación al actor […] que le correspondía devengar a este, a partir del 31 de enero de 2005, una vez efectuada la indexación de la base salarial de la misma, la cual asciende a la suma de $2.692.303, más los reajustes legales y convencionales, autorizando descontar lo ya cancelado por la entidad por concepto de mesadas pensionales.

Absolvió de lo demás y declaró la excepción de cosa juzgada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 22 de marzo de 2012, confirmó el fallo de primera instancia apelado por las partes. En lo que interesa al recurso de casación, la Colegiatura transcribió apartes de la sentencia de esta Corte CSJ SL44135, 10 ago. 2010, e indicó que «[…] efectivamente fue concedida en debida forma por el a quo la indexación de la base salarial para reajustar el valor inicial de la pensión, más los reajustes legales», tras lo cual expuso que: Respecto a las inconformidades aludidas por el demandante […] respecto al monto determinado en la impugnación no corresponde al valor que debe tenerse en cuenta, pues, la sentencia de primera instancia es muy clara y efectúa las operaciones matemáticas de acuerdo a la fórmula aplicable al presente casa (sic) y el valor señalado es el que corresponde tener en cuenta para efectos de efectuar los reajustes pertinentes.

Dicho esto, precisó que al no existir mora en el pago de mesadas pensionales, no había lugar a los intereses moratorios impetrados, y finalizó con que el a quo declaró la excepción de cosa juzgada por error, por lo que no era necesario abordar esa temática. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las partes y, una vez concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, la demandada desistió, lo cual fue aceptado por auto del 22 de enero de 2014, por lo que se procede a resolver el formulado por el demandante.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor solicita casar parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la decisión del a quo que fijó en $2.692.303 su primera mesada pensional, para que en sede de instancia «modifique esa disposición del Juzgado y fije en $3.141.020 la mesada pensional […] a partir del 31 de enero de 2005». Con tal propósito formuló un cargo, que no fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusó la aplicación indebida de los artículos 16, 19, 127 y 260 del CST, 21, 36 y 133 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 171 de 1961, 1° de la Ley 445 de 1998, 8º de la Ley 153 de 1887, 1494, 1613, 1614 y 1616 del CC, en relación con los preceptos 48 y 53 de la CN, 145 del CPTSS y 332 del CPC. Endilgó al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que el salario promedio mensual devengado por el actor en el último año de servicios a la demandada fue de $2'962.000. 2. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el salario de $2'962.000 fue solamente el sueldo básico que devengaba el actor al momento de su retiro. 3. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios fue de $3'455.666 mensuales. 4.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que el ingreso base mensual de liquidación actualizado a la fecha en que el actor cumplió los 50 años de edad, era de $3'589.738. 5. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el ingreso base de liquidación actualizado, es decir el salario mensual promedio devengado por el actor en el último año de servicios, actualizado con la variación del IPC a la fecha en que cumplió la edad para exigir la pensión, ascendió a la cantidad de $4'188.027.

Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por la errónea apreciación de la demanda y su contestación, «[…] el documento de folios 38 a 40», y por no apreciar «[…] los […] de folios 36 y 37 y el acta del Juzgado visible a folio 64». Para demostrar el cargo, dijo que el Tribunal avaló la fórmula de actualización y el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios que usó el a quo a efectos de calcular el IBL pensional, esto es $2.962.000, sin percatarse de que este correspondía al último sueldo básico devengado, según lo aceptó la demandada en el hecho sexto del escrito genitor, y no al promedio mensual del último año de servicios, que, de otro lado y al contestar el hecho séptimo, reconoció que fue de $3.455.666, motivos estos por los que tales supuestos fueron excluidos del debate procesal, según lo indicaba el acta de audiencia de folio 64.

En ese orden, apuntó que aun cuando en la liquidación del monto pensional inicial realizado por la demandada y que el Tribunal ignoró (f.º 36 y 37), se tomó por el precitado concepto la suma de $3.341.523, este fue inferior al establecido en el proceso ($3.455.666), que es la cifra que obligatoriamente debió «[…] tomarse como valor histórico a indexar (VH) para obtener, con aplicación de la fórmula que utilizó el sentenciador, la base salarial actualizada a la fecha en que el actor cumplió los 50 años de edad, actualización que determinaba como IBL la cantidad de $4.188.027», por lo que la primera mesada debió ser de $3.141.020.

Al respecto, añadió que también se leyó erróneamente el acta de conciliación celebrada el 4 de enero de 2002 ante el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social (f.° 38 y 39), donde quedó plasmado que el salario mensual al momento de la liquidación del contrato fue de $2.962.000, empero nada se dijo sobre el promedio salarial devengado en el último año de servicios.

VII. CONSIDERACIONES Recuerda la Sala que el error capaz de arruinar la presunción de legalidad y acierto de una sentencia, es aquel que aparezca manifiesto, notorio y protuberante, por lo que se deben demostrar las razones que develan la errada valoración o la falta de apreciación de un medio de prueba calificado. Pese a la vía escogida, en este asunto no se discute i) el reconocimiento de una pensión de jubilación en favor del promotor, la cual fue pactada a través de acta de conciliación celebrada entre los ahora contendientes el 4 de enero de 2002 (f.º 11 a 13); ii) la procedencia de la indexación del salario base de liquidación de esa prestación, teniendo en cuenta como punto de partida la fecha en la que el actor se desvinculó de la compañía, es decir el 21 de diciembre de 2001, y como final el 31 de enero de 2005, data en que comenzó el disfrute de la prestación, y iii) que dicha actualización debe calcularse con la siguiente fórmula: VA= VH x IPC Final/IPC Inicial De donde: VA= IBL o valor actualizado VH= Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final= Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial= Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Lo que reprocha la censura es el valor histórico que tomó el Juzgado y que simplemente avaló el Tribunal al decir que « la sentencia de primera instancia es muy clara y efectúa las operaciones matemáticas de acuerdo a la fórmula aplicable al presente casa (sic) y el valor señalado es el que corresponde tener en cuenta para efectos de efectuar los reajustes pertinentes».

En efecto, la escueta decisión del Tribunal impone colegir que tomó como suyas las consideraciones de primer grado, las cuales, en ese sentido, hizo bien el recurrente al atacar. Este, en síntesis, cuestiona que el valor histórico de la detallada fórmula no debió corresponder a $2.962.000, en tanto este era el salario básico mensual devengado y no el promedio mensual devengado en el último año de servicios, que a su juicio es el pertinente para hallar el IBL pensional y que según lo confesó la parte demandada, fue de $3.455.666.

Pues bien, es importante acotar que, para el Juzgado, el acta de conciliación que milita a folios 38 a 40, indicaba que al momento de la terminación del contrato de trabajo, el actor «[…] devengaba un salario promedio de $2.962.000»; sin embargo, al observar objetivamente el contenido de tal prueba, que fue acusada en el cargo como erróneamente apreciada, lo que informa es que el señor Pacheco Becerra percibía ese valor como último salario mensual devengado, «[…] con el cual fueron liquidadas sus prestaciones sociales».

En similar sentido, el accionante afirmó en el hecho sexto de la demanda que recibió dicha suma como salario básico mensual, al paso que en el hecho séptimo aclaró que su salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, fue $3.455.666, aspectos que, claramente disímiles, fueron asumidos plenamente por la contendiente al contestarlos (f.º 44), por lo que constituyen confesión judicial espontánea en tanto comportan consecuencias jurídicas adversas para el confesante, y favorables a su parte contraria (art. 194 y 195 CPC).

De otro lado, las liquidaciones visibles a folios 36 y 37, asimismo denunciadas en el recurso, informaban que la empresa, con miras a obtener el monto inicial de la pensión de jubilación, tuvo en cuenta como IBL lo que denominó «promedio último año » o «promedio mensual de ganancias» en ese interregno, que correspondió a $3.341.523, cifra que al deducirle una tasa de reemplazo del 75%, arrojó una primera mesada de $2.506.142.

Para la Corte, ello pone en evidencia que el concepto que le sirvió a la empresa para calcular el salario base de liquidación no fue el básico mensual, sino el salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio, los cuales se distinguen en su valor y carácter, justamente porque el último fungió como parámetro para obtener el IBL, aspecto este que, por lo demás, no integró el thema decidendum del pleito.

Es en ese contexto que le asiste razón a la censura al cuestionar la falta de valoración del acta de audiencia que fijó el litigio (f.º 63 a 65), pues en esa etapa procesal, tras resaltarse los hechos probados, el Juez circunscribió el debate a lo «[…] relacionado con la no indexación de la primera mesada pensional», es decir que en ningún momento de los autos se discutió si en lugar de cuantificar el IBL con el salario promedio devengado en el último año de servicios, debía realizarse con apego al salario mensual recibido por el actor, como equivocadamente y sin justificación jurídica ni fáctica lo hizo el a quo y refrendó el Juez Colegiado.

Lo hasta ahora expuesto es suficiente para develar el yerro endilgado, toda vez que una correcta valoración de las pruebas, hubiera permitido colegir que el salario base de liquidación a indexar, correspondía al promedio devengado en el último año de servicios. Ahora bien, en cuanto a su valor, ya se anticipó que en la demanda se afirmó que ascendió a $3.455.666, lo que fue admitido expresamente por la accionada, consecuencia de lo cual ese aspecto se excluyó del litigio y, por consiguiente, es un debate que esta Corte no puede revivir en casación. En conclusión, se configura el quiebre del fallo, pues la mala observación que realizó el Tribunal de la plataforma probatoria, le impidió advertir que el a quo erró ostensiblemente al deducir el salario base de liquidación de la pensión de jubilación, que, según quedó explicado, en realidad era de $3.455.666.

Sin costas en el recurso extraordinario. VII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, la Corte anota que, si bien, el acto que originó la pensión no puntualizó la forma de calcular el IBL y su tasa de reemplazo, lo cierto es que, tal como se infiere de lo explicado en casación, dichos aspectos no los discuten las partes y así se infiere de las pruebas analizadas, por lo que debe tomarse el 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicio.

Pues bien, para obtener el monto inicial, es necesario que previamente se actualice dicho concepto teniendo en cuenta la fórmula descrita con anterioridad. Con base en tales parámetros, se obtiene un salario base de liquidación actualizado al 31 de enero de 2005, de $4.471.513,60, al cual se le deduce una tasa de reemplazo del 75%, para un monto inicial de $3.353.635,20.

El retroactivo causado por las diferencias resultantes entre lo pagado por la empresa y el valor real, al 31 de mayo de 2018 asciende a la suma de $208.416.381,79, valores que asimismo deberán ser indexados, por la depreciación monetaria que han sufrido por el simple transcurrir del tiempo, que a la indicada fecha corresponde a $62.419.583,66.

El siguiente cuadro explica los anteriores resultados: En consideración a que la pensión reconocida al actor encuentra venero en la ley, se autorizará a la demandada para que, con destino a la EPS a la que se encuentre afiliado el actor, descuente del retroactivo pensional los aportes a salud a partir del 31 de enero de 2005, teniendo en cuenta el mayor valor obtenido por el reajuste pensional aquí ordenado.

Así mismo, aclara la Sala que lo decidido no obsta para que en el evento en que el Sistema General de Pensiones haya reconocido una pensión legal de vejez al actor, esta sea compartida con la reconocida por la empresa, lo cual opera ope legis y, por supuesto, esto variaría el monto del retroactivo pues a partir del eventual reconocimiento de la prestación por parte del SGP, solo habría que tener en cuenta el mayor valor de la pensión que está a cargo de Exxonmóbil de Colombia S.A., si lo hubiere.

No prospera la excepción de prescripción, pues tampoco se discutió que el actor reclamó el derecho debatido el 15 de marzo de 2007, cuando no se había superado el término trienal contado desde la fecha del reconocimiento pensional -31 de marzo de 2005-, con lo cual se interrumpió ese plazo hasta un lapso igual según lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, por lo que tenía hasta el 15 de marzo de 2010 para presentar la demanda, y lo hizo el 24 septiembre de 2009.

Costas en instancia, a cargo de la pasiva y en favor del demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por MARCO ANTONIO PACHECO BECERRA contra EXXONMÓBIL DE COLOMBIA S.A., en cuanto confirmó el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. No casa en lo demás. En instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en el sentido de que el salario base de liquidación actualizado al 31 de enero de 2005, asciende a $4.471.513,60, para una primera mesada pensional, a esa fecha, de $3.353.635,20.

SEGUNDO: ADICIONAR a la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, lo siguiente: CONDENAR a la demandada a pagar las sumas de $208.416.381,79 por la diferencia pensional causada al 31 de mayo de 2018, y $62.419.583,66 por indexación generada hasta tal data. AUTORIZAR a la demandada para que, con destino a la EPS a la que se encuentre afiliado el actor, descuente del retroactivo pensional los aportes a salud a partir del 31 de enero de 2005, teniendo en cuenta el mayor valor obtenido por el reajuste pensional aquí ordenado.

TERCERO: Se aclara que lo decidido no obsta para que en el evento en que el Sistema General de Pensiones haya reconocido una pensión legal de vejez al actor, esta sea compartida con la reconocida por la empresa, lo cual opera ope legis y, por supuesto, esto variaría el monto del retroactivo pues a partir del eventual reconocimiento de la prestación por parte del SGP, solo habría que tener en cuenta el mayor valor de la pensión que está a cargo de Exxonmóbil de Colombia S.A., si lo hubiere.

CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00 Salario=3.455.666,00$ Fecha de retiro=21-dic-01 Fecha de pensión=31-ene-05 Fórmula V A =Vh XIPC Final IPC Inicial V A =3.455.666,00$ 80,2000 61,9800 V A =4.471.513,60$ Salario Actualizado=4.471.513,60$ Porcentaje de Pensión=75% Valor de la Pensión=3.353.635,20$ PENSIÓN PENSIÓN No. DEVALOR VALOR DESDEHASTARECONOCIDAREAJUSTADAPAGOSDIF.

MESADASINDEXACIÓN 31/01/2005 31/12/20052.506.142,00$ 3.353.635,20$ 847.493,20$ 13,03 $ 11.045.661,42 $ 7.788.707,61 01/01/200631/12/20062.627.690,00$ 3.516.286,51$ 888.596,51$ 14 $ 12.440.351,15 $ 7.943.861,53 01/01/200731/12/20072.745.411,00$ 3.673.816,15$ 928.405,15$ 14 $ 12.997.672,05 $ 7.172.816,60 01/01/200831/12/20082.901.625,00$ 3.882.856,29$ 981.231,29$ 14 $ 13.737.237,99 $ 6.178.854,54 01/01/200931/12/20093.124.180,00$ 4.180.671,36$ 1.056.491,36$ 14 $ 14.790.879,07 $ 5.818.514,58 01/01/201031/12/20103.186.664,00$ 4.264.284,79$ 1.077.620,79$ 14 $ 15.086.691,05 $ 5.455.576,04 01/01/201131/12/20113.287.681,25$ 4.399.462,62$ 1.111.781,37$ 14 $ 15.564.939,16 $ 4.927.289,24 01/01/201231/12/20123.410.311,76$ 4.563.562,57$ 1.153.250,81$ 14 $ 16.145.511,39 $ 4.467.495,54 01/01/201331/12/20133.493.523,37$ 4.674.913,50$ 1.181.390,13$ 14 $ 16.539.461,87 $ 4.158.318,73 01/01/201431/12/20143.561.297,72$ 4.765.606,82$ 1.204.309,10$ 14 $ 16.860.327,43 $ 3.636.579,25 01/01/201531/12/20153.691.641,22$ 4.940.028,03$ 1.248.386,81$ 14 $ 17.477.415,41 $ 2.747.163,62 01/01/201631/12/20163.941.565,33$ 5.274.467,93$ 1.332.902,60$ 14 $ 18.660.636,43 $ 1.431.026,30 01/01/201731/12/20174.168.205,33$ 5.577.749,83$ 1.409.544,50$ 14 $ 19.733.623,03 $ 640.497,76 01/01/2018 31/05/2018 4.338.684,93$ 5.805.879,80$ 1.467.194,87$ 5 $ 7.335.974,36 $ 52.882,31 TOTAL208.416.381,79$ 62.419.583,66$ FECHAS DIFERENCIA