CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL5010-2020 Radicación n.° 58166 Acta 46 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GILMA ASTRID BOTO MENDOZA, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija ACNB contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Santa Marta, Montería y Valledupar, el veintiocho (28) de febrero de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Gilma Astrid Boto Mendoza, en nombre propio y representación de su menor hija llamó a juicio al Instituto de Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 2 Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se ordenara el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes junto con el retroactivo al cual tenían derecho por contar con los requisitos de ley.

Que, en consecuencia, se condenara a pagar: i) las mesadas, a partir de la muerte de su compañero y padre Oswaldo Nieto Imitola, por el periodo comprendido entre la fecha de la muerte presunta, 21 de junio de 2003 y la data en que le sea reconocida la prestación; ii) los intereses moratorios sobre las mesadas dejadas de cancelar, así como la indexación y iii) las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que convivió con Oswaldo Nieto Imitola por más de seis años; que de esa unión nació la menor ACNB; que ella y su hija dependían económicamente del causante hasta la fecha de su desaparecimiento; que por medio de sentencia judicial proferida el «17 de octubre de 2007», el Juzgado Único Promiscuo de Familia de Plato Magdalena declaró presuntivamente muerto a su compañero permanente, «el 21 de junio de 2003»; que el causante cotizó como trabajador del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -Incora-, desde el 4 de julio de 1973 hasta julio de 1995, tal y como consta en la certificación expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; que dicha entidad además le realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales, a partir de 1° de abril de 1994 hasta el 30 de septiembre 1999, para un total de 22 años de servicio (f.° 1 a 6, cuaderno del juzgado) Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 3 La parte demandada se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos manifestó que no le constaban. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción, falta de causa para demandar, buena fe y genérica (f.° 43 a 50, cuaderno del juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante fallo del 25 de agosto de 2011 (f.° 58 a 64, cuaderno del juzgado), absolvió y condenó en costas a la parte vencida en juicio.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Santa Marta, Montería y Valledupar, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de sentencia del 28 de febrero de 2012 (f.° 4 a 9, cuaderno del Tribunal), confirmó el fallo apelado y se abstuvo de condenar en costas.

Señaló que la recurrente alegó que debía aplicársele las normas vigentes a la fecha de desaparición del causante, la que ocurrió el «21 de julio de 2001», que eran la Ley 12 de 1975 y 71 de 1988, por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 había cotizado más de 20 años. Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 4 Consideró que esta Corporación había sostenido que la norma aplicable para el reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente de la persona que desapareció era la vigente para ese momento, puesto que solo hasta esa data, el desaparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones; que la recurrente manifestó que la desaparición del causante ocurrió el «21 de julio de 2001»; que sin embargo, al entrar a verificar tal afirmación encontró que no obraba en el plenario prueba idónea alguna que lo corroborara y como quiera que la carga de la prueba correspondía a la demandante, de conformidad con las disposiciones del artículo 177 del CPC, omitida está, la fecha de la muerte del causante era la establecida por la sentencia judicial el 21 de junio de 2003 y la pensión de sobrevivientes se regía por la disposición del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente desde el 29 de enero del mismo año. Razonó que tal como lo concluyó el a quo el señor Nieto Imitola no dejó causado el derecho, de conformidad con esta disposición como quiera que su última cotización al sistema se registró el 30 de septiembre de 1999, según la historia que aparecía en el plenario a folios 14 a 17 del cuaderno del juzgado, por lo que, no habiendo cotizado en los tres años anteriores a su fallecimiento, deviene la absolución del demandado.

Precisó que, en este caso, no era posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa para conceder la pensión de sobrevivientes a la parte demandante, porque esta solo tenía vigencia en aquellos casos en que se afecte el Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 5 principio de progresividad, es decir, cuando la norma posterior resultara más lesiva a los intereses del afiliado o dificultara el acceso al reconocimiento del derecho.

Afirmó, que, así mismo, ha definido la Corte Suprema de Justicia que el principio de la condición más beneficiosa no es de recibo en el propósito de conseguir la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, a la hipótesis en que el fallecimiento del causante se hubiese producido en vigencia de la Ley 797 de 2003, es decir, a partir del 29 enero de 2003, disposición de cumplimiento inmediato en los términos del artículo 16 de CST.

Advirtió que, si bien el causante a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba más de 40 de años, lo que le hace beneficiario del régimen de transición, tenía presente que se trataba de un empleado público que prestó el servicio al INCORA, razón por la que no compete a esta jurisdicción definir si este dejó o no causado el derecho sin que haya sido reconocido, por lo que deberá acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para tal fin.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 6 Pretende que la Sala, case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, proceda a revocar totalmente la decisión de primer grado en la cual se absolvió a la demandada de las súplicas elevadas (f.°6, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán por cuestión de método en primer el lugar el segundo y enseguida el primero. VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, «como violatoria de la ley en el concepto de aplicación indebida de las siguientes normas sustantivas y procedimentales.

Artículo 29, 48, 150 literal 23, 365, 236, 237 y 238 de la Constitución Política, artículo 2° de la Ley 712 de 2012, artículo 2° de la Ley 362 de 1997» Para la sustentación del cargo aduce que la sentencia del Tribunal consideró que el causante era un empleado público que prestó sus servicios al Incora y por esta razón, no compete a la jurisdicción laboral definir si este dejó o no causado el derecho a la pensión reclamada.

Argumenta que resulta inexplicable que el Tribunal entrara a resolver las pretensiones de la demanda contradiciéndose, por cuanto en su propio dicho no era competente. Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 7 Explica que el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001«es mutatis mutandi» igual al artículo 2° de la Ley 362 de 1997; que después de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social integral.

Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador. Sostiene, que el artículo 2° de la Ley 712 de 2001 entregó a la jurisdicción ordinaria laboral la competencia para conocer de todos los conflictos referente a la seguridad social, aun cuando en ellos este comprometido un empleado público, ya que el régimen de la seguridad social en virtud de su universalidad quedó unificado; que de acuerdo con las disposiciones citadas, los jueces laborales conocen de los conflictos relacionados con el reconocimiento y pago de las prestaciones establecidas en la Ley 100 de 1993, el Decreto 1295 de 1994 y «las leyes que los reformaron establecen a favor de los afiliados, beneficiarios y usuarios y a cargo de las entidades públicas o privadas que hacen parte del sistema integral de seguridad social».

Concluyó, que resulta errada la consideración del juzgador de segunda instancia al entrar a definir que la Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 8 jurisdicción competente para resolver el derecho deprecado sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo. VII. RÉPLICA Colpensiones aduce que lo que hace el recurrente es fijarle un alcance al numeral 4° del artículo 12 del CPTSS, que, por tanto, debió denunciar la interpretación errónea de dicho precepto adjetivo como medio, a través del cual se infringieron ordenamientos sustanciales del orden nacional que hayan sido base esencial del fallo y no la aplicación indebida como lo hace.

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que, aunque la demanda de casación no es un modelo y le asiste razón a la oposición sobre algunas falencias de técnica, la Sala en procura de cumplir con el deber constitucional de unificar jurisprudencia y salvaguardar los derechos fundamentales de los beneficiarios de una pensión, como ocurre en este caso, procederá a desatar la controversia desde el punto jurídico, máxime cuando en este caso es claro lo pretendido por la censura y la inconformidad que manifiesta respecto de la legalidad de la sentencia de segundo grado, relacionada con la falta de competencia que adujo el fallador, lo que lleva a que se afecte el derecho pensional deprecado; a pesar que la acusación indica como motivo de violación la aplicación indebida de la norma, de la sustentación del cargo se advierte que se refiere es al alcance que se le dio a la misma, por lo Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 9 que se colige que alega una interpretación errónea y bajo ese entendido se procede a estudiar el asunto.

Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL4529-2020, expuso: En cuanto a los errores de técnica que se le atribuyen al cargo, la Sala observa que si bien el recurrente acusó la sentencia del Tribunal de infringir la ley sustancial bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que de su desarrollo, se advierte que lo que en realidad discute es la interpretación errónea de aquellas disposiciones; por tanto, ese será el entendimiento que la Sala le dé a la censura.

Así mismo, en fallo CSJ SL1069-2014, se explicó: Por otra parte, independientemente de los problemas de técnica que puedan presentar la proposición jurídica de los cargos, en el sentido de sí, en el primero, la aplicación indebida debió predicarse del artículo 132 del CST, antes de cualquier otro del conjunto de normas relacionadas; o si, en el segundo, en vez de acusarse al ad quem por interpretación errónea de los artículos 143 y 144 del CST, en concordancia con los artículos 13 y 53 de la Constitución, el censor debió denunciar la infracción directa de estas normas, dado que el tribunal no las tuvo en cuenta como fuente normativa para solucionar el caso, lo relevante en el sublite es el hecho de que el recurrente, en la sustentación de los cargos, presenta objeciones contra la sentencia de segundo grado, por la supuesta trasgresión, de forma indirecta y directa, de las normas legales y constitucionales que garantizan el derecho fundamental a la igualdad salarial de los trabajadores, razón por la cual, al estar en juego la tutela de un derecho fundamental, es deber de la Sala entrar a examinar, sin más preámbulos, si la supuesta trasgresión de las normas acusadas por parte del tribunal efectivamente se dio.

Por tanto, no hay obstáculos insuperables para proceder al estudio de los cargos y, seguidamente, se abordará el problema planteado por el recurrente (Negrilla fuera de texto) Hecha la anterior aclaración, corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal se equivocó al señalar que la Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 10 jurisdicción ordinaria laboral no era la competente para conocer del asunto, toda vez que el causante era un empleado público que prestó sus servicios al Incora, por lo que debía acudirse a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Así las cosas, es preciso indicar que la norma vigente y, por ende, aplicable para resolver esta controversia es el numeral 4° artículo 2° del CPTSS, modificado por el artículo 2° la Ley 712 de 2001, a cuya luz, siempre que se trate de un conflicto relativo al sistema general de seguridad social integral su conocimiento ha de ser de la jurisdicción ordinaria laboral, así lo ha establecido al determinar su alcance tanto la Corte Constitucional como esta Corporación Respecto al asunto la Corte Constitucional en CC C- 1027-2002 al estudiar el citado precepto definió: Mediante la Ley 712 de 2001, por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo, se perfecciona el gran avance logrado por la Ley 362 de 1997, pues al delimitar el campo de la jurisdicción laboral en el artículo 1° de dicho ordenamiento se anuncia que en adelante el Código Procesal del Trabajo se denominará Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, agregando que los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria "en sus especialidades laboral y de seguridad social" se tramitarán de conformidad con dicho Código.

Así mismo, en el artículo 2° de la ley en mención se regula la competencia general de la jurisdicción ordinaria "en sus especialidades laboral y de seguridad social", atribuyéndole en su numeral 4° acusado el conocimiento de las controversias referentes al "sistema de seguridad social integral" que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. […] Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 11 De esta forma, queda claro que el nuevo estatuto procesal del trabajo reconoce expresamente la autonomía conceptual que al tenor de lo dispuesto en el artículo 48 Fundamental ha adquirido la disciplina de la seguridad social, asignándole a la jurisdicción ordinaria laboral el conocimiento de los asuntos relacionados con el sistema de seguridad social integral en los términos señalados en el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001.

En suma, el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001 al atribuir a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social la solución de los conflictos referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, integra un sistema mediante el cual debe prestarse el servicio público obligatorio de la seguridad social bajo el principio de unidad que rige el régimen jurídico que la regula.

Finalmente, es de anotar que en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido. Valga recordar que en esas sentencias se precisó que después de la expedición de Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social integral.

Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador Así mismo, sobre el tema esta Corporación a en la sentencia CSJ SL2813-2020 explicó: Para dar respuesta a este punto basta acudir a la sentencia CSJ SL288-2018, en la que Sala explicó con profusión que en los eventos en que se pretende la reliquidación de una pensión reconocida con fundamento en el régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como la aquí reconocida, por tratarse de un conflicto propio del sistema general de seguridad social integral le corresponde su definición a la jurisdicción ordinaria laboral.

Así razonó: Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 12 […] frente al reproche jurídico planteado, cabe indicar que aunque para esta Corte y para el Consejo de Estado, la condición de empleado público o trabajador oficial, tuvo importancia en la medida en que determinó el régimen del que parcialmente se benefician en elementos como la edad, el tiempo de servicios o densidad de cotizaciones, y la tasa de reemplazo de la pensión, en las condiciones en que lo prevé el régimen de transición del Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, lo cierto es que en la actualidad, tal controversia está zanjada en tanto es la jurisdicción ordinaria la que tiene asignado su conocimiento.

Aun cuando es cierto que el conocimiento de los conflictos de todo orden en que se veían involucrados empleados públicos, incluidos los propiamente pensionales y los derivados de la enfermedad, invalidez y muerte, ha correspondido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, regla en la que es indudable la prevalencia de la naturaleza del vínculo como factor de competencia exclusivo y último, pues es la que conoce de los procesos de restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, lo cierto es que con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó el denominado «sistema de seguridad social integral» entendido como el conjunto armónico de instituciones, normas y procedimientos, conformado por los sistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios consagrados en dicha ley, con el propósito, entre otros, de unificar las instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y de esta forma poner punto final o por lo menos atenuar la dispersión de regímenes y de entes administradores, estos fueron asignados a la jurisdicción ordinaria.

A partir de este momento, se avanzó significativamente en el establecimiento de un sistema único sin importar la clase de vínculo que atara al servidor con su empleador, tanto que incluso contempló la posibilidad de afiliación de trabajadores independientes o contratistas autónomos, aunque lógicamente se mantuvieron diversos regímenes (el contributivo y el subsidiado; el de prima media y el de ahorro individual, así como los de transición en materia de pensiones) y algunos sectores, sobre todo de servidores oficiales, quedaron expresamente excluidos del nuevo sistema.

Con este proceso de unificación sustantiva, se implementó un proceso de unidad de jurisdicción con el fin primordial de que el conocimiento de las controversias derivadas de la aplicación sistema se asignara a una sola jurisdicción con base en la materia propiamente dicha y no en la naturaleza del vínculo. Es así como, inicialmente se expidió la Ley 362 de 1997, –que ya no está vigente- cuyo artículo primero dispuso que la jurisdicción del trabajo estaba instituida para conocer «de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 13 seguridad social integral y sus afiliados», con lo cual se pretendió materializar el propósito unificador de que antes se habló bajo la idea de que el nuevo sistema iba a operar de manera perfecta, y que las prestaciones siempre iban a estar a cargo de un ente de seguridad social, como lo entendió la jurisprudencia, de suerte que en las controversias que surgieran siempre iba a estar en uno de los extremos de la disputa un ente de la seguridad social.

Luego la Ley 712 de 2001, profundizó el proceso de unidad jurisdiccional antes referido, en cuyo artículo 2º se previó que la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, conoce de «4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.», y varió el nombre asignado a la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria y al código de la materia, al determinar que se denominaría «del Trabajo y de la Seguridad Social», agregado que no puede entenderse como un simple recurso ornamental o retórico sin ninguna incidencia práctica, sino con enorme repercusión en la concepción y contenido de esta rama especializada, ya no circunscrita a los conflictos derivados del contrato de trabajo y materias conexas sino a los que tengan que ver con esa nuevo sector del quehacer jurídico que se ha dado en llamar la seguridad social.

La anterior apreciación es reafirmada por el contenido del numeral 4º, donde se le asigna la competencia para conocer de los conflictos referentes al sistema de la seguridad social integral cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, donde fácilmente se advierte, que el énfasis para la determinación de la competencia ya no se hace en el elemento subjetivo, es decir la calidad de los intervinientes en el proceso ( la entidad de seguridad social y sus afiliados), como lo preceptuaba la disposición anterior, sino en la materia objeto de la disputa, cualquiera sea la naturaleza del hecho o acto o los sujetos involucrados, sin que sea determinante el que haya o no afiliación al sistema.

Ahora bien, por sistema de seguridad social integral debe entenderse el comprendido en la Ley 100 de 1993 y normas que la modifiquen o adicionen, por consiguiente cualquier conflicto en que se persigan prestaciones o derechos contemplados en tales disposiciones, corresponde conocerlas sin ninguna duda a la jurisdicción del trabajo y de la seguridad social, sin que importe que la misma deba ser asumida por el empleador oficial directamente, pues el elemento definitivo para determinar la competencia es la prestación pretendida y no el carácter del sujeto obligado, como se deduce no solo del texto literal de la norma que se viene examinando, sino de la teleología de la misma, que no es otra que atribuir a una sola rama de la Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 14 jurisdicción el conocimiento de las controversias en este campo, con el fin de que se alcance el objetivo de unidad jurisprudencial y no que diversas jurisdicciones puedan pronunciarse sobre unas mismas prestaciones, corriendo el riesgo de que se produzcan doctrinas contrapuestas, situación que el legislador quiso evitar.

Por lo tanto, si el derecho al que aquí se aspira es a la reliquidación de la pensión adquirida, que fue otorgada en régimen de transición, conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es evidente que se trata de un conflicto inherente a la seguridad social integral, cuyo conocimiento por lo mismo corresponde a esta jurisdicción, sin que la situación varíe por el hecho de que la prestación resulte finalmente a cargo de CAJANAL, porque tal competencia se adquiere sin que importe la naturaleza de la relación jurídica, de los actos jurídicos que se discutan o del sujeto que quede obligado.

En consecuencia, resulta evidente el yerro del Tribunal cuando a pesar de que estudió la pretensión a la luz del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para absolver por no haber cotizado el causante semana alguna en los últimos tres años anteriores a su muerte terminó concluyendo: […] que si bien el causante a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba mas de 40 años de edad, lo que le hace beneficiario del régimen de transición, tiene presente esta Sala que se trata de un empleado público que prestó el servicio al Incora razón por la que no compete a esta jurisdicción definir si este dejó o no causado el derecho sin que haya sido reconocido.

Por lo que deberá acudirse a la jurisdicción contenciosa administrativa Al tenor de lo dicho, el cargo prospera y se habrá de casar la sentencia en este aspecto. IX. CARGO PRIMERO Atribuye a la sentencia impugnada la violación de la ley sustancial, «en la modalidad en el concepto de aplicación Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 15 indebida de las siguientes normas sustantivas y procedimentales Artículo 13, 36, 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 parágrafo primero y el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, […]».

Expresa, que el Tribunal aplicó indebidamente el parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, debido a que se limitó a estudiar si el causante Oswaldo Nieto Imitola cotizó dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte 50 semanas, razón por la cual absolvió. Alega, que el causante nació el 29 de septiembre de 1952 y al momento del fallecimiento había cotizado 22 años al sistema, tiempo este superior al mínimo exigido por el régimen de prima media con prestación definida para el reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo en cuenta además que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de 100 de 1993.

Aduce, que el afiliado fallecido «cotizó como lo demuestran las pruebas en el proceso tanto a CAJANAL como al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por lo tanto, el régimen aplicable es el establecido en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el cual contempla la posibilidad de acumular los aportes realizados a CAJANAL y al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES para el reconocimiento de la pensión de jubilación»; que por lo anterior, está demostrado que el causante antes de su muerte ya contaba con el número de semanas necesario para acceder al reconocimiento de su pensión de vejez.

Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 16 Manifiesta, que es preciso aclarar que el juez de primera instancia manifestó que el causante solo había cotizado 182.5214 semanas al régimen de prima media y con este número de cotizaciones no tenía derecho al reconocimiento de la prestación solicitada con lo que aplicó indebidamente el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Indica que, pese a que el derecho pensional se encontraba acreditado, el señor Oswaldo Nieto Imitola falleció antes de contar con la edad mínima requerida para el reconocimiento de la pensión de vejez, por lo que con base en el parágrafo de la citada norma se debe reconocer a ella y a su hija la calidad de beneficiarias de la pensión de sobrevivientes en un monto del 80 % de lo que le hubiere correspondido por la de vejez, teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el proceso, sumado a que no han reclamado la indemnización sustitutiva.

X. RÉPLICA Dice, que lo argumentado por la censura, es que se dan los supuestos de hecho previstos en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, norma que para el censor sería entonces la base esencial del fallo. Empero ocurre que mal se puede alegar, primero por la vía directa, como lo hace, la aplicación indebida de ese precepto, cuando el mismo empezó a regir el 29 de enero de 2003 y la muerte del causahabiente de la Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 17 prestación se fijó el 21 de junio de ese año y, segundo «como el juzgador no dio por probado el o los supuestos que contiene esa norma, tampoco cabe alegar su existencia por la senda directa» XI.

CONSIDERACIONES Aunque, como ya se mencionó, la demanda en su planteamiento no es un modelo a seguir, está en juego la protección de un derecho fundamental y, además, no le asiste razón a la oposición en que la modalidad de violación no podía ser la aplicación indebida. Lo anterior, porque dada la sustentación se evidencia que el cargo esta enderezado por la vía directa y, en este caso, la modalidad enunciada se presenta cuando el sentenciador a pesar de entender adecuadamente la norma la utiliza a un hecho no previsto por ella, le hace producir efectos distintos a los que contempla, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o simplemente la cercena y, en este caso, de la acusación se logra entender que lo que pretende demostrar la censura es que el sentenciador cercenó el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando alega que el Tribunal se limitó a estudiar si el causante cotizó dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte 50 semanas y no tuvo en cuenta lo expuesto en el parágrafo 1° del mismo precepto que les reconoce a su hija y a ella la calidad de beneficiarias, pues al momento de su muerte el causante ya contaba con el número de semanas necesarias para acceder al Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 18 reconocimiento de su pensión de vejez.

Así las cosas, revisado el fallo de segunda instancia se advierte que el sentenciador consideró que la fecha de la muerte del causante es aquella establecida en la sentencia judicial, 21 de junio de 2003, la pensión de sobrevivientes se regía por el artículo 12 de la Ley 797 del mismo año, para colegir que tal como lo concluyó el a quo «el causante no dejó causado el derecho de conformidad con esta disposición como quiera que su última cotización al sistema se registró el 30 de septiembre de 1999, de conformidad a la historia que obra en el plenario a folios 14 a 17, por lo que no habiendo cotizado en los tres años anteriores a su fallecimiento, deviene la absolución».

De lo antes expuesto, se evidencia que en efecto el ad quem no estudio el derecho pensional a la luz de la posibilidad que ofrece el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que dispone dos requisitos: i) que el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima para la pensión de vejez, en tiempo anterior a su fallecimiento y ii) que no haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de dicha ley En este orden de ideas, si bien es cierto, quedó demostrado que el causante no tenía cotizadas cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte, el 21 de junio de 2003, como lo establece el numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr001.html#66 Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 19 de 2012, no lo es menos, que de la misma historia laboral del ISS y de los certificados laborales expedidos por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que obran en el plenario se desprende que el señor Nieto Imitola contaba más de 20 años de servicio, así: Empleador Desde Hasta Entidad de seguridad social Incora 04-07-1973 31-03-1994 Sin afiliación Incora 01-04-1994 30-07-1995 ISS Incora 01-08-1995 30-09-1999 ISS (tiempos en mora) Total 1347,86 semanas Por consiguiente, para la Sala resulta claro que el causante cumplía con los requisitos del citado parágrafo para dejar causado el derecho, pues en primer lugar y frente a la densidad de semanas, en principio y conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, se exigían 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo permitiendo en este caso la sumatoria de todos los periodos laborados y con mayor razón, si se tiene en cuenta que el señor Nieto Imitola era beneficiario del régimen de transición, pues nació el 29 de septiembre de 1952 y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba más de 40 años.

Al respecto, se ha sostenido que, si el asegurado fallecido era, a su vez, beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afiliado a prima media, para los efectos previstos en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es dable acudir a la densidad mínima de semanas fijadas para acceder a la Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 20 pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 42628, CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 43218, reiterada en CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 41762, CSJ SL, 23 ag. 2011, rad. 41533, CSJ SL3955-2018 y CSJ SL1781-2019 entre otras).

Además, también ha admitido esta Sala, por excepción, la aplicación de la Ley 71 de 1988, cuando por transición el causante era beneficiario de ese régimen (CSJ SL 41573, 27 sep. 2011, CSJ SL 8569-2016, CSJ SL4006-2018 y CSJ SL831-2019). Así las cosas, se evidencia que siendo beneficiario del régimen de transición también cumple con el número de semanas requerido, pues la Ley 71 de 1988 establecía como requisito acreditar en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones.

Además, es necesario precisar que a pesar de que la Corte, había señalado que el Acuerdo 049 de 1990 sólo permitía la contabilización de cotizaciones efectuadas al ISS para determinar la densidad pensional, en la sentencia CSJ SL1981-2020, reiterada en la sentencia CSJ SL3838-2020, cambió su criterio, permitiendo la acumulación o sumatoria de aportes a otras cajas y de tiempos de servicio al Estado, para garantizar ese derecho prestacional; por consiguiente, el artículo 12 dispone el derecho a pensión de vejez, de quien cuente con 60 o más años, si se es varón o 55 o más de edad, si se es mujer y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número 1.000 semanas de cotización, sufragadas en Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 21 cualquier tiempo.

Norma respecto de la cual, en principio también cumpliría el requisito de las 1000 semanas en cualquier tiempo, no obstante, en su oportunidad se estudiará si es preciso su aplicación, por ser más beneficiosa. Sobre el tema, esta Sala en sentencia CSJ SL13645- 2014, señaló: Aunque lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el cargo está llamado a la prosperidad, la Sala encuentra oportuno recordar el alcance que tiene la L. 797/2003, art. 12, par 1º, para lo cual pertinente es remembrar lo adoctrinado, entre otras, en la sentencia CSJ, ago. 31/2010, rad. 42628, cuando al efecto se dijo: […] Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, […] Esto significa que, de acuerdo con la normatividad que le era aplicable, ya sea con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (inicial) o con el régimen de transición, el causante logró cotizar antes de su fallecimiento, en el año 2003, el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima para Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 22 la pensión de vejez, pues contaba más de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, En segundo lugar, no observa que las beneficiarias hayan reclamado indemnización sustitutiva por pensión de vejez.

En consecuencia, resulta evidente el yerro del Tribunal al omitir el estudio del derecho pensional, de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2001. Por tanto, el cargo es próspero y se habrá de casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XII. SEDE DE INSTANCIA Para mejor proveer se ordena que por Secretaría de esta Sala se oficie al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural como ente al que se encontraba adscrito el Incora y que expidió los certificados laborales del actor de los tiempos de servicios prestados a ese Instituto, para que en el término de diez (10) días se sirva informar a este el despacho el salario devengado por Oswaldo Nieto Imitola como ex trabajador del Incora durante el periodo comprendido, entre el 4 de julio de 1973 y el 31 de diciembre de 1984; así como certificar los extremos de la relación laboral que unió a las partes.

Una vez Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 23 recibida la documental córrase traslado por el término legal. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil doce (2012), proferida por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Santa Marta, Montería y Valledupar dentro del proceso ordinario laboral seguido por GILMA ASTRID BOTO MENDOZA, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija ACNB contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas, como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia, Para mejor proveer se ordena que por Secretaría de esta Sala se oficie al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación, se sirva informar a este el despacho el salario devengado por Oswaldo Nieto Imitola como ex trabajador del Incora durante el periodo comprendido, entre el 4 de julio de 1973 y el 31 de diciembre de 1984; así como certificar los extremos de la relación laboral que unió a las partes.

Una vez Radicación n.°58166 SCLAJPT-10 V.00 24 recibida la documental córrase traslado por el término legal. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.