República de Colombia Con Sismo de Junte Sala de Casase Laboral eals de Deueuestai N: 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5L5009 -2021 Radicación n.° 85815 Acta 41 Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MERCEDES ALARCÓN BARRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de enero de 2019, en el proceso que instauró contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Mercedes Alarcón Barrera convocó a juicio a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, para que se declarara nulo el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS); que como la primera, no le suministró información completa, verídica y comprensible antes de cumplir 47 arios, sobre el SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 85815 régimen pensional más conveniente, no retornó a Colpensiones.
Pidió se ordenara a Colfondos S.A. trasladar a Colpensiones los «aportes, rendimientos y semanas cotizadas», como si nunca hubiera migrado al RAIS, y a la última, aceptar los recursos y tenerla como su afiliada (fls. 76-103). Relató que nació el 9 de noviembre de 1959 y se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 18 de enero de 1983, a través del empleador Promotora de Transportes Universo S.C.A.; el 15 de febrero de 1994, ingresó a laborar a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, y pasó a Cajanal.
Explicó que, debido a que el ejecutivo de cuenta de Colfondos S.A. le informó que no perdería ningún beneficio, sino que podría pensionarse antes de la edad exigida, tendría excedentes de libre disponibilidad y lograría una pensión en un monto mayor al que le ofrecía el ISS, el 7 de junio de 1994, se trasladó a esa Administradora de Fondos de Pensiones (AFP).
Informó que cuenta 1347 semanas cotizadas; 218 a Colpensiones y 1128 a Colfondos S.A. Expuso que no recibió orientación para volver al RPM, quedó inmersa en la restricción de los 10 arios para el cambio de régimen, en los términos de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de igual ario; que el 1 de octubre de 2014, tramitó ante Colpensiones solicitud de traslado, y el 25 de noviembre siguiente se le negó porque le faltaban menos de 10 arios para cumplir la edad de pensión. SCLAWT-10 V.00 2 70 Radicación n.° 85815 Indicó que en respuesta a una petición que elevó el 22 de diciembre de 2016, Colfondos S.A. le informó que no podría pensionarse a los 57 arios; que con el ingreso base de liquidación (IBL) de $3.092.065, si se pensionaba en el RPM, el monto de la mesada sería $2.009.842, de acuerdo con el cálculo actuarial que anunció. Adujo existencia de un vicio en el consentimiento al momento de elegir el fondo de pensiones, por cuanto firmó el formulario de afiliación guiada por los datos engañosos y errados que le suministró el ejecutivo de cuenta.
Por ello, no fue un acto libre, ni voluntario, en tanto se hizo bajo la convicción errada de que se jubilaría a menor edad y en cuantía superior a la que obtendría en el ISS. Colpensiones se opuso a las pretensiones (fls. 120-128). Formuló como excepciones validez de la afiliación al RAIS, buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación y prescripción. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora, quien el 1 de octubre de 2014 diligenció el formulario de solicitud de traslado y su respuesta negativa.
Negó los demás hechos o dijo que no le constaban. Anunció que se sometía al resultado del proceso. Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías se resistió a la prosperidad de las pretensiones. Excepcionó inexistencia de derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de vicios del consentimiento que generen nulidad y buena fe. Aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, las SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 85815 peticiones que presentó, y que le comunicó que no se pensionaría a los 57 arios.
Negó los restantes hechos o dijo que no le constaban. Además de la experticia e idoneidad de sus asesores comerciales, adujo que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición, en los términos de las sentencias CC SU-062-2010 y CC SU-130-2013. Es decir, se trasladó voluntariamente al RAIS, sin haber prestado 15 arios de servicio, o su equivalente en semanas, antes del 1 de abril de 1994, con 34 arios de edad (fls. 168-192).
De esta suerte, quedó sometida a sus condiciones II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de agosto de 2018, el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá D.C. declaró probadas las excepciones de validez de la afiliación al RAIS formulada por Colpensiones e inexistencia de vicios en el consentimiento que genere nulidad, por Colfondos.
Absolvió a las demandadas e impuso costas a la actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandante, el Tribunal confirmó lo resuelto por el juzgado, con costas a la recurrente (fls. 288-289). Mencionó que al 1 de abril de 1994, la demandante contaba 34 arios y 22 meses de edad (fi. 30) y reportaba scuopt-u.) stoo 4 21 Radicación n.° 85815 218.86 semanas, a las que debía sumar los aportes sufragados a Cajanal entre el 15 de febrero y el 1 de abril de 1994, para un total de 226.86 semanas; que el extracto registraba periodos faltantes, que tuvo por no pagados.
Señaló que el 7 de junio de 1994 (fi. 194), la accionante se trasladó del RPM al RAIS y «el 10 de agosto de 2017» (fi. 35), solicitó el retorno al primero y con acierto le fue negado, dado que no se encontraba dentro de la excepción que contempla la sentencia CC C-789-2000. Consideró que, a pesar de la abundante jurisprudencia sobre la necesidad de información suficiente y veraz sobre los efectos del cambio de régimen pensional, tales decisiones no se refieren a «cualquier tipo de impacto», sino a la existencia de una expectativa legítima.
Bajo ese entendido, anunció el fracaso de las aspiraciones de la accionante dada la ausencia de una expectativa. Anotó que la obligación de informar que tienen los fondos, de acuerdo con los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, se entendía cumplida con la expresión consignada en el folio 194, de que la decisión fue libre, espontánea y sin presiones.
Que no siempre la pretensión de ineficacia de traslado debe ser acogida, sobre todo cuando simplemente se basa en falta de información, pues no se puede respaldar a quien celebra un acto jurídico y luego le basta alegar un vicio del consentimiento. Dijo que no se vislumbraba el efecto nocivo a quien solo tenía «34 años de edad», había cotizado «244 semanas» y se encontraba en plena formación de su derecho pensional.
SCIAIPT-10 V.00 Radicación n.° 85815 Por último, reflexionó en torno el gran número de demandas de este linaje, que contradicen abiertamente la ley, el principio general del derecho de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, en tanto la definición del régimen de ahorro individual se encuentra en el artículo 60 de la Ley 100 de 1993.
Que dada la edad de la actora y el incipiente número de cotizaciones, no se causó un perjuicio irremediable, a más que tampoco era posible elaborar una proyección financiera, dado el desconocimiento de los salarios que devengaría la demandante entre 1994 y 2016. Consideró que no se aviene al concepto de justicia y bien general, permitir que solo cuando una persona se acerca a la edad exigida para pensionarse, pretexte un vicio del consentimiento que no existió al momento del cambio de régimen, pues le faltaban 23 arios y más de 1000 semanas de cotización para causar la pensión. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Colfondos S. A. SCIAJPT-10 V.00 6 ji Radicación n.° 85815 VI.
CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por aplicación indebida del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; artículos 1, 2, 3, 11,12, 13, 31, 36, 90, 91, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 2 de la Ley 797 de 2003; artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 7 de la Ley 71 de 1988; 11, 13 y 15 del Decreto 692 de 1994; 1, 3 y 4 del Decreto 3800 de 2003; 2 del Decreto 3885 de 2008; 6 del Decreto 546 de 1971; 132 del Decreto 1660 de 1978; 3 de la Ley 1382 de 2009; artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil; 3 del Decreto 1161 de 1994; 174 y 177 del Código General del Proceso; artículos 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral, Acto Legislativo 01 de 2005; artículos 29, 48, 53, 83, 228 y 230 de la Constitución Política.
Aunque no rebate las inferencias fácticas del fallo, cree importante manifestar que la solicitud de vinculación 112991 de 7 de junio de 1994, no es suficiente para tener por demostrado el cumplimiento del deber de información y asesoría por parte de la AFP al momento del traslado. Estima que la sola inserción de expresiones como «VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN», no logra ese cometido, dado que los formularios son elaborados por la propia Administradora.
Asevera que, en materia de traslado de régimen pensional, existe una regulación que contempla el tiempo dentro del cual puede verificarse esa alternativa del afiliado; dependerá de la verificación de los periodos de fidelidad en el régimen correspondiente, y que tenga lugar en la década SCUOPT-10 V.00 Radicación n.° 85815 anterior al cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho.
Copia el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y anota que este es un requisito para que el traslado se considere válido. Dice que otra es la situación cuando se presentan vicios del consentimiento del afiliado; es decir, afectaciones graves de la voluntad que inciden en la formación del acto jurídico, derivados del incumplimiento del deber de la AFP de brindar información y asesoría previa a la decisión de migrar al RAIS.
Considera que las partes deben someterse al principio de buena fe, que no puede estimarse satisfecho con la presunción subjetiva, sino que debe ser objetiva y calificada, de suerte que la entidad debe demostrar que su obrar fue diligente y cuidadoso, lo que aquí no aconteció. Enfatiza que quien debe entregar datos veraces es la AFP, en la medida en que, por lo general, el afiliado no conoce la materia.
Por ello, sobre la entidad de seguridad social gravita la carga de probar que dio ilustración suficiente antes de que el afiliado decidiera cambiarse al RAIS. Se remite a las reflexiones vertidas por esta Corte en la sentencia CSJ SL19447-2017. Añade que del cumplimiento del deber de información suficiente, depende la eficacia del acto de traslado, que se explica por el carácter de derecho fundamental que ostenta la pensión. Reproduce segmentos del fallo CSJ 5L7595-2017.
Recuerda que en el interrogatorio de parte, indicó que su decisión fue el resultado de un asedio comercial por parte SCLAJPT-10 V.00 8 23 Radicación n.° 85815 de los ejecutivos de cuenta, «servidos de información insuficiente e insustancial»; que únicamente se le explicó que tendría la opción de pensionarse a menor edad y lograría la prestación en monto superior al que recibiría del ISS.
Agrega que para 1994, no contaba con una formación profesional o especializada en materia de pensiones; por ello, la sola mención de que «la ignorancia de la ley no sirve de excusa», es insuficiente para calificar su conducta. Cree que la definición legal del régimen de ahorro individual no es útil para tener por superado el consentimiento informado, que debe aparecer acreditado en los casos de traslado pues, más allá de un concepto, se requiere conocimiento específico para entender, asimilar y determinar las consecuencias, positivas y negativas que la movilidad entre regímenes representa para el futuro de un afiliado.
Reproduce pasajes de la sentencia CC C-651-1997. Estima que ni siquiera la calidad de abogada podía tenerse en cuenta para justificar «la renuencia a la declaratoria de nulidad del traslado», en tanto no es posible exigir a un experto en un área, conocer y dominar en su integridad el ordenamiento jurídico, que además de disperso es denso y especializado.
Precisa que apenas en 2007, vino a obtener su título como abogada, y su profundización es en el área aeronáutica, que no en materia pensional. Asevera que con el argumento de la necesidad de una expectativa legítima, se dejó de lado que los vicios generados en la formación de la voluntad del afiliado, producen SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 85815 ineficacia o nulidad del acto, por constituir elementos de su esencia; por ello esa exigencia es una cuestión externa, ajena y posterior al juicio que pueda resistir el acto de traslado.
Apunta que la nulidad o ineficacia del traslado acontece «"sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse ( )"» (CSJ SL1452-2019). Por tal razón, no ser beneficiario de transición o no tener proximidad a la jubilación no puede ser obstáculo para declarar la ineficacia del cambio de régimen.
VII. RÉPLICA Luego de ciertas reflexiones sobre el recurso de casación, asevera que no es técnico incluir normas constitucionales y procesales, sin la mención de que se configura una violación medio; que aunque se enumera un gran número de preceptos, en la demostración solo menciona cuatro artículos. Además, dice, se tratan cuestiones fácticas y jurídicas, pese al cauce de ataque elegido.
Expresa que no obran pruebas del vicio en el consentimiento, por error inducido o por dolo; en cambio, se probó que la actora firmó la solicitud de vinculación al RAIS de forma libre, espontánea, sin apremios, y con pleno conocimiento de las consecuencias. Añade que solo desde la expedición de los decretos 2555 de 2010, 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015, las SCL/OPT-10 V.00 10 24 Radicación n.° 85815 administradoras adquirieron obligación de suministrar estricta asesoría e información. VIII.
CONSIDERACIONES El Tribunal no ignoró la abundante jurisprudencia de esta Sala sobre el deber de las administradoras de fondos de pensiones, de documentar de forma clara y verídica a los afiliados acerca de las implicaciones del traslado de régimen pensional. Empero, entendió que el incumplimiento de la obligación daba lugar a la ineficacia del acto, siempre que mediara una expectativa legítima de pensionarse.
Consideró que el compromiso que tuvo Colfondos S.A., de ilustrar a la demandante, en los términos de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, se suplió con la constancia de que la selección del RAIS fue libre, espontánea y sin presiones. Descartó la generación de perjuicios, en tanto la accionante solo tenía un derecho en formación. Justificó la carencia de una proyección de la pensión, pues ello haría necesario especular sobre los salarios que recibiría entre 1994 y 2016.
Expuso que no se ceñía al concepto de justicia que, de cara a la proximidad de la edad para pensionarse, se alegue un vicio del consentimiento en el acto de traslado. La orientación de la acusación excluye de la controversia que Mercedes Alarcón Barrera nació el 9 de noviembre de 1959 (fi. 30); se afilió al ISS en febrero de 1983 (fi. 132); entre el 15 de febrero y el 1 de abril de 1994 permaneció en Cajanal, y que el 7 de junio de 1994 (fi. 194), SCLA3PT-10 V.00 11 Radicación n.° 85815 suscribió solicitud de vinculación a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, y allí consignó que la selección del RAIS la hizo de manera libre, espontánea y sin presiones.
Aunque la censura alude a ciertas pruebas del proceso, y a lo que el ad quem extrajo, tal desatino no compromete el estudio de fondo de la acusación; por tanto, para verificar si el colegiado incurrió en los dislates jurídicos señalados, importa recordar que la Corte ha reiterado con profusión que la elección de régimen pensional debe ser libre y voluntaria, precedida de orientación clara y veraz sobre sus efectos.
En sentencia CSJ SL373-2021, expuso: En efecto, en sentencia CSJ 5L1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). No es admisible entender, como lo hizo el Tribunal, que SCIAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 85815 la simple rúbrica impuesta en el formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la información que solo compete a las administradoras.
Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones de la sentencia CSJ SL1688- 2019: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. 1- •.] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). En verdad, el deber de explicar y documentar a cargo de los fondos, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero. desde 1993 hasta 2009; el segundo, de 2009 a 2014; y el último, de 2014 en adelante.
Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 85815 al RAIS, la obligación de la AFP enjuiciada se enmarca en el primer período; el deber consistía en brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en el mismo proveído, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». [- • -1 Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, SCLAJPT-10 V.00 14 -30 Radicación n.° 85815 simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 arios, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). En ese orden, es palmar que a la AFP incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar integralmente a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados, desde antes de la afiliación hasta que se reúnen las condiciones para acceder a la pensión. Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».
SCLAJPT-10V.00 15 Radicación n.° 85815 Por tanto, el fallador de segundo nivel se equivocó al colegir que la demandante no podía alegar ausencia de información, pues estaba contenida en la ley. Semejante razón, en modo alguno releva a la Administradora de la carga de probar que suministró ilustración clara, pronta y certera. En el fallo citado en precedencia, se explicitó: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De igual forma, desatinó al supeditar la ineficacia del traslado, a que el afiliado contara con una expectativa legítima de acceder a la prestación, en la medida en que dicha SCIAPT-10 V.00 16 77- Radicación n.° 85815 declaratoria proviene de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que acarrea el cambio al RAIS.
En sentencia CSJ SL2611-2020, la Sala discurrió: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
El cargo prospera y se casará la sentencia gravada. Por tal razón, no se impondrán costas en esta sede. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo consideró que como Mercedes Alarcón Barrera no era beneficiaria del esquema de transición pensional, no eran aplicables al caso los pronunciamientos de esta Corporación invocados por la demandante. Asentó que a la luz de los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso, la promotora del juicio estaba obligada a demostrar las afirmaciones contenidas en el escrito inaugural, tales como que fue engañada por Colfondos S.A., SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 85815 quien le aseguró una mejor pensión que en el RPM; la posibilidad de pensionarse en cualquier tiempo, y que ante la inminente liquidación del Instituto, podría perder los aportes sufragados.
Añadió que había operado la prescripción para alegar un vicio del consentimiento, dado que desde la fecha del traslado habían transcurrido 23 arios. Además de lo expuesto en sede de casación, para resolver la apelación de la actora, importa recordar que el deber de las AFP de brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se reguló legalmente desde el momento de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados», de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993 -art. 59 de la Ley 100 de 1993-».
Al revisar las pruebas, no se observa que Colfondos S.A. brindara a la señora Alarcón ilustración para migrar al RAIS con plena conciencia de las implicaciones de su decisión. En torno a los efectos del incumplimiento de la obligación de marras, la Sala definió que lo procedente es declarar la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ 5L3199-2021).
Agregó la Sala: SCLA1PT-10 V.00 18 Radicación n.° 85815 También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados- - con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Las razones expresadas son suficientes para dar prosperidad a la alzada y, en consecuencia, revocar la decisión del juzgado. En consecuencia, se declarará ineficaz el traslado del RPM al RAIS efectuado el 7 de junio de 1994. Se condenará a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías a trasladar a Colpensiones, además del saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, los bonos pensionales, las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, que deberán ser indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que asumirá con cargo a sus propios recursos.
Dado el sentido del fallo, se declararán no probadas las excepciones formuladas por las demandadas. La Sala tiene adoctrinado que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ 5L12715- 2014 y CSJ 5L1688-2019. Costas en las instancias, a cargo de las demandadas. SCLA)PT-10 V.00 19 Radicación n.° 85815 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de enero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró MERCEDES ALARCÓN BARRERA contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto confirmó la absolución del juzgado.
En sede de instancia, revoca la sentencia del Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá D.C., de 15 de agosto de 2018. En su lugar, Resuelve: Primero: Declarar ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, efectuado por Mercedes Alarcón Barrera el 7 de junio de 1994.
En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliada al primero, actualmente administrado por Colpensiones. Segundo: Condenar a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta individual de la demandante, junto con sus rendimientos financieros. Tercero: Condenar a Colfondos S.A. Pensiones y SCLAPT-10 V.00 20 71 Radicación n.° 85815 Cesantías a devolver a Colpensiones el porcentaje por gastos de administración y primas de seguros previsionales, bonos pensionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la actora permaneció en el RAIS.
Al momento de cumplirse la orden, deberán discriminarse con los correspondientes valores, y el detalle de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Cuarto: Condenar a Colpensiones a que, una vez Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías dé cumplimiento a lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor de la demandante y active su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.
Quinto: Declarar no probadas las excepciones. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ IMCrl0-1-- I JIMENA-ISABELGODePAJARDO en tE p4E 7 SÁNCHEZ Y SCLAM-10 V.00 21